孫立紅

(華東師范大學法律系，上海 200062)

關于社會危害性的理論爭議，在十余年前已然轟轟烈烈地開展，然而時至今日相關的爭論仍未降溫。何以關于社會危害性的理論爭議持續(xù)不斷，從這種爭論之中能否出現(xiàn)理論發(fā)展的新方向、新線索，還是一直延續(xù)著同樣的老問題、老觀點？當再次審視社會危害性這一概念時，有必要從新的視角出發(fā)，以期對這一問題做出合理的回答。

一、對社會危害性的批判進入了死胡同嗎

回顧刑法學界對社會危害性的批判，可以追溯到十幾年前。比較有代表性的是1998年由李海東教授所著的《刑法原理入門(犯罪論基礎)》一書的序言中，李教授對作為犯罪本質的社會危害性這一傳統(tǒng)刑法觀念做過一段經典批駁。他認為社會危害性這一概念，缺乏應有的規(guī)范性，只是一種對行為的政治或道德的評價，并不具備任何刑法意義(由于這一說法頗具代表意義，因此以下就以“規(guī)范說”統(tǒng)稱此類觀點)。正因為社會危害性本身不具有任何實質的意義，所以關于社會危害性的評價，就必然取決于與之相關的刑事違法性的判斷，而這其實是一個關于雞生蛋還是蛋生雞的無限循環(huán)論證。此外，社會危害性還為犯罪提供了一種泛道德的解釋，以至于在任何時候都可以為處罰行為提供一個超越法律規(guī)范的根據。[1]這一批駁可謂一石激起千層浪，隨之而來的，是法律界紛紛對社會危害性理論的反思，呈現(xiàn)出批判傳統(tǒng)社會危害性的理論熱潮，并且延續(xù)至今。

反思社會危害性的觀念基本沿襲并發(fā)展了上述觀點。例如認為社會危害性概念缺乏規(guī)范性，是一個超規(guī)范的道德或政治評價，并非為刑法專屬；或者認為社會危害性是一個內容空泛、缺乏可衡量的判斷標準的概念。此外，基于這種對社會危害性概念自身的質疑，也引發(fā)了社會危害性功能上的疑問。例如質疑社會危害性不能將犯罪與一般違法行為區(qū)分開，或者認為若以社會危害性作為犯罪的本質特征，會導致刑事類推的產生，破壞罪刑法定，等等。理由繁多，不一而足。

但值得注意的是，面對大量批評和否定社會危害性的觀點，社會危害性這一概念不僅沒有逐漸淡出刑法學的舞臺，反而隨著時間的演變，逐漸形成了自己的理論群。甚至可以說關于社會危害性持續(xù)多年的爭議，并不是由批判社會危害性的觀念所帶動的，而是恰恰相反。否則也難以解釋為何被眾多學者強力批判，社會危害性卻依然是現(xiàn)今通行的，并且被司法實踐普遍接受的犯罪本質觀念，在這其中，支持論者不斷尋求新的角度為社會危害性理論提供支持，起到了至關重要的作用。

例如，針對批判社會危害性最強有力的觀點，即其內容含糊不清、不具有規(guī)范性，支持社會危害性者就從不同的角度加以了反駁。有論者直面肯定社會危害性這一特點，但認為，這種含糊不清的困難并非社會危害性本身的問題，而是因為犯罪構成沒有發(fā)揮說明和判斷社會危害性的作用?；诳闪P的實質違法性的存在，即使大陸法系的法益觀念，也不能說是一個絕對明確清晰的概念。[2]此外，也有論者對這一結論本身持否定的意見，認為刑法所言的社會危害性是一種狹義的社會危害性，是依照一定的價值判斷標準進行選擇的結果。狹義的社會危害性是通過刑法的形式體現(xiàn)出來的，并成為刑事違法性的實質內容。此時已經不再具備規(guī)范的缺失了。[3]另外，還有支持說的學者指出，盡管社會危害性存在著易變性、模糊性和不確定性，但這些并不是其自身的缺陷，相反，卻為法律的開放性提供了條件，溝通了司法與社會的聯(lián)系。[4]

再例如，針對社會危害性會導致刑事類推的批評，除了比較有代表性的反駁說，即社會危害性只在除罪上具有指導作用，并不違反罪刑法定的要求之外，[5]也出現(xiàn)了一些新的觀點。例如有學者強調社會危害性與刑事違法性應具有各自的領域和明確的分工，在立法領域，社會危害性決定刑事違法性；在司法領域，刑事違法性征表社會危害性。如此一來就不會出現(xiàn)僅以社會危害性為犯罪認定的標準的問題。(1)持此觀點者甚眾。參見王充.面向立法與面向司法研究視野下的犯罪特征問題[J].河南師范大學學報：哲社版,2009,(1).聶立澤.社會危害性與刑事違法性及其關系論[J].中山大學學報：社科版,2003,(2),等等。

總結上述爭議，可以發(fā)現(xiàn)，關于社會危害性的爭議集中反映在兩個方面：其一是關于社會危害性自身內容的爭議，其二是社會危害性與犯罪認定標準之間關系的爭議。邏輯上看，第二個方面是第一個方面的延伸，因為之所以認為社會危害性作為犯罪認定標準會破壞罪刑法定，究其根源依然在于其內涵的不確定、不穩(wěn)定和非規(guī)范性，使其無法承擔作為犯罪認定標準的重任。而從社會危害性的內容上看，批評說與支持說各抒己見，但無論如何對社會危害性進行辯護，也不得不承認，社會危害性這個概念先天地就帶有高度的抽象性和概括性，其與社會政治文化之間的緊密聯(lián)系也不容否定。單從此點來看，支持說好像處于不可避免的劣勢。但問題是，即便社會危害性帶有這樣或那樣的缺陷，它們會影響社會危害性作為一個“有刑法意義”的概念嗎？其實從支持說的反駁中，不難發(fā)現(xiàn)幾乎所有的觀點都指向這一問題。

走到這里，我們似乎發(fā)現(xiàn)理論的爭議已經進入一個死胡同：即便社會危害性自身的特點似乎是無法改變的，但刑法理論仍然有必要承認社會危害性這一概念存在的意義，因為如果承認犯罪本質在刑法研究中具有特殊重要地位的話，那么除了社會危害性這個概念之外，大概即使是批判說也無法找到更合適的概念了。如此一來，對社會危害性的批判就變成了無法找到存在根據的單純反對而已，畢竟，批判說無法用另外一個更具規(guī)范性的概念來取代社會危害性對犯罪本質的概括。

二、法益能否替代社會危害性的概念

一種替代理論的出現(xiàn)，為社會危害性的批判提供了新的視角。這種觀點與之前的批判說所呈現(xiàn)的不同之處是在反對社會危害性概念的同時，提出將傳統(tǒng)社會危害性概念替換為法益概念，以大陸法系的法益侵害來對社會危害性所表征的內涵加以重新詮釋。

法益是大陸法系刑法理論中的概念，其反映了現(xiàn)代大陸法系刑法學理論對犯罪本質的不斷追求。法益這一概念有兩個重要的特點：一是法益觀念自產生之初就與一定的利益、價值概念相聯(lián)系。法益觀念來自于14世紀德國的“財”的觀念。本意是對侵犯他人財產的行為應視為犯罪，同費爾巴哈提出的權利侵犯論相比，法益侵害說具有相對確定的內涵，同時也與西方社會私有財產神圣不可侵犯的重要原則相聯(lián)系，更清楚地揭示了違法的本質。二是法益概念具有一定的客觀性，它并不因具體的法律制訂或廢止、社會制度的更迭而發(fā)生變化。因此，法益是一個前法律的概念，它的內涵是相對固定的。(2)比如臺灣學者陳志龍在系統(tǒng)地分析了法益概念產生發(fā)展的歷史之后，對法益概念的基礎范圍進行了界定，認為“并不是立法者創(chuàng)造了刑法的法益，而應該如此說：在未有刑事立法之前，即已有了法益的存在，立法者只不過將此種法益以法律實證化。亦即，在條文化未具備之前，此種客體已經預先存在?！眳⒁婈愔君?刑法的法益概念[M].臺北：臺灣大學叢書編輯委員會，1992.103.

正因為法益這一概念具有上述特性，由此法益替代論者認為，用法益概念可以消除社會危害性概念中所蘊含的抽象性及不確定性。(3)代表性的觀念可參見張明楷.法益初論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.黎宏.罪刑法定原則下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解[J].法學評論,2002,(11).付立慶.論違法性理論的應然位置[J].國家檢察官學院學報,2007,(4).此種批判力圖解決兩個問題：一是如何解決社會危害性概念本身的缺陷；二是力圖尋找到犯罪成立的核心，即犯罪的本質。就第一個問題而言，持法益替代論的學者并非完全否定社會危害性在定義刑事違法上的重要意義，但他們更強調的是，需要用更具體的標準來解釋什么是刑事違法。法律應當保護哪些利益，以及需要保護到一個什么程度的問題，這是社會危害性概念所無法具體解答的。就第二個問題而言，法益替代論者則基本上都持相同的觀點，即犯罪的本質在于刑事不法。可以說，持法益替代論的學者在是否能夠解釋“犯罪的本質”這一問題上，都是持積極態(tài)度的肯定論者。

但問題是法益說亦不是一個完善的理論。且不論曾有學者對以法益作為判斷標準給予了批判，認為法益標準無法解決可罰的違法性所帶來的恣意與主觀；[6]單就該理論的立足點來看，法益說是客觀主義違法論的代表，而違法則是大陸法系犯罪論體系的要件之一，如果將此概念運用于我國傳統(tǒng)刑法給社會危害性賦予的地位上，則違法就成為了犯罪概念的本質特征，也成了認定犯罪最核心的標準。可是，犯罪就僅僅等同于違法嗎？

三、犯罪研究什么：犯罪本質還是犯罪認定標準

讓我們再次回到關于社會危害性的理論爭議上來，我們發(fā)覺，爭議似乎陷入了一個雞生蛋、蛋生雞的怪圈。批判說因為對社會危害性概念的質疑，所以認為其無法承擔作為犯罪本質(即犯罪認定的核心標準)的重任；而支持說則強調，因為犯罪的本質是實質違法性而非形式違法性，所以必須尋找規(guī)范背后的社會基礎，而恰恰在這一點上，社會危害性因其自身具有的開放性特點(例如量的要素以及主觀的要素)，能夠承擔這一重任。

一切看來似乎無解，導致當前有關的理論爭議也出現(xiàn)了不斷反復糾纏的局面，但如果我們詳細審查卻不難發(fā)現(xiàn)，盡管針鋒相對，但批判說和支持說其實都肯定了一個基本事實，即實質的違法性是犯罪特征中最為本質的特征。所不同的僅在于，批判說強調實質違法性中的客觀、規(guī)范的要素，認為正是此類要素決定了違法的實質(例如法益說)，而社會危害性這個概念因其自身所蘊含的政治經濟文化背景，無法解釋為一種客觀和可衡量的標準；而支持說則強調，實質的違法性不應局限于具體的、客觀的要素，而應該是規(guī)范背后所有能夠體現(xiàn)其社會意義與背景的主客觀要素的綜合。此外，批判說走得更遠，因為其反對社會危害性的理由在于其不可量化、不好衡量、缺乏規(guī)范性，該說體現(xiàn)出其目的在于追求一種“確定的”和“規(guī)范的”犯罪認定標準，并將這一標準等同于犯罪的本質，由此賦予了犯罪本質以犯罪認定標準的重大意義(此觀點也得到部分支持說的贊同[7])。

整體而論，筆者亦反對將社會危害性作為犯罪認定的核心標準，但不管是現(xiàn)有的批判說還是支持說，筆者都不能完全茍同。

第一，犯罪的本質不能等同于犯罪認定標準。多數(shù)社會危害性批判論者和部分支持論者，都強調犯罪本質的作用在于確立犯罪的核心認定標準。此觀點與我國傳統(tǒng)刑法理論中將犯罪概念劃分為三個特征——社會危害性、刑事違法性、應受懲罰性，并人為地區(qū)分出主次，認為社會危害性是犯罪的基本特征，決定著犯罪的本質這一觀念有著緊密的聯(lián)系。正因為將犯罪主要地描述為一種具備社會危害性的行為，因此犯罪的認定最終也必須以此為標準，這就使得我國刑法理論界形成了研究犯罪本質理論的熱潮。此外，刑法典第13條中的但書，在強調社會危害性作為犯罪認定量的指標的同時，其實也更為強化了犯罪本質理論作為犯罪認定標準的意義。因為對犯罪本質寄予了犯罪認定標準的重望，也因此導致了對社會危害性概念的批判。多數(shù)批評者所以強調社會危害性不具備規(guī)范性、主觀恣意、空洞泛化，其背后的原因就在于，這些學者希望能有一種觀念，能夠替代社會危害性概念承擔起犯罪認定的唯一標準的作用。

但問題是，如果將犯罪本質理解為犯罪認定的標準，那么犯罪構成的研究就失去了其意義，也無法為刑罰的適用設定必要的限制。進一步而言，如果奢望于用某一個概念就可以高度抽象地概括犯罪的判斷，那么犯罪認定的理論就會止步不前，無法繼續(xù)深入地細化發(fā)展，而這種理論，也就無法為具體、復雜的司法實踐提供有效的標準。

故而，筆者對犯罪本質的研究意義持否定的態(tài)度，并認為，李海東教授之所以提出否定社會危害性的理由，其實質應該是對社會危害性所處的地位——即犯罪本質的否定。(4)筆者認為，在最早提出對社會危害性概念批判的李海東教授的原文中，也不難發(fā)現(xiàn)這一點。在《刑法原理入門(犯罪論基礎)》一書序言部分，李教授明確寫到，“我們打開19世紀前的刑法或法律書籍，幾乎在每一本書里，都可以找到對犯罪進行的政治的、社會的、道德的、宗教的等等所謂‘實質性’的評價。這類對犯罪的‘實質評價’所導致的是，由此建立起來的刑法理論成為完全形式化的思辨刑法理論。它是早期社會科學學科分工尚不發(fā)達、規(guī)范科學尚未形成時代的產物。在人類法律文化的發(fā)展史上，對于這類純形式的、形而上學的刑法理論方式的批判與否定，至少在100多年前，隨著近代社會科學的進一步分工與發(fā)展，尤其是實證主義刑法理論的貢獻與刑事社會學派卓越的理論建樹，已經從根本上完成了。我們今天仍要面對這個問題，實在是一項不幸的重復勞動?！狈缸锉举|的高度概括性，決定了它不能解決犯罪認定的核心標準，過分追求事物的本質，并將其地位無限擴大化，容易導致司法判斷的簡單和粗糙，也不利于刑法理論的進一步發(fā)展。

第二，犯罪的認定標準亦不能等同于實質的違法性。同一般的社會危害性批判說相比，法益說提出了可替代的觀念，即用法益侵害這種實質違法性的觀念來取代含混不清的社會危害性概念，因而為不少學者所支持。其實在法益說內部存在著兩種對法益的理解，擬分別來探討。

第一種理解，將法益的觀念大略地理解為實質的違法性，也即社會危害性，因此認為法益可以替代社會危害性而存在。[8]但如果將法益理解為社會危害性的違法表現(xiàn)，則會產生這樣的難題，即任何法益損害的問題，最后都可以轉為追問法益背后的社會存在的根源——什么樣的利益可以總歸為一種生活利益，并凌駕于法規(guī)范之前和之上？而這個根源，最后依然要回歸于社會危害性。這樣就產生了一個循環(huán)追問：即從違法的根源追問到社會危害性，再從社會危害性的規(guī)范化追問回違法的現(xiàn)象。這種繞圈子的過程，使得犯罪的認定標準并沒有變得清晰，反而更趨復雜。

同第一種理解相比，第二種理解則進一步追問，法益侵害與社會危害性的本質區(qū)別體現(xiàn)在哪里？(5)例如我國學者黎宏，首先提出用刑事違法性來統(tǒng)合社會危害性的觀念，而后又提出作為犯罪的本質特征，社會危害性概念的理解中應取消主觀要素的判斷，以便使其獲得客觀違法的特征。雖然作者并未完全贊同法益侵害的觀念，但從客觀主義刑法的角度，客觀的刑事違法性卻與法益侵害脫離不了關系，因此強調社會危害性不應考慮主觀因素，與強調客觀法益侵害說，實有異曲同工之效。參見黎宏.罪刑法定原則下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解[J].法學評論,2002,(4):10-19.黎宏.判斷行為的社會危害性時不應考慮主觀要素[J].法商研究,2006,(1):99-107.此外，學者付立慶也提出以法益概念取代現(xiàn)有的社會危害性概念，實際上等同于主客觀相統(tǒng)一的社會危害性概念的去主觀化的問題。這一觀點亦體現(xiàn)出作者探索社會危害性與法益概念之間本質區(qū)別的努力。參見付立慶.論違法性理論的應然位置[J].國家檢察官學院學報,2007,(4):77-81.因為正是這種區(qū)別，決定了只有法益侵害可以成為犯罪的本質和核心，而非社會危害性。應該說，強調法益侵害的客觀性，是法益說的特質所在，也是徹底貫徹客觀主義的結果，在這一點上，法益說具有社會危害性說無法比擬的優(yōu)勢。但問題也正出現(xiàn)在這里，且不論客觀主義刑法理論與主觀主義刑法理論之間孰對孰錯是無法簡單決定的難題，單純地依靠行為的客觀侵害就能夠左右犯罪的認定，其實亦存在著問題?？陀^危害是犯罪的外部表征，但認定犯罪遠非純粹客觀判斷所能解決。即便法學家可以用“一切的主觀要素都應由事后的客觀因素加以判定”來辯解，但卻無法阻止人們樸素的犯罪判斷——犯罪的認定應該建立在行為人主觀的理解和動機之上。(6)這種情況典型的體現(xiàn)在喬治·P·弗萊徹所著的《地鐵里的槍聲——正當防衛(wèi)還是持槍殺人？》一書對戈茨案陪審團分析的描述中，“地區(qū)檢察官好不容易才確立了自衛(wèi)的客觀標準。防衛(wèi)者所感到的恐懼以及作出的暴力反應，不能單根據他自己的動機來判斷，而應由在當時情形下對一個通情達理之人所假定的恐懼和反應來評判。但隨著陪審團把戈茨的自衛(wèi)動機看作是與他的殺人意圖相關，他們把整個分析置于他主觀的理解和動機之上?！庇纱烁トR徹得出，“最為精心構建的法律大廈，一碰到陪審團的常識，也會轟然倒下?！眳⒁奫美]喬治·P·弗萊徹.地鐵里的槍聲——正當防衛(wèi)還是持槍殺人？[M].陳緒剛,范文潔,譯.北京：北京大學出版社,2007.224.與此同時，法益說在取代社會危害性成為犯罪本質理論的問題上，還忽略了一個更為重要的問題。筆者認為，客觀主義刑法理論在強調法益侵害的重要性上，其著眼點應該是客觀的違法性論，而客觀的違法性論不過體現(xiàn)為大陸法系國家犯罪成立的某一階層的價值評價，即違法性的評價中的客觀主義偏重而已。如果將違法性的評價上升為整個犯罪的評價問題，那么在總體上，該說和傳統(tǒng)的社會危害性說并沒有什么區(qū)別，即都是以行為違法性評價為核心的犯罪論，而這樣的犯罪論的目標，是以保障社會整體利益和秩序為根本出發(fā)點，它帶有著強烈的集體主義特征。(7)對此，我國有學者其實曾經有過詳盡的闡述，“顧名思義，社會危害性概念反映行為對社會(人類生活的共同體)造成危害的性質。將犯罪的本質界定為社會危害性，就意味著刑法始終是以保護人們共同的生活條件為本位或重心的。甲殺了乙，不只是甲與乙個人之間的一場嚴重的利益沖突，同時是甲與社會之間的嚴重沖突，亦即甲所侵害的不只是乙的生命，而且否定了人們在一起共同生活的行為準則，這種行為準則或規(guī)范的有效性，是人們共同的社會生活成為可能的起碼條件?！蹦吲嗯d.論作為歸責理論的犯罪構成理論[A].陳興良.刑事法評論[C].(15):132.即既不考慮個別的行為人的特殊情況，也不考慮行為人行為當時所處的個別、特殊情況，僅以行為所造成的客觀危害作為是否構成犯罪的唯一標志，將一個個獨立的、活生生的行為個體，當作抽象的、統(tǒng)一的模型來加以研究。這種本質論究其根本只是研究了行為的社會整體意義，但其實并沒有解決犯罪認定的問題。由此，筆者要再一次追問：違法等同于犯罪嗎？犯罪的成立僅僅是對行為背后的社會意義的肯定嗎？當我們面對某一具體場景說出“這是犯罪”的論斷時，這種判斷究竟僅僅是針對行為所引起的社會危害，還是亦針對實施了行為的行為人而言呢？

四、對刑罰適用起點的研究應取代對犯罪本質的追問

如果我們不能肯定地說，一個行為具備了社會危害性的人就一定是犯罪人的話，那么或許關于犯罪本質的研究應該被關于可罰性的研究所取代。之所以如此是因為，假如我們沒辦法用一個短語概括“什么是犯罪”的話，或許我們可以去追問，什么情況下，即使一個人行為違法，也不應加以處罰。這不是關于犯罪本質的抽象概括，而是關于刑罰適用起點的分析，它至少能夠提出一個適用刑罰的最低界限標準，這是犯罪認定標準中最為重要的問題，而這一標準的確立就依賴于行為人個人責任的判斷。

在大陸法系關于犯罪概念的結構的研究中，違法性與責任構成了基本的評價犯罪的兩大階層，然而在我國刑法理論界卻始終未能對這兩個階層的區(qū)分加以重視。這從我國刑法學界關于犯罪阻卻事由法律性質的界定上就可以看出，不管是傳統(tǒng)的排除犯罪性事由說，還是正當行為說，以及消極構成要件說等等，都沒有認真地考慮到阻卻事由法律性質的復雜性，以及由此帶來的犯罪論體系的重構問題，這也是筆者之所以會對以社會危害性為代表的犯罪本質理論持否定態(tài)度的根源。

依據社會危害性為犯罪論核心的犯罪概念，將犯罪成立的判斷依賴于犯罪行為的事實危害，是一個反映行為構成的概念，它雖然能夠將所有違法行為“一網打盡”，但卻忽略了刑法中最為核心的問題：即刑法的規(guī)定主要是為了解釋行為人是否構成犯罪，刑罰的所有措施都圍繞著行為人來適用，而非解釋行為是否違法。而將可罰性作為犯罪論的核心，則能夠體現(xiàn)出刑罰之于實施了危害行為的主體的必要性，是一個以人為核心的概念。以社會危害性為代表的違法性觀念不能說是錯誤的，但問題在于，刑法是否僅僅以保護客觀的法益不受到損害為目標呢？如果將刑法僅僅理解為認定危害行為的成立標準與模型的法律規(guī)范，那么以社會危害性作為核心是沒有異議的。但是刑罰存在之必要性是刑法與其他法律調整之間的差異所在，犯罪的認定必須要和刑罰處罰必要性聯(lián)系起來，否則就沒有必要將刑法作為制裁手段最嚴厲的法律給予限制。因此，刑法不僅是犯罪法，更是刑罰法，從本質上來講，是對什么樣的行為人需要受到刑罰處罰這種最嚴厲的制裁措施用規(guī)則加以限制的法律。

由此個人是否犯罪，是否具備刑事責任，需要進行兩個基本層次的判斷：首先，社會的法益是否因個人的行為而遭到損害。那么這里考察的是行為人是否制造出了一種不被法律允許的風險，這就要求行為必須是體現(xiàn)出行為人人格的作品，行為人在意識支配下實施的行為造成了現(xiàn)實的損害，并且損害已經達到一定嚴重程度。此后一個層次就是，行為人是否必須為自己所制造的風險承擔刑罰處罰的責任。只有一個具備正?？刂坪椭渥约阂庾R和意志能力的人，并且能夠對規(guī)范的要求產生合理回應，才是刑罰的承擔者。如果行為人是不能控制自己行為能力的人，或者基于某些特殊情況，不能對行為產生正確認識，以及雖然能夠控制自己的行為，但是這種控制受到外界的壓力而導致控制的困難，或者要求其按照合法的行為那樣去做是明顯不公平的選擇。所有這些不可將犯罪歸咎于行為人的特征，使行為人在應受刑罰處罰的程度上必然受到削弱，進而依據這種削弱，如認為施加刑罰是不必要的，則行為人可免罪。這后一個層次，就是在將行為所制造出的危險后果分配給行為人的必要性。犯罪的成立，不僅依賴前一個層次的判斷，最后更是要落實到行為人個人的身上。

基于此，筆者提倡建立犯罪論的階層體系，并認為這種階層性應集中地體現(xiàn)為在違法與責任之間的界分，此種界分應當成為犯罪階層的基本架構。只有在犯罪的認定標準中確立責任的重要地位，才能夠避免引起因社會危害性或實質違法性所導致的片面。因為刑法并非單純地為了追求整體利益而設置的法律，而更是為了保障人，特別是為了解決實施了違法行為的人的刑事責任問題而設置的法律。由此，筆者認為，社會危害性概念固然值得批判，但批判的落腳點不應局限于對其內在涵義(主觀還是客觀)、外延(其背后蘊含的價值理念)的爭議上，而是應跳出概念本身，轉過頭來審視社會危害性在犯罪論體系中所處的地位，對這一所謂的地位本身提出質疑。犯罪概念真的有所謂本質嗎？真的有所謂一言以蔽之的核心標準嗎？當我們對犯罪本質理論加以質疑時，對犯罪問題的種種循環(huán)追問才會停止，我們理論研究的重點才能重新回到“犯罪認定的模式”這一更為現(xiàn)實和實用的層面上來。