雷小政

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

時(shí)隔15年，《刑事訴訟法》——這部與公民權(quán)利息息相關(guān)、與打擊犯罪密切相連的基本法律終于迎來了第二次大修。在2011年8月30日全國人大常委會(huì)公布的《刑事訴訟法修正案(草案)》(以下簡稱《草案》)中，立法者根據(jù)社會(huì)治安形勢、刑事犯罪狀況以及科技發(fā)展情況等對(duì)許多科技證據(jù)及其收集、審查、質(zhì)證機(jī)制等作出了初步規(guī)定。其中，將技術(shù)偵查納入刑事訴訟法、明確電子數(shù)據(jù)的法律地位、規(guī)范錄音錄像及其視頻資料、將鑒定結(jié)論修改為鑒定意見等內(nèi)容，引起了社會(huì)各界的高度關(guān)注。

自從1996年刑事訴訟法修改以來，為走出“由供到證”的偵查模式，我國逐步推進(jìn)事實(shí)認(rèn)定的科學(xué)化，科技證據(jù)在刑事司法過程中的地位和作用得到了很大的提升。尤其是在死刑案件中，我國陸續(xù)發(fā)布了一系列有針對(duì)性的司法解釋，推出了許多司法改革措施和有關(guān)文件，以要求提升案件辦理的技術(shù)含量、嚴(yán)格規(guī)范證據(jù)和證明問題。同時(shí)，不得不承認(rèn)的是，科技證據(jù)猶如“雙刃劍”，針對(duì)它的爭議在我國從未中斷?！拔覀兪遣皇莾H僅因?yàn)榭茖W(xué)家們所穿的那身白大褂而太相信他們所說的話呢？他們是不是也偶爾會(huì)犯錯(cuò)誤呢？”[1]《草案》對(duì)科技證據(jù)的青睞，對(duì)刑事訴訟運(yùn)行而言，究竟是“光芒”還是“陰霾”？理性、規(guī)范地運(yùn)用科技證據(jù)，是當(dāng)前刑事訴訟法修改中需要迫切關(guān)注和認(rèn)真對(duì)待的一個(gè)前沿問題。

一、《草案》的內(nèi)容及內(nèi)在權(quán)衡

科技在改變?nèi)藗兩畹耐瑫r(shí)，也在影響法律的變革。正如美國學(xué)者達(dá)馬斯卡所言：“伴隨著過去50年驚人的科學(xué)技術(shù)進(jìn)步，在司法領(lǐng)域，新的事實(shí)確認(rèn)方式已經(jīng)開始挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的事實(shí)認(rèn)定方法。越來越多的對(duì)于訴訟程序非常重要的事實(shí)現(xiàn)在只能通過高科技手段查明?！盵2]在學(xué)術(shù)界，科技證據(jù)，往往又被稱為科學(xué)證據(jù)。那么，究竟如何界定這一概念，以及它與物證、電子證據(jù)、視頻資料、鑒定結(jié)論之間的關(guān)系？對(duì)此，理論上存在著“功能(通過技術(shù)手段獲取)獲得說”、“專家意見說”、“物證檢驗(yàn)說”等爭議。[3]從國際學(xué)術(shù)界研究以及我國司法實(shí)踐來看，科技證據(jù)并不限于物證檢驗(yàn)或純粹的專家意見。多數(shù)意見還是主張將科技證據(jù)界定為基于科學(xué)原理或科學(xué)原則而得出的證據(jù)。[4]在我國，犯罪心理測試證據(jù)、催眠證據(jù)、監(jiān)聽等技術(shù)偵查證據(jù)、DNA鑒定、視聽資料以及電子資料等被許多司法機(jī)關(guān)統(tǒng)稱為科技證據(jù)。(1)參見陳學(xué)權(quán).科技證據(jù)論: 以刑事訴訟為視角[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2007.61-69.該書主張將我國科技證據(jù)劃分為法醫(yī)學(xué)類、法精神病學(xué)類、生物學(xué)類、物理學(xué)類、化學(xué)類、心理學(xué)類和社會(huì)科學(xué)類。

筆者認(rèn)為，從科技與社會(huì)發(fā)展的角度看，科技證據(jù)在外延上應(yīng)具有適度的開放性。由此，可將運(yùn)用科學(xué)原理和技術(shù)方法收集、固定、保存或揭示其證明力的證據(jù)形態(tài)稱為科技證據(jù)。但并不是任何的證據(jù)材料貼上科技的“標(biāo)簽”就是科技證據(jù)。一項(xiàng)證據(jù)材料要“升級(jí)”成為科技證據(jù)，需要滿足兩個(gè)條件：一是在證明力上的關(guān)聯(lián)性。即技術(shù)本身的科學(xué)性及其結(jié)果的可靠程度達(dá)到一定的準(zhǔn)確率，并能為社會(huì)公眾認(rèn)可。二是在證據(jù)能力上的容忍性。即相應(yīng)的技術(shù)手段對(duì)公民權(quán)利的侵犯程度和方式可以受到控制，并能為社會(huì)公眾容忍。從《草案》來看，盡管在立法語言的表述上沒有采納科技證據(jù)、科學(xué)證據(jù)等表述，但立法者注意到了科技證據(jù)在刑事訴訟中的重要性和特殊性。與我國學(xué)術(shù)界通常引用的“華爾茲教授分類法”、 “麥考密克教授分類法”、“田口守一教授分類法”等相比，《草案》根據(jù)“宜粗不宜細(xì)”的立法思想對(duì)科技證據(jù)的外延進(jìn)行了初步限定，其包括通過技術(shù)偵查獲取的證據(jù)材料、電子數(shù)據(jù)、視頻資料和鑒定意見。與民事審理的司法實(shí)踐不同，《草案》未將有爭議的科技證據(jù)(如“心理測試結(jié)論”)和各國新興的科技證據(jù)(如 “汗毛孔識(shí)別”)等納入法定的證據(jù)范疇。(2)最高人民檢察院在1999年9月《關(guān)于CPS多道心理測試能否作為訴訟證據(jù)使用問題的批復(fù)》中指出，CPS多道心理測試鑒定結(jié)論雖然可以幫助審查、判斷證據(jù)，但不屬于法定的證據(jù)種類。對(duì)此，最高人民檢察院沒有具體說明理由。在上海市第二中級(jí)人民法院(2004)滬二中民五(商)初字第152號(hào)判決中，法院采納了上海市公安局制作的心理測試分析意見。(參見表1)

具體而言，為強(qiáng)化和規(guī)范科技證據(jù)在刑事訴訟中的運(yùn)用，《草案》主要規(guī)定了以下四個(gè)方面的內(nèi)容。

(一)將技術(shù)偵查納入《刑事訴訟法》

所謂技術(shù)偵查，一般是通過具有科技含量的手段干預(yù)公民基本權(quán)利進(jìn)而實(shí)現(xiàn)偵查任務(wù)的偵查活動(dòng)。(3)從技術(shù)偵查在各國實(shí)踐中的種類來看，多數(shù)是具有秘密性質(zhì)的，如電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、郵件檢查、秘密監(jiān)視等，但也不乏公開性質(zhì)的，如測謊。在學(xué)術(shù)界，通說認(rèn)為，無論技術(shù)偵查，還是秘密偵查都屬于特殊偵查手段。但是，圍繞二者的關(guān)系，存在“同一說”、“交叉說”、“獨(dú)立說”等爭議。參見宋英輝.刑事程序中的技術(shù)偵查研究[J].法學(xué)研究，2000，(3).在刑事訴訟中，沒有一項(xiàng)偵查手段會(huì)如同技術(shù)偵查一樣“毀譽(yù)參半”：有時(shí)，它被譽(yù)為“千里眼”、“順風(fēng)耳”、“飛毛腿”；有時(shí)，它被貶為“隱私權(quán)的敵人”、“最壞的幫兇”、“刑事程序的不純物”。[8]《草案》在第147條至第149條規(guī)定了技術(shù)偵查的適用對(duì)象、條件和程序，第151條規(guī)定了通過技術(shù)偵查獲取的材料可以作為證據(jù)使用?！恫莅浮窞楹我獙⒏挥袪幾h的技術(shù)偵查納入刑事訴訟法？(4)確切地說，這是自新中國成立以來技術(shù)偵查首次被納入有“小憲法”之稱的刑事訴訟法。這一溯本歸源的變動(dòng)，被社會(huì)各界稱為“技術(shù)偵查合法化”?？梢哉f，這是我國內(nèi)外形勢發(fā)展的客觀需求使然。

雖然《草案》沒有明確技術(shù)偵查的具體種類，但在立法理念層面顯然注意到了通過技術(shù)偵查獲取證

表1：針對(duì)科技證據(jù)的知名分類以及中國《草案》的相關(guān)規(guī)定

據(jù)材料對(duì)于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟目的的重要性。為打擊嚴(yán)重危害國家安全和社會(huì)秩序的犯罪，我國于1993年《國家安全法》和1995年《人民警察法》中規(guī)定了“技術(shù)偵查措施”。在當(dāng)前社會(huì)，犯罪的智能化、隱秘化和組織化問題日益突出。以前的偵查手段在許多危害國家安全犯罪、有組織犯罪、毒品犯罪、腐敗犯罪面前往往無能為力。(5)在實(shí)踐中，一些偵查機(jī)關(guān)仍在主要“依靠一支筆、一張紙、一張桌辦案”。缺乏技術(shù)偵查這一“眼睛”，對(duì)于缺乏證據(jù)和相關(guān)信息獲取能力的偵查機(jī)關(guān)來說，在許多案件中將迫使其不得不依賴于口供辦案或者尋求其他非司法機(jī)關(guān)的技術(shù)協(xié)助。新的社會(huì)形勢要求對(duì)這些嚴(yán)重犯罪采取最適合的偵查手段。此外，我國于2000年加入的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和2005年加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》都規(guī)定締約國在打擊相關(guān)犯罪時(shí)可以使用“電子或者其他監(jiān)視形式”等技術(shù)偵查措施。根據(jù)“條約必須信守”原則，對(duì)技術(shù)偵查措施，我國《刑事訴訟法》應(yīng)作出相應(yīng)的規(guī)定。

《草案》反映了立法者這樣的一種價(jià)值預(yù)期：通過技術(shù)偵查獲取的證據(jù)材料，如監(jiān)聽證據(jù)等科技證據(jù)，在證明犯罪事實(shí)方面具有較高的便利性和可靠性?？紤]到科技證據(jù)的收集可能侵犯犯罪嫌疑人的基本權(quán)利，《草案》規(guī)定了如下法律義務(wù)和救濟(jì)機(jī)制：(1)偵查人員、有關(guān)人員保密義務(wù)和及時(shí)銷毀機(jī)制。偵查人員對(duì)知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，應(yīng)當(dāng)保密；有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合，并對(duì)有關(guān)情況予以保密；與案件無關(guān)的信息和事實(shí)材料，應(yīng)當(dāng)及時(shí)銷毀。(2)限制通過技術(shù)偵查獲得的材料的適用范圍；即只能用于對(duì)犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途。此外，根據(jù)《草案》第17條的規(guī)定，對(duì)于非法收集的“物證、書證”，嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以排除。這一條款是否適用于通過非法技術(shù)偵查所獲取的證據(jù)材料？應(yīng)當(dāng)說，對(duì)于通過技術(shù)偵查收集到的物證、書證，可適用該規(guī)定。但對(duì)于通過技術(shù)偵查收集到的其他證據(jù)，如電子數(shù)據(jù)等，究竟如何處理，在《草案》中則缺乏相應(yīng)的規(guī)定。

(二)明確電子數(shù)據(jù)的法律地位

所謂電子數(shù)據(jù)，又稱電子證據(jù)，是指以電子形式存在的用作證據(jù)的一切材料及其派生物，或者說是借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)。許多電子數(shù)據(jù)需要通過技術(shù)偵查獲取?！恫莅浮吩谧C據(jù)種類中增加規(guī)定了“電子數(shù)據(jù)”。

在我國，電子證據(jù)被名正言順地納入《刑事訴訟法》，主要是基于保障死刑案件質(zhì)量的迫切需求。此前，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《關(guān)于死刑案件的證據(jù)規(guī)定》)中賦予了“電子證據(jù)”獨(dú)立的法律地位，使其在刑事證據(jù)種類中有了一席之地。《關(guān)于死刑案件的證據(jù)規(guī)定》第29條規(guī)定，對(duì)于電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等“電子證據(jù)”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查內(nèi)容是否真實(shí)，有無剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變?cè)烨樾巍?duì)“電子證據(jù)”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件其他證據(jù)，審查其真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性。在《草案》中，立法者對(duì)此予以積極吸收，并以“數(shù)據(jù)”界定“電子證據(jù)”的技術(shù)特征，這反映了立法者對(duì)數(shù)據(jù)技術(shù)理解的“與時(shí)俱進(jìn)”。但是，在電子數(shù)據(jù)的審查規(guī)則上，《草案》沒有吸納《關(guān)于死刑案件的證據(jù)規(guī)定》中的細(xì)致規(guī)定。

(三)規(guī)范錄音錄像及其視頻資料

在刑事偵查中，所謂錄音錄像，是指運(yùn)用攝錄設(shè)備對(duì)刑事偵查過程進(jìn)行同步攝錄，客觀真實(shí)地記錄刑事偵查過程的活動(dòng)。錄音錄像的視頻資料可成為證明刑事偵查過程合法性的重要證據(jù)。在立法方式上，《草案》區(qū)分了普通案件和可能判處無期徒刑或者死刑的案件。具體而言，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，對(duì)于可能判處無期徒刑或者死刑的，應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性。同時(shí)，為保障錄音錄像的效果，《草案》規(guī)定了偵查人員在必要的時(shí)候須出庭作證。

立法者規(guī)范錄音錄像及其視頻資料，最為核心的考慮是防止刑訊逼供。近年來，在媒體曝光的佘祥林“殺妻”案、滕興善“殺人碎尸”案、聶樹斌“強(qiáng)奸殺人”案等一系列冤假錯(cuò)案中，均存在刑訊逼供的爭議以及“難以證明”的尷尬。2005年，最高人民檢察院出臺(tái)了《人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實(shí)行全程同步錄音錄像的規(guī)定(試行)》及技術(shù)規(guī)范，次年年底又出臺(tái)了“技術(shù)工作流程和系統(tǒng)建設(shè)規(guī)范”。全國檢察機(jī)關(guān)從2006年3月1日起普遍實(shí)行訊問職務(wù)犯罪嫌疑人全程錄音；于2007年10月1日起全面實(shí)行全程錄音錄像。公安部在2004年執(zhí)法規(guī)范化文件中首次提出，對(duì)命案、黑社會(huì)性質(zhì)等重大案件的訊問要進(jìn)行全程錄音錄像，并于2010年同類文件中提出了逐步擴(kuò)大適用全程錄音錄像的案件范圍，直至涵蓋所有刑事案件的目標(biāo)?！恫莅浮穼?duì)訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像的規(guī)定，是對(duì)上述司法改革措施和有關(guān)文件規(guī)定的進(jìn)一步確認(rèn)和規(guī)范。

(四)將鑒定結(jié)論改為鑒定意見

在刑事訴訟中，所謂鑒定結(jié)論是指鑒定人運(yùn)用專門知識(shí)或技能，對(duì)某些專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、分析后所作出的科學(xué)判斷。(6)在我國刑事司法實(shí)踐中，鑒定主要包括法醫(yī)鑒定(具體包括DNA鑒定、死因鑒定、傷害鑒定、血型鑒定、骨齡鑒定等)、司法精神鑒定、痕跡鑒定、筆跡鑒定、司法會(huì)計(jì)鑒定、毒物和司法化學(xué)鑒定等種類。關(guān)于鑒定的技術(shù)，我國2001年《司法鑒定程序通則(試行)》規(guī)定：“司法鑒定應(yīng)當(dāng)采用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)?！钡牵劣诤沃^現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，該通則沒有提出明確具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在這種的背景下，《草案》將《刑事訴訟法》中“鑒定結(jié)論”這一證據(jù)種類改名為“鑒定意見”，同時(shí)，《草案》還規(guī)定，有專門知識(shí)的人可被申請(qǐng)作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。

從詞義上看，所謂“結(jié)論”，一般是指從一定的前提推論得到的結(jié)果或者對(duì)事物作出的總結(jié)性判斷。對(duì)于鑒定結(jié)論這一科技證據(jù)而言，它容易造成這樣的印象：“結(jié)論”的詞義可使鑒定結(jié)論成為終局性的象征；法庭的審判活動(dòng)在訴訟參與人心中的地位可能被鑒定活動(dòng)所取代。2000年最高人民檢察院《關(guān)于“骨齡鑒定”能否作為確定刑事責(zé)任年齡證據(jù)使用的批復(fù)》對(duì)于“骨齡鑒定”證據(jù)資格的規(guī)定是：“骨齡鑒定”可以作為判斷犯罪嫌疑人年齡的證據(jù)使用；同時(shí)，如果鑒定結(jié)論不能準(zhǔn)確確定犯罪人實(shí)施犯罪行為時(shí)的年齡，而且鑒定結(jié)論又表明犯罪嫌疑人年齡在刑法規(guī)定的應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任年齡上下的，應(yīng)當(dāng)依法慎重處理。這一批復(fù)實(shí)際上反映了司法過程中對(duì)鑒定結(jié)論“終局性”的質(zhì)疑。再以DNA鑒定為例。長期以來，DNA鑒定被賦予“科技福爾摩斯”、“證據(jù)之王”、“最后的證據(jù)”、“絕對(duì)的證人”、“毋庸置疑的鐵證”等稱號(hào)。很多人堅(jiān)信DNA鑒定是目前法庭科學(xué)領(lǐng)域最有效的同一認(rèn)定技術(shù)，由此形成的DNA鑒定是當(dāng)今人類世界最可靠的證據(jù)。[9]在犯罪現(xiàn)場留有血液、精液等人體生物檢材的死刑案件中，DNA鑒定被寄予厚望。(7)在李昌奎“強(qiáng)奸殺人”案中，法院認(rèn)定李昌奎就是兇手，最核心的證據(jù)就是DNA鑒定。通過比對(duì)路邊遺留褲子上的血漬以及被害人身體上的殘留物質(zhì)，其DNA與李昌奎的相一致。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2007年《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》第10條、2010年《關(guān)于死刑案件的證據(jù)規(guī)定》第6條均規(guī)定，涉及命案的，對(duì)現(xiàn)場遺留的血液、精斑、毛發(fā)、指紋等生物物證、痕跡、物品，應(yīng)當(dāng)通過DNA、指紋鑒定等作同一認(rèn)定。在《草案》之前，有相當(dāng)一部分辦案人員認(rèn)為，“死刑案件無DNA鑒定不能定案，有了DNA鑒定不定案都難”。這種觀念的危害在于，對(duì)DNA鑒定的過分依賴和迷信可能忽視或影響其他證據(jù)的功能，并且蘊(yùn)含了DNA鑒定出錯(cuò)時(shí)直接催生冤假錯(cuò)案的巨大風(fēng)險(xiǎn)。從立法者的價(jià)值預(yù)期來看，《草案》將“結(jié)論”改為“意見”，并且允許有專門知識(shí)的人針對(duì)“意見”可以繼續(xù)提出“意見”，這些改變可以糾正上述錯(cuò)誤觀念并發(fā)揮如下引導(dǎo)功能：無論在死刑案件的訴訟程序，還是強(qiáng)制醫(yī)療程序中，訴訟參與人不能再以面對(duì)“結(jié)論”的心態(tài)對(duì)鑒定結(jié)論頂禮崇拜，而是應(yīng)以對(duì)待“意見”的態(tài)度理性審視。破除對(duì)鑒定結(jié)論的科學(xué)迷信，實(shí)現(xiàn)對(duì)司法理性的回歸，有助于事實(shí)認(rèn)定的可靠性。

通過《草案》，立法者基于其價(jià)值偏好確立起一種規(guī)范科技證據(jù)的“預(yù)期模式”。這些“預(yù)期模式”是否嚴(yán)密、周延？在全國人大常委會(huì)公布《草案》并征集社會(huì)意見后，社會(huì)各界對(duì)科技證據(jù)的爭議較大。對(duì)于其未來走向，究竟是肯定其進(jìn)步之處，促成全國人大審議通過，還是確認(rèn)存在隱患，予以進(jìn)一步的修正和調(diào)整？我們將拭目以待。

二、《草案》的爭議及突出問題

正如立法與司法的距離很難消弭一樣，立法者的價(jià)值權(quán)衡和“預(yù)期模式”很難至善至美?？萍甲C據(jù)自產(chǎn)生以來，人們對(duì)它的態(tài)度就是“愛恨交織”。美國證據(jù)法大師保羅·羅斯坦教授曾經(jīng)說過：“20世紀(jì)早期是法庭雄辯的時(shí)代，而中期是論證證據(jù)的時(shí)代，晚期則出現(xiàn)了高精技術(shù)證據(jù)時(shí)代。隨著智能犯罪的增加，出現(xiàn)了大量五花八門、令人眼花繚亂的典型案件，使得那些高精技術(shù)證據(jù)成為正確處理這些糾紛的最重要的依據(jù)?！盵10]但是，與此同時(shí)，在科技證據(jù)中，拙劣的試驗(yàn)、錯(cuò)誤的數(shù)據(jù)、偽造的證據(jù)、頑固的自信以及狂妄自大所造成的純粹愚蠢在司法中不斷涌現(xiàn)。部分原因在于，基于人性上的弱點(diǎn)使得許多科學(xué)家們往往要么過于自信地堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)，頑固到底；要么在他人的操縱下褻瀆科學(xué)?！案瘮　痹诳萍甲C據(jù)領(lǐng)域同樣滋生得根深葉茂。[11]

對(duì)于《草案》而言，從立法上規(guī)范科技證據(jù)，必須注意它與其他證據(jù)相比所具有的以下特性：科技證據(jù)本身并不能自動(dòng)成為法庭證據(jù)，其中必須經(jīng)過以人為主導(dǎo)的采樣、對(duì)比、分析及解釋等程序。這決定了科技證據(jù)在法律功能上的“二元性”。確切地說，對(duì)于司法機(jī)關(guān)而言，運(yùn)用科技證據(jù)極大地增強(qiáng)了獲取犯罪信息的能力，提升了證實(shí)犯罪的信度；但是，它們也使公民的基本權(quán)利和私人空間遭受了更加嚴(yán)峻的威脅，一旦信度出現(xiàn)偏差反而在無形之中增加了冤假錯(cuò)案的幾率。這就要求，科技證據(jù)的立法必須在犯罪控制和人權(quán)保障之間尋找到平衡點(diǎn)。從社會(huì)各界的反映來看，《草案》在科技證據(jù)的收集、審查和質(zhì)疑等機(jī)制規(guī)范中仍然存在諸多爭議，由此影響其法律功能的實(shí)現(xiàn)。

(一)技術(shù)偵查取證：真能防止權(quán)力濫用嗎

全國人大常委會(huì)在關(guān)于技術(shù)偵查的《草案》說明中指出，加強(qiáng)打擊犯罪的力度的同時(shí)，也要強(qiáng)化對(duì)偵查手段的規(guī)范、制約和監(jiān)督，防止濫用。圍繞技術(shù)偵查取證，社會(huì)各界批評(píng)意見較多。爭議的焦點(diǎn)在于，人們擔(dān)憂，由于控權(quán)機(jī)制、權(quán)利救濟(jì)上的不足，由此獲取的證據(jù)材料在正當(dāng)性上“先天不足”，降低了人們對(duì)其可靠性、關(guān)聯(lián)性、合法性的預(yù)期。

1.控權(quán)機(jī)制問題

偵查機(jī)關(guān)在自己決定刑事立案后，經(jīng)過“嚴(yán)格的審批程序”可以自己決定適用技術(shù)偵查，公安機(jī)關(guān)甚至自己決定、自己執(zhí)行技術(shù)偵查，這引發(fā)了社會(huì)公眾“舊病未除，又添新恙”的憂慮。從權(quán)力制約的基本原理來看，技術(shù)偵查必然干預(yù)公民基本權(quán)利，畢竟權(quán)力分立比權(quán)力壟斷更有利于防止權(quán)力腐敗。批評(píng)意見指出，基于權(quán)力壟斷建構(gòu)的技術(shù)偵查可能是犯罪分子的“克星”，也可能是公民權(quán)利的“災(zāi)難”，其所獲取的證據(jù)材料在證明力、證據(jù)能力上將受到更多的質(zhì)疑。(8)相關(guān)爭議的報(bào)道，參見張洋.聚焦刑事訴訟法修改：技術(shù)偵查從幕后走向臺(tái)前[N].人民日?qǐng)?bào)，2011-10-12.

2.權(quán)利救濟(jì)問題

一旦在適用上稍有不慎，技術(shù)偵查便可能會(huì)嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人的人身、財(cái)產(chǎn)、隱私乃至尊嚴(yán)。根據(jù)《草案》第45條的規(guī)定，對(duì)于違法強(qiáng)制措施等，可通過內(nèi)部審查以及同級(jí)、上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督方式來實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。這種方式能否合理控制技術(shù)偵查的運(yùn)用？在刑事司法的權(quán)利救濟(jì)中，在設(shè)計(jì)法律制度時(shí)，應(yīng)該密切防范“上級(jí)機(jī)關(guān)”可能基于利益共同體等因素偏袒“下級(jí)機(jī)關(guān)”的失誤和錯(cuò)誤。在檢察機(jī)關(guān)未指揮或指導(dǎo)偵查的語境下，僅規(guī)定事后的監(jiān)督和糾正，而缺乏嚴(yán)厲的程序性制裁手段，往往難以達(dá)到足夠的威懾效果。在保障科技證據(jù)的證據(jù)能力方面，最為知名的保障制度當(dāng)屬非法證據(jù)排除規(guī)則?！恫莅浮穼?duì)非法收集的“物證、書證”確立了有限排除原則，但對(duì)通過非法技術(shù)偵查獲得的證據(jù)材料如何處理，卻沒有明確作出相應(yīng)的規(guī)定。

從兩大法系主要國家立法來看，對(duì)監(jiān)聽等技術(shù)偵查中的非法證據(jù)排除問題往往作出專門的有針對(duì)性的規(guī)定。(9)例如，在美國，根據(jù)聯(lián)邦最高法院判例，監(jiān)聽在真正需要情況下始得實(shí)施，如違反核心程序要件的，由此取得的證據(jù)不具有證據(jù)能力。在德國，即使監(jiān)聽的程序符合法律的規(guī)定，但是如果被告所犯之罪行不屬于《德國刑事訴訟法典》第100 條a 所規(guī)定的允許監(jiān)聽的罪行，則其監(jiān)聽所得之錄音帶及其衍生證據(jù)均為證據(jù)使用禁止之對(duì)象。來自比較法方面的教訓(xùn)表明，監(jiān)聽等技術(shù)偵查手段一旦失控或被利用，將挑戰(zhàn)社會(huì)公眾隱私權(quán)的底限，也可能形成不可控的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。在“9·11”事件之后，許多國家放寬了技術(shù)偵查的要件限制，有的國家將技術(shù)偵查的觸角延伸至語音信箱、與律師交談、住宅會(huì)談等更為私密的空間，陸續(xù)爆發(fā)了“虐囚事件”以及“歧視性監(jiān)聽”等?，F(xiàn)在，許多西方國家基于人權(quán)保障的呼聲正在通過司法審查等機(jī)制對(duì)技術(shù)偵查進(jìn)行程序控制。英國新近揭露的“竊聽門”事件，還引發(fā)了人們對(duì)監(jiān)聽等技術(shù)偵查手段“旁落”非刑事司法機(jī)關(guān)并且被濫用的恐懼。(10)2011年7月，英國宣布成立獨(dú)立調(diào)查委員會(huì)對(duì)即將關(guān)張的《世界新聞報(bào)》的一系列“竊聽”丑聞進(jìn)行調(diào)查。其中，遭遇“非法竊聽”的對(duì)象包括眾多名人、政治家、軍人，甚至“倫敦地鐵爆炸案”遇難者家屬，預(yù)計(jì)多達(dá)4000多人。

(二)電子數(shù)據(jù)：真能防止栽贓嫁禍嗎

《草案》將電子數(shù)據(jù)明確規(guī)定為證據(jù)種類之一。對(duì)此，社會(huì)各界普遍認(rèn)為，這是證據(jù)法上一次重大進(jìn)步。但是，相對(duì)于傳統(tǒng)證據(jù)種類而言，電子數(shù)據(jù)最大的問題是如何審查其可靠性、關(guān)聯(lián)性。從《草案》規(guī)定和司法實(shí)踐來看，要實(shí)現(xiàn)這一立法者的價(jià)值預(yù)期，可以用“任重道遠(yuǎn)”來形容。

1.取證技術(shù)問題

目前，我國刑事司法機(jī)關(guān)的科技配置狀況嚴(yán)重不平衡。許多地方刑事司法機(jī)關(guān)依舊缺乏具有專業(yè)資格認(rèn)證的取證人員以及擁有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的取證工具。一些電子數(shù)據(jù)稍縱即逝，通過層層上報(bào)再予以收集可能導(dǎo)致部分偵查線索被白白浪費(fèi)。一些單位和機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)信息系統(tǒng)嚴(yán)重老化，系統(tǒng)口令、文件密碼不規(guī)范，甚至存在人為障礙；一些單位和機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)信息系統(tǒng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越當(dāng)?shù)匦淌滤痉C(jī)關(guān)科技配置以及辦案人員的取證能力。尤其是在涉及跨境、跨地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)犯罪中，許多地方刑事司法機(jī)關(guān)不得不基于取證技術(shù)等原因拒絕立案或者將案件轉(zhuǎn)移管轄。取證技術(shù)的“瓶頸”對(duì)電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中的運(yùn)用有著極其嚴(yán)重的消極影響?？梢哉f，科技配置的缺失或者不達(dá)標(biāo)，將直接制約電子數(shù)據(jù)取證過程的及時(shí)性、專業(yè)性和規(guī)范性。

2.審查規(guī)則問題

目前，我國刑事司法機(jī)關(guān)在證據(jù)審查中基本上以“依法、全面、客觀”為原則并主要審查以下內(nèi)容：證據(jù)與本案事實(shí)是否相關(guān)；證據(jù)的形式、來源是否符合法律規(guī)定；證據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)。這一適用于所有證據(jù)材料的審查原則在科技證據(jù)中效果如何？應(yīng)當(dāng)說，在一些命案中，罪犯為干擾辦案故意偽造電子數(shù)據(jù)，如利用被害人的手機(jī)發(fā)送一些“外出旅行”、“出家為尼”、“抑郁自殺”等短信、微博。對(duì)于這類誤導(dǎo)性電子數(shù)據(jù)，偵查機(jī)關(guān)結(jié)合其他證據(jù)一般能夠識(shí)別。但是，這一審查原則往往很難應(yīng)付電子數(shù)據(jù)在各類案件中的“復(fù)雜情形”。《草案》沒有注意到，在一些案件中，電子數(shù)據(jù)很容易被人為偽造、篡改或基于環(huán)境、技術(shù)因素出錯(cuò)：在電子數(shù)據(jù)生成、存儲(chǔ)、傳輸?shù)某绦蛑?，基于非法入?包括植入病毒)、非法控制、非法操作等因素而出現(xiàn)被剪接、刪改、替換、添加等情形；高溫、高壓、靜電、電磁等物理環(huán)境也可能使電子數(shù)據(jù)失真；在一些經(jīng)濟(jì)犯罪類案件中，往往涉及數(shù)量龐大、類型復(fù)雜的電子數(shù)據(jù)。就收集和審查電子數(shù)據(jù)時(shí)如何防止栽贓嫁禍而言，許多辦案人員在“與專業(yè)相去甚遠(yuǎn)”的科學(xué)知識(shí)和技術(shù)問題上往往不知所措。在實(shí)踐中，由于缺乏特殊的、細(xì)致的、可操作的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，刑事司法機(jī)關(guān)往往依賴各自部門技術(shù)人員、個(gè)別“權(quán)威專家”，或者自己的生活經(jīng)驗(yàn)；當(dāng)判斷意見發(fā)生沖突時(shí)，往往根據(jù)機(jī)構(gòu)的級(jí)別、專家的聲望等進(jìn)行裁量。這實(shí)際上增加了任意性因素和不確定性風(fēng)險(xiǎn)。

(三)錄音錄像：真能防止刑訊逼供嗎

對(duì)于《草案》關(guān)于錄音錄像的規(guī)定，有人認(rèn)為可以其使刑訊逼供“見光死”，有人則認(rèn)為，這是一個(gè)“花瓶式立法”——好看不中用。果真如此嗎？

1. 選擇性錄制問題

在我國，有實(shí)證研究表明，對(duì)警察訊問的錄音錄像有如下積極意義：可以把偵查訊問活動(dòng)置于監(jiān)督之下，查看有無刑訊逼供；可以促進(jìn)辦案人員提高偵查訊問水平，逐步消除口供主義的影響；可以證明訊問過程的合法性，固定犯罪嫌疑人的供述，避免翻供。[12]但是，一旦警察進(jìn)行選擇性的錄音錄像，如何才能判斷錄音錄像是 “半程”還是“全程”？《草案》的“預(yù)設(shè)模式”在實(shí)施起來有兩個(gè)障礙：一是羈押場所限制。當(dāng)前，看守所等羈押場所隸屬于公安系統(tǒng)。也就是說，我國偵查機(jī)關(guān)可以單方面控制或影響訊問犯罪嫌疑人的場所。二是到案訊問問題。在多數(shù)刑事案件中，偵查機(jī)關(guān)在將犯罪嫌疑人交付看守所之前，往往在路途、在偵查機(jī)關(guān)所在場所進(jìn)行到案訊問。《草案》對(duì)此沒有作出重大調(diào)整或禁止性規(guī)定。也就是說，在辦案人員的現(xiàn)有能力范圍內(nèi)，一旦有程序違法的欲望或訴求，是很容易進(jìn)行選擇性錄制的。

來自比較法上的研究表明，警察在規(guī)避錄音錄像上的“沖動(dòng)”和“幾率”是不可忽視的。即使在法制化程度較高的英國，實(shí)證研究表明，錄像也并不能有效防止警察在訊問前和訊問后在“攝像機(jī)拍不到的地方”對(duì)付犯罪嫌疑人；[13]在接受采訪的警察中，有71%承認(rèn)他們有時(shí)、經(jīng)?；蚩偸呛头缸锵右扇嗽阡浵袂邦A(yù)演，然后在會(huì)見中簡單詢問犯罪嫌疑人，以重申他在預(yù)演中的供述；[14]在400份訊問錄像樣本中，有36%被歸類為“不是很好地進(jìn)行”或“進(jìn)行得不好”，而且多是說服犯罪嫌疑人“同意”有罪。[15]這對(duì)我國的啟示在于，要實(shí)現(xiàn)錄音錄像的法律功能，對(duì)《草案》還有待進(jìn)一步修正，以防止其被規(guī)避。

2.偵查人員出庭說明情況問題

根據(jù)《草案》第20條的規(guī)定，法庭審理過程中對(duì)證據(jù)合法性有質(zhì)疑的，有關(guān)偵查人員應(yīng)出庭說明情況。在預(yù)防刑訊逼供上，許多人質(zhì)疑這是一個(gè)“不完全的立法”。一般而言，在違法錄音錄像的背后往往存在刑訊逼供等問題，對(duì)相應(yīng)的視頻資料的評(píng)價(jià)問題就顯得異常重要。對(duì)于視頻資料的錄制是否合法，是否存在選擇性錄制等問題的裁判和制裁機(jī)制，《草案》規(guī)定的內(nèi)容略顯粗糙。偵查人員出庭究竟應(yīng)說明什么樣的情況？一旦不能說明，將面臨怎樣的程序后果？雖然《草案》在非法收集的“物證、書證”上明確了有限排除規(guī)則，但沒有將“視頻資料”明確列明其中。這些都將影響偵查人員出庭說明情況的效果。

(四)DNA鑒定：真能杜絕冤假錯(cuò)案嗎

《草案》將鑒定結(jié)論改為鑒定意見。對(duì)此，社會(huì)各界評(píng)價(jià)不一。爭議最大的領(lǐng)域要數(shù)DNA鑒定。這一修正是否有違DNA鑒定的科學(xué)性和嚴(yán)肅性？通過《草案》規(guī)范DNA鑒定并促進(jìn)其理性運(yùn)行，真能杜絕冤假錯(cuò)案嗎？

1. DNA本身的同一性問題

DNA鑒定的基本原理是：DNA是存在于細(xì)胞中的遺傳物質(zhì)，作為DNA組成部分的四種堿基A、T、G和C的不同排列，決定了個(gè)體的差異性。任何兩個(gè)人DNA基因組中的多態(tài)類型都有或多或少的差異。近些年來，有許多司法案例和實(shí)證研究表明，DNA本身也會(huì)“說謊”，這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：(1)同卵胞胎現(xiàn)象。DNA鑒定假定個(gè)體人僅有一套染色體組，且是完整和正常的，但同卵胞胎具有完全相同的DNA序列。在美國、德國和中國等，都陸續(xù)出現(xiàn)一些同卵雙胞胎犯罪但DNA基因組相一致的案例。在美國，法官無法根據(jù)DNA結(jié)果確定犯罪分子到底是同卵雙胞胎“兄弟”中的哪一個(gè)，只好考慮無罪釋放。在同卵胞胎實(shí)施的犯罪案件中，如果對(duì)同卵生的因素考慮不足，就可能會(huì)因錯(cuò)誤地運(yùn)用DNA鑒定而導(dǎo)致冤假錯(cuò)案。(2)“嵌合體人”現(xiàn)象?！扒逗象w人”是指身體里會(huì)有兩套甚至三套以上的DNA，在其身體的不同器官、組織中會(huì)有不同的DNA序列存在。這種情況像希臘神話中的獅頭、羊身、蛇尾的“奇美拉”怪獸，所以在學(xué)術(shù)界又被稱為“奇美拉現(xiàn)象”。至于這類人究竟有多少，在學(xué)術(shù)界則存在較大爭議。目前，在比利時(shí)、日本、科威特、蘇格蘭、瑞士、荷蘭、中國司法中均有相關(guān)案例。[16]有遺傳學(xué)者推算，大約有10%以上的人身體內(nèi)存在“奇美拉”現(xiàn)象；有人則認(rèn)為現(xiàn)在全球總共只發(fā)現(xiàn)了30多宗“嵌合體人”的個(gè)案，如此低頻出現(xiàn)，在概率水平上不會(huì)對(duì)DNA鑒定技術(shù)產(chǎn)生明顯影響。[17]

2. DNA鑒定的可靠性問題

我們可否說，只要被告人DNA分型與犯罪現(xiàn)場DNA分型相匹配，就表明被告人實(shí)施了犯罪？其實(shí)不然。DNA鑒定活動(dòng)只解決送檢的檢材和樣本在概率上是否同一，屬于技術(shù)判斷問題，不解決犯罪嫌疑人是否實(shí)施了犯罪的事實(shí)問題。除非有其他證據(jù)證明送檢的檢材確實(shí)是罪犯所遺留的。DNA指紋的發(fā)現(xiàn)者亞歷克·杰夫瑞斯2004年在發(fā)現(xiàn)DNA指紋20周年的紀(jì)念大會(huì)上曾警告法律界：在訴訟中鼓吹DNA鑒定的證明力非常危險(xiǎn)。[18]這是因?yàn)椋?DNA鑒定要求檢材品質(zhì)極高，任何細(xì)微的污染或者技術(shù)操作的不規(guī)范，都會(huì)形成“失之毫厘，謬以千里”的局面。 “死刑案件無DNA鑒定不能定案，有了DNA鑒定不定案都難”的觀點(diǎn)，實(shí)際上高估了DNA鑒定的分量。DNA能救人于無辜，也能殺人于無形。在許多案件中即使有DNA鑒定，仍然殃及無辜。這是因?yàn)椋恨k案人員過分倚重這一“證據(jù)之王”，忽視其他證據(jù)的收集；罪犯偽造現(xiàn)場DNA；因疏忽或故意等因素導(dǎo)致檢材受到了污染。(參見表2)《草案》要防止這些問題干擾DNA鑒定的可靠性，必須對(duì)DNA鑒定與其他證據(jù)關(guān)系、對(duì)DNA鑒定的質(zhì)證機(jī)制等予以明確?！恫莅浮穼NA鑒定予以“意見化”。這種理性的回歸可能激發(fā)控辯雙方對(duì)鑒定終局性的爭議?！恫莅浮窇叶礇Q的問題是，一旦DNA鑒定“沒完沒了”，這是好事，還是壞事？

表2：在刑事案件中雖有DNA鑒定但可能出現(xiàn)錯(cuò)案的因素

上述爭議，讓許多人對(duì)于科技證據(jù)的未來產(chǎn)生了懷疑。確實(shí)，正如有學(xué)者指出的：“現(xiàn)實(shí)的科學(xué)研究及其發(fā)現(xiàn)都具有某種局限性，因此，不能完全依據(jù)或僅僅依據(jù)現(xiàn)有科學(xué)發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系來分配法律責(zé)任。如果科學(xué)自身還不是非常堅(jiān)實(shí)，那么建筑在這個(gè)不堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)之上的法律制度就有可能坍塌。我們的社會(huì)和法律界都必需保持高度的清醒?！盵19]但是，不能基于這種風(fēng)險(xiǎn)的存在就“因噎廢食”。法律的變革必須適應(yīng)社會(huì)事實(shí)的流變。一個(gè)完善的制度環(huán)境，或者周密的法律規(guī)則，可以在很大程度上降低科技證據(jù)的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。

三、《草案》的修正及未來走向

在刑事訴訟中重視和運(yùn)用科技證據(jù)是時(shí)代發(fā)展的趨勢。理性、規(guī)范地運(yùn)用科技證據(jù)，有助于我國《刑事訴訟法》從傳統(tǒng)口供主義走向現(xiàn)代正當(dāng)法律程序。在未來的修正案中，有必要依據(jù)證明力上的關(guān)聯(lián)性、證據(jù)能力上的容忍性等積極完善科技證據(jù)的收集、審查和質(zhì)證機(jī)制，強(qiáng)化刑事司法機(jī)關(guān)的科技配置。

(一)明確科技證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在未來的修正案中，為理性、規(guī)范地運(yùn)用科技證據(jù)，《刑事訴訟法》可設(shè)置科技證據(jù)的專門條文，明確其內(nèi)涵和外延。在操作意義上，以證明力上的關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，明確科技證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是其核心內(nèi)容。當(dāng)今時(shí)代的科技發(fā)展日新月異，針對(duì)技術(shù)的知識(shí)壟斷和反壟斷也日益加劇。在科學(xué)的道路上，我們沒有終點(diǎn)。就如何把科技證據(jù)控制在“科學(xué)證明”的藩籬中，防止“不良證據(jù)”、“垃圾科學(xué)”進(jìn)入司法過程，學(xué)術(shù)界進(jìn)行了長久的爭論。關(guān)于究竟是依賴“法官個(gè)人經(jīng)驗(yàn)”、“科學(xué)團(tuán)體評(píng)價(jià)”，還是“法律上的標(biāo)準(zhǔn)”，在西方國家也存在諸多觀點(diǎn)和相關(guān)案例。目前，根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院在1993年針對(duì)“專家證言”確立的“多伯特規(guī)則”，比較一致的觀點(diǎn)是，認(rèn)定科技證據(jù)必須在科學(xué)性上符合證明力上的關(guān)聯(lián)性需求，尤其必須經(jīng)過以下實(shí)證檢驗(yàn)：(1)科學(xué)技術(shù)的正確性是否已經(jīng)或可以被檢驗(yàn)；(2)這個(gè)理論或技術(shù)已經(jīng)由同行復(fù)核和公開發(fā)表；(3)應(yīng)該考慮已知的或潛在的錯(cuò)誤發(fā)生率；(4)該技術(shù)在科學(xué)團(tuán)體內(nèi)的接受程度。在司法過程中，法官還會(huì)考慮特殊技術(shù)領(lǐng)域的特殊性以及平衡法律所保護(hù)的利益。[20]這對(duì)《草案》的啟示是，一旦相關(guān)技術(shù)的科學(xué)性以及與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性存在爭議，相應(yīng)的材料不應(yīng)作為不利于被追訴人的證據(jù)。在存疑的情況下，應(yīng)作出有利于被追訴人的解釋。

考慮到與案件事實(shí)的關(guān)系，對(duì)于犯罪心理測試證據(jù)、催眠證據(jù)等關(guān)聯(lián)性較弱的科技證據(jù)，我國《刑事訴訟法》可繼續(xù)將其作為偵查線索對(duì)待；對(duì)于通過技術(shù)偵查獲取的證據(jù)材料、電子數(shù)據(jù)、錄音錄像及其視頻資料、鑒定意見等關(guān)聯(lián)性較高的科技證據(jù)，我國《刑事訴訟法》可明確特殊的證據(jù)規(guī)則，并通過司法解釋、司法指南、指導(dǎo)案例等方式及時(shí)公布其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和發(fā)展變化的相關(guān)資訊。此外，根據(jù)證據(jù)裁判原則，證據(jù)在證明力上的關(guān)聯(lián)性必須符合證據(jù)能力上的容忍性。根據(jù)證明力規(guī)則、證據(jù)能力規(guī)則理性、規(guī)范運(yùn)用科技證據(jù)，《刑事訴訟法》必須對(duì)科技證據(jù)的收集、審查和質(zhì)證等機(jī)制進(jìn)行系統(tǒng)化的建構(gòu)。

(二)重構(gòu)科技證據(jù)的收集程序

科技證據(jù)要在犯罪控制和人權(quán)保障之間找到平衡點(diǎn)，就必須強(qiáng)化其正當(dāng)程序。在當(dāng)前中國，“隱私社會(huì)”、“信息社會(huì)”、“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”等理論反映了我國社會(huì)公眾在人身、財(cái)產(chǎn)、隱私乃至尊嚴(yán)方面的訴求與日俱增。在科技證據(jù)中，收集程序是干預(yù)公民基本權(quán)利的“前沿”。收集程序的正當(dāng)化程度體現(xiàn)一國科技證據(jù)立法的水平。

就收集程序的正當(dāng)化而言，首要的是建構(gòu)合理的事前控權(quán)機(jī)制。在各類科技證據(jù)中，技術(shù)偵查涉及多個(gè)權(quán)力部門。要保障獲取證據(jù)的合法性，強(qiáng)化對(duì)權(quán)力的制約便至關(guān)重要。在將來的修正案中，應(yīng)改變《草案》中偵查機(jī)關(guān)自己審批模式，具體根據(jù)公檢法機(jī)關(guān)“互相制約”原則建構(gòu)一套中國特色的“司法機(jī)關(guān)審查機(jī)制：公安機(jī)關(guān)適用技術(shù)偵查的，可由檢察機(jī)關(guān)審查決定和監(jiān)督；檢察機(jī)關(guān)適用技術(shù)偵查的，可由人民法院決定和監(jiān)督。

相比較而言，在電子數(shù)據(jù)、視聽資料、鑒定檢材的收集程序中，根據(jù)偵查程序中有關(guān)秘密性的要求，控權(quán)機(jī)制主要體現(xiàn)在收集主體、時(shí)間、過程、次數(shù)等要素的規(guī)范化要求上，對(duì)它們合法性的控制主要依賴事后救濟(jì)程序：一是非法收集證據(jù)的控告權(quán)。從社會(huì)各界對(duì)科技證據(jù)的關(guān)注度和爭議情況來看，對(duì)于非法科技證據(jù)，賦予犯罪嫌疑人、被告人相對(duì)其他普通證據(jù)而言更為有效的救濟(jì)手段是必要的。在權(quán)利救濟(jì)上，可允許犯罪嫌疑人、被告人向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)申訴、向人民法院申請(qǐng)司法審查。二是非法證據(jù)的排除規(guī)則。將非法科技證據(jù)列入非法證據(jù)排除規(guī)則的范疇符合社會(huì)公眾對(duì)防止科技證據(jù)濫用的普遍預(yù)期?！恫莅浮吩趯硇拚龝r(shí)，可將它們與普通的物證、書證加以區(qū)分，對(duì)于違反法律規(guī)定的通過技術(shù)偵查獲取的證據(jù)材料、電子數(shù)據(jù)、視聽資料、鑒定人意見等科技證據(jù)，應(yīng)適用更加嚴(yán)格的排除規(guī)則?！恫莅浮分械摹皣?yán)重影響司法公正”這一排除標(biāo)準(zhǔn)在操作上具有相當(dāng)程度的模糊性，以“嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)利”為標(biāo)準(zhǔn)更符合科技證據(jù)的特性以及人權(quán)保障的需求。

(三)完善科技證據(jù)的審查規(guī)則

在并不復(fù)雜的科技證據(jù)面前，通過證據(jù)交換、交叉詢問或者強(qiáng)化裁判者的審查義務(wù)，一般可以審查科技證據(jù)的真?zhèn)?。但是，在科技證據(jù)日益專業(yè)化、技術(shù)化的趨勢下，許多傳統(tǒng)的訴訟制度和證據(jù)規(guī)則顯得力不從心。我國實(shí)行“一元化”法庭審判結(jié)構(gòu)，事實(shí)認(rèn)定和法律適用都由法官及陪審員完成。雖然《草案》確立了庭前證據(jù)審查的內(nèi)容，但法官的職權(quán)主義定位沒有得到根本性轉(zhuǎn)變。因此，在科技證據(jù)中確立相對(duì)嚴(yán)格的審查規(guī)則與《草案》確立的訴訟構(gòu)造是一致的。

作為前提，對(duì)于通過技術(shù)偵查獲取的證據(jù)材料、電子數(shù)據(jù)、視聽資料、鑒定人意見，我們都不能將其尊奉“神壇”而不敢質(zhì)疑。在完善修正案時(shí)，應(yīng)密切注意，科技證據(jù)的審查關(guān)鍵在于可操作性的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，在是否原件或與原件有同樣效力、來源是否合法等方面，我國《電子簽名法》和有關(guān)司法解釋作了詳細(xì)規(guī)定，《草案》在進(jìn)一步修正時(shí)可予以積極吸收。而如何審查內(nèi)容是否真實(shí)才是真正的“軟肋”。對(duì)此，可明確以下具體規(guī)則：一是獲取證據(jù)方法的可靠性；二是保存證據(jù)方法的可靠性；三是傳輸證據(jù)方法的可靠性；四是有無補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)；五是與其他證據(jù)有無沖突?！敖Y(jié)合其他證據(jù)”審查科技證據(jù)尤為必要。例如，即使DNA鑒定具有較高的可靠性，但是，為防止出錯(cuò)，有必要嚴(yán)格結(jié)合審查以下情形：有罪的口供是否依法取得，有無刑訊逼供等情形；有沒有不在現(xiàn)場的辯護(hù)意見；有沒有同卵胞胎情形；有沒有偽造現(xiàn)場的行為等。

(四)強(qiáng)化科技證據(jù)的質(zhì)證機(jī)制

傳統(tǒng)的面對(duì)面的質(zhì)證規(guī)則在科技證據(jù)面前往往黯然失色，因?yàn)樵V訟參與人面對(duì)的可能是以科學(xué)名義展示的一系列復(fù)雜的數(shù)據(jù)、圖形和無法理解的符號(hào)。當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人對(duì)科技證據(jù)心生疑惑時(shí)，如何才能發(fā)動(dòng)強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)？在域外，獨(dú)立于鑒定人的專家輔助人、專家陪審制等，以及一些公認(rèn)的較為權(quán)威的“科學(xué)團(tuán)體”在質(zhì)證環(huán)節(jié)扮演了重要角色。《草案》規(guī)定的有專門知識(shí)的人出庭制度適用范圍太窄，僅針對(duì)鑒定人意見。在將來的修正案中，可以將外延擴(kuò)展至所有科技證據(jù)。

在《草案》確定的訴訟構(gòu)造下，可規(guī)定將有專門知識(shí)的人作為訴訟參與人，這對(duì)科技證據(jù)的質(zhì)證程序和效果具有相當(dāng)?shù)挠绊懥?。這是因?yàn)?，許多犯罪嫌疑人、被告人在法律基礎(chǔ)、知識(shí)結(jié)構(gòu)、證據(jù)意識(shí)等方面存在不少客觀方面的局限。對(duì)于訊問時(shí)錄音錄像有無選擇性錄制和剪輯、電子數(shù)據(jù)收集有無瑕疵等，他們很難辨別并質(zhì)證。一些取證人員、鑒定人員也可能利用技術(shù)上不可知的原因、可以諒解的過失等“搪塞”其中的法律責(zé)任。在將來的修正案中，可規(guī)定如下機(jī)制：犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人對(duì)通過技術(shù)偵查獲取的證據(jù)材料、電子數(shù)據(jù)、視聽資料、鑒定人意見等科技證據(jù)有疑問的，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)附卷，并結(jié)合案件其他證據(jù)，嚴(yán)格審查其可靠性和關(guān)聯(lián)性。犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人出庭對(duì)上述證據(jù)提出質(zhì)疑；法院判決必須對(duì)質(zhì)疑意見是否采納進(jìn)行說明。一旦質(zhì)疑成立，法院需依據(jù)認(rèn)定的事實(shí)追究相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任。尤其是在鑒定人法律責(zé)任體系中，除了偽證罪外，還應(yīng)強(qiáng)化紀(jì)律責(zé)任：如鑒定人有一次弄虛作假記錄的，應(yīng)實(shí)行終身職業(yè)禁止。作為配套措施，犯罪嫌疑人、被告人針對(duì)科技證據(jù)有質(zhì)疑且經(jīng)濟(jì)困難的，法庭可通知援助機(jī)構(gòu)指定有專門知識(shí)的人作為證人出庭。

(五)強(qiáng)化刑事司法機(jī)關(guān)的科技配置

計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)改變?nèi)藗兩?，甚至在把世界變成“地球村”的同時(shí)，也為犯罪人實(shí)施犯罪提供了跨越時(shí)空的極大便利。而且，從犯罪學(xué)的規(guī)律來看，犯罪人對(duì)高科技的追逐和利用，往往要早于刑事司法機(jī)關(guān)。這些犯罪人甚至有了特殊的稱謂——“科技犯罪人”。這意味著，要實(shí)現(xiàn)科技證據(jù)的立法目的，需要在“科技犯罪人”和刑事司法機(jī)關(guān)之間實(shí)現(xiàn)技術(shù)層面的平衡。

目前，我國刑事司法領(lǐng)域的科技配置情況不盡如人意。辦案人員普遍缺乏專門的科學(xué)技術(shù)知識(shí)，即使經(jīng)過培訓(xùn)或其他方式進(jìn)行彌補(bǔ)，但與形形色色的科技犯罪相比，總體上仍顯得較為落后。以DNA鑒定為例。從我國運(yùn)用DNA鑒定辦案至今也不過20余年，絕大部分基層偵查機(jī)關(guān)沒有建立DNA鑒定實(shí)驗(yàn)室。在我國許多邊遠(yuǎn)地區(qū)，辦案人員還得帶著DNA檢材“風(fēng)塵仆仆趕往省城”。 至今，我國已初步建立現(xiàn)場指紋遠(yuǎn)程查詢比對(duì)系統(tǒng)、全國失蹤人口和無名尸體系統(tǒng)、來歷不明兒童DNA數(shù)據(jù)系統(tǒng)等，全國刑事犯罪人口DNA信息系統(tǒng)處在進(jìn)一步的推進(jìn)建設(shè)中。但與國外相關(guān)數(shù)據(jù)庫的建設(shè)水平和普及率相比，尚有一定的差距。(11)1995年到2009年年底，美國各州通過采集已定罪人群的DNA樣本發(fā)現(xiàn)并糾正了242起錯(cuò)案。從2009年4月起，美國聯(lián)邦調(diào)查局與15個(gè)州一道采集未定罪嫌疑人的樣本資料。預(yù)計(jì)2012年樣本將增加120萬份。參見雷小政. DNA鑒定“去神化”：是沖動(dòng)還是理性？——聚焦科技時(shí)代的刑事訴訟法修改(三)[N].科技日?qǐng)?bào)，2011-09-29.我國地域?qū)拸V、人口眾多，增加DNA樣本覆蓋率和絕對(duì)量、提高DNA數(shù)據(jù)庫的應(yīng)用水平迫在眉睫。此外，在電子數(shù)據(jù)取證系統(tǒng)、錄音錄像系統(tǒng)上，我國檢察機(jī)關(guān)因偵查職務(wù)犯罪，在技術(shù)配置上相對(duì)而言走在前列。但就許多邊遠(yuǎn)或落后地區(qū)的公安機(jī)關(guān)而言，相關(guān)裝備和技術(shù)力量的配置還嚴(yán)重不足，急需財(cái)政系統(tǒng)的傾斜性支持和人力資源系統(tǒng)的人才保障。