〔摘要〕 軟法所具有的治理效能是目前學(xué)術(shù)界研究的重大理論課題。軟法在具體行政行為中具有獨(dú)特的調(diào)適作用，呈現(xiàn)出明顯的治理效能。長期以來，行政裁量權(quán)已被硬法有效規(guī)制，硬法是軟法發(fā)揮調(diào)適作用的基礎(chǔ)，只有實(shí)現(xiàn)軟法與硬法的良性互動(dòng)，才能確保行政法保障相對(duì)人權(quán)益的價(jià)值。實(shí)踐中，軟法通過補(bǔ)位適用、促進(jìn)公眾參與、提供多元制度等途徑實(shí)現(xiàn)其在具體行政行為中的調(diào)適作用。未來，還應(yīng)充分激發(fā)軟法規(guī)范體系中所蘊(yùn)含的治理效能，不斷推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進(jìn)程。

〔關(guān)鍵詞〕 軟法;硬法;行政行為;調(diào)適作用;軟法治理

〔中圖分類號(hào)〕D922.1 ? ?〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1009-1203（2021）03-0085-06

習(xí)近平法治思想是全面依法治國的根本遵循和行動(dòng)指南，其中很重要的內(nèi)容就是法治政府建設(shè)。正如習(xí)近平總書記在中央全面依法治國工作會(huì)議上所強(qiáng)調(diào)的，法治政府建設(shè)是重點(diǎn)任務(wù)和主體工程，要率先突破，用法治給行政權(quán)力定規(guī)矩、劃界限，規(guī)范行政決策程序，加快轉(zhuǎn)變政府職能。黨的十九屆五中全會(huì)把國家行政體系更加完善，政府作用更好發(fā)揮，行政效率和公信力顯著提升，確定為我國“十四五”時(shí)期經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的主要目標(biāo)。政府應(yīng)在合法行政的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)有效行政，這樣的行政治理才能很好地銜接立法治理與司法治理。目前，我國應(yīng)在行政法規(guī)范體系已經(jīng)趨于完善的基礎(chǔ)上，為實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)尋求新的制度力量——軟法治理，而軟法在推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化實(shí)踐中具有重要的治理效能。

一、軟法調(diào)適作用的內(nèi)涵與價(jià)值

（一）軟法調(diào)適作用的內(nèi)涵

軟法與硬法是相對(duì)應(yīng)的概念，軟法的“軟”體現(xiàn)在它雖沒有法律上的約束力，但也會(huì)產(chǎn)生實(shí)際效果 〔1 〕，是具有實(shí)效性的規(guī)范，并且軟法效力的本源，也是法律效力的本源，是利益導(dǎo)向機(jī)制 〔2 〕。目前，學(xué)者們把軟法大致分為以下幾類：（1）社會(huì)組織的章程、內(nèi)部規(guī)范;（2）村規(guī)民約;（3）國際組織的章程、規(guī)范;（4）法律、法規(guī)、規(guī)章中沒有明確法律責(zé)任的條款 〔3 〕。關(guān)于軟法的內(nèi)涵與外延雖然有不同的解讀，但都與以上的觀點(diǎn)大致相似。軟法也主要是通過以上的具體形式作用于具體行政行為。通過在具體行政行為中適用或參照軟法，可以對(duì)行政主體的行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制或控制，以防止權(quán)力濫用。規(guī)制是指根據(jù)一定的規(guī)范對(duì)某種行為進(jìn)行一定的干預(yù);控制是指使對(duì)象在一定的范圍內(nèi)活動(dòng)。不管是規(guī)制還是控制，二者都主要是強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的管控，使其能夠在法律的軌道上行使，以防止濫用自由裁量權(quán)，進(jìn)而保障具體行政行為的合法性。

然而，合法的具體行政行為并不必然就是合理的，對(duì)具體行政行為的規(guī)制或控制，不僅要有利于實(shí)現(xiàn)其合法性，而且要在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)其合理性。行政裁量是行政權(quán)行使的必需，是行政機(jī)關(guān)行使行政職能、協(xié)調(diào)法治與政治的關(guān)系、保障實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)的一種手段和工具 〔4 〕。既然賦予了行政主體此種在具體行政行為中進(jìn)行自由裁量的權(quán)力，并希望行政主體能夠通過自由裁量權(quán)的行使實(shí)現(xiàn)行政法的目標(biāo)、價(jià)值，那么，具體行政行為中所蘊(yùn)含的裁量權(quán)就具有法律意義上的正當(dāng)性和價(jià)值意義上的必要性。如果在賦予行政主體裁量權(quán)之后，又一味地強(qiáng)調(diào)對(duì)它的行使進(jìn)行絕對(duì)的或過于強(qiáng)大的管控，那么此時(shí)的裁量權(quán)對(duì)于行政主體就沒有多少意義了。此外，硬法對(duì)裁量行政行為也作出了必要的規(guī)定，以期實(shí)現(xiàn)對(duì)具體行政行為的規(guī)制或控制，如果軟法在行政裁量領(lǐng)域僅僅強(qiáng)調(diào)對(duì)其規(guī)制或控制，就容易形成對(duì)行政裁量權(quán)的重疊管控，此時(shí)軟法適用的意義也就不是特別重大了。

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，軟法在具體行政行為中的作用也從規(guī)制與控制轉(zhuǎn)到調(diào)適，它不是簡單的詞語轉(zhuǎn)換，其隱含了對(duì)行政法價(jià)值的不同認(rèn)知，以及對(duì)軟法適用于具體行政行為的功能的不同定位。調(diào)適是指協(xié)調(diào)對(duì)象與一定規(guī)范之間的關(guān)系，使二者能夠相互適應(yīng)。軟法的調(diào)適作用是指行政主體通過軟法的適用，協(xié)調(diào)裁量權(quán)與待處理事務(wù)之間的關(guān)系，進(jìn)而保證行政主體能夠作出合法、合理的具體行政行為。因?yàn)?，要使行政主體作出合理、合法的裁量行政行為，最重要的就是使裁量權(quán)的行使具有合法性與合理性。為了達(dá)到這個(gè)目標(biāo)，行政主體就必須根據(jù)特定的待處理的事務(wù)，經(jīng)過綜合判斷，為裁量權(quán)的行使挑選出合理的軟法依據(jù)。此時(shí)，軟法使得行政主體的裁量權(quán)與待處理的事務(wù)得以很好的協(xié)調(diào)，軟法調(diào)適行政權(quán)在具體行政行為中得以順利運(yùn)用。軟法的適用要使具體行政行為的作出具有規(guī)范依據(jù)，使其具有合法性，即使此時(shí)的“合法性”是指合軟法性，但它也具有規(guī)范意義。同時(shí)，軟法的適用也為行政主體作出行政行為提供多元的制度選項(xiàng)，以此促使具體行政行為所適用的規(guī)范與待處理事務(wù)相協(xié)調(diào)，這也是合理的具體行政行為得以作出的基礎(chǔ)。

（二）軟法調(diào)適作用的功能價(jià)值

軟法適用于具體行政行為是對(duì)行政法價(jià)值的新的思考和對(duì)軟法的新的定位。保障相對(duì)人權(quán)益是行政法的邏輯起點(diǎn) 〔5 〕，即便它是屬于那些難以量化或不可量化的價(jià)值 〔6 〕，但不管是軟法對(duì)裁量權(quán)的規(guī)制、控制、調(diào)適，還是行政權(quán)的運(yùn)用、裁量權(quán)的行使、具體行政行為的作出等，都要以保障相對(duì)人權(quán)益作為根本的價(jià)值目標(biāo)，這也契合了我國“民為邦本”的傳統(tǒng)行政法制理念 〔7 〕。正如在規(guī)制領(lǐng)域里，也越來越重視通過“助推”這樣一種不構(gòu)成行為強(qiáng)制的框架 〔8 〕，并構(gòu)造法律反饋結(jié)構(gòu) 〔9 〕，為公眾提供一種多樣化的選擇，進(jìn)而保障其權(quán)益。根據(jù)傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，軟法的適用是或者主要是對(duì)裁量權(quán)的一種管控，以期通過這樣的管控實(shí)現(xiàn)裁量權(quán)的規(guī)范行使。固然行政權(quán)的依法行使可以在很大程度上防止行政權(quán)的濫用，特別是防止裁量權(quán)的濫用，但這只是從防止公權(quán)力侵害公民權(quán)利的維度實(shí)現(xiàn)相對(duì)人權(quán)益保障的價(jià)值目標(biāo)。既然一切權(quán)力屬于人民，公權(quán)力來源于公民的權(quán)利，那么公民授權(quán)于行政主體行使公權(quán)力不僅要防止自我的權(quán)利被侵犯，而且還要通過公權(quán)力的行使促進(jìn)個(gè)人權(quán)利的更充分實(shí)現(xiàn)，這樣才能實(shí)現(xiàn)公共行政學(xué)者的美好社會(huì)愿望 〔10 〕。這就要求行政主體在運(yùn)用裁量權(quán)作出具體行政行為時(shí)，必須要在合法性的基礎(chǔ)上使得該行政行為是合理的，合法、合理的具體行政行為就是特定相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)合法、合理的設(shè)定、變更或消滅。就社會(huì)總體而言，相對(duì)人甚至是社會(huì)的每個(gè)個(gè)體都能通過具體的行政行為不斷增進(jìn)自我的權(quán)益，把社會(huì)主體的權(quán)利義務(wù)落實(shí)到每一個(gè)具體的行政行為中?？梢姡瑥谋Ｕ舷鄬?duì)人權(quán)益的角度解讀行政法的價(jià)值，軟法的適用應(yīng)當(dāng)是以促進(jìn)相對(duì)人權(quán)益保障為目的的，軟法對(duì)裁量權(quán)的調(diào)適作用與行政法的相對(duì)人權(quán)益保障價(jià)值具有耦合性。

軟法調(diào)適作用的價(jià)值還在于可以實(shí)現(xiàn)軟法治理。法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，需要軟法發(fā)揮作用，軟法的調(diào)適作用也正是在三者的互動(dòng)中產(chǎn)生的。有一部分軟法是在社會(huì)中生成的規(guī)范，這些規(guī)范適用于具體的行政行為，可以激發(fā)社會(huì)的創(chuàng)造力，并最終增強(qiáng)社會(huì)的自治能力;也有一部分軟法是在國家主導(dǎo)之下產(chǎn)生的規(guī)范，但它們不具有法律上的約束力，如果這些規(guī)范適用于具體行政行為，就能彌補(bǔ)硬法的不足之處。也就是說，軟法是一個(gè)規(guī)范體系，這個(gè)規(guī)范體系包括了不同類型的規(guī)范，不同類型的規(guī)范通過適用于具體行政行為而產(chǎn)生互動(dòng)。軟法在調(diào)適具體行政行為的同時(shí)，也對(duì)自身內(nèi)部的不同規(guī)范予以調(diào)適，同時(shí)，又因?yàn)閯?chuàng)制不同規(guī)范的主體、權(quán)力不同，不同規(guī)范產(chǎn)生的效果也不同，因而軟法對(duì)主體、權(quán)力、效果等要素也在進(jìn)行調(diào)適，這是實(shí)現(xiàn)軟法治理的基礎(chǔ)?？梢?，通過軟法調(diào)適所實(shí)現(xiàn)的軟法治理，不僅是一種治理方式，而且是一種治理理念。在治理實(shí)踐中，有時(shí)過度依賴于自上而下的集中式治理，有時(shí)又過度依賴于自下而上的分散式治理，重視軟法治理，就是期望在這二者之間形成一種上下聯(lián)動(dòng)的理性治理模式。

更重要的是，軟法調(diào)適作用不僅彰顯了軟法這一規(guī)范體系的價(jià)值，同時(shí)也彰顯了這一規(guī)范體系中主體、權(quán)力、效果等要素的價(jià)值，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)軟法治理。公共服務(wù)的概念正在逐漸成為公法的基礎(chǔ) 〔11 〕，現(xiàn)代國家職能也會(huì)發(fā)生相應(yīng)的轉(zhuǎn)變。因此，行政治理必須積極回應(yīng)此種轉(zhuǎn)變，如果一味強(qiáng)調(diào)硬法治理就難以完成現(xiàn)代國家職能的轉(zhuǎn)變，必須形成硬法與軟法協(xié)同治理的局面。

二、軟法在與硬法的良性互動(dòng)中進(jìn)行調(diào)適

即使再強(qiáng)調(diào)軟法在調(diào)適具體行政行為中的作用，軟法也不可能完全排斥硬法而在調(diào)適具體行政行為中獨(dú)自發(fā)揮作用。軟法的調(diào)適作用是獨(dú)特作用而非獨(dú)自作用，此種獨(dú)特作用的發(fā)揮也必然要與硬法進(jìn)行協(xié)同、互動(dòng)。正因?yàn)槿绱?，軟法在行政主體作出具體行政行為中的作用是調(diào)適作用 。硬法更多的是對(duì)行政主體進(jìn)行規(guī)制或控制，它憑借法律上的約束力來實(shí)現(xiàn)規(guī)制或控制作用 〔12 〕。軟法在法律上沒有約束力，只能在有限程度上對(duì)行政主體行使裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制或控制，而且這種規(guī)制或控制作用是有一定局限性的，因而把軟法的作用定位為調(diào)適更契合軟法的本質(zhì)屬性。在行政法保障相對(duì)人權(quán)益的價(jià)值維度，軟法的此種調(diào)適作用也是有限的，最大的局限性在于，如果沒有一種規(guī)范體系對(duì)行政權(quán)進(jìn)行有效的規(guī)制，甚至是在一定程度上的限制，那么又如何對(duì)它進(jìn)行調(diào)適呢？行政是除立法和司法之外的國家活動(dòng) 〔13 〕，行政權(quán)是國家擁有的權(quán)力，因而對(duì)行政權(quán)的調(diào)適必須建立在行政權(quán)已被規(guī)制或控制的基礎(chǔ)之上，這種規(guī)制或控制也必須是充分有效的。這樣的規(guī)制或控制任務(wù)一般是由硬法規(guī)范體系完成，因而軟法的調(diào)適作用是建立在硬法規(guī)制、控制作用基礎(chǔ)之上的，它需要在一定的條件下才能產(chǎn)生，其中最重要的條件就是要實(shí)現(xiàn)軟法與硬法的良性互動(dòng)。

要實(shí)現(xiàn)二者的良性互動(dòng)，最主要的就是要協(xié)調(diào)好二者之間的關(guān)系。具體而言，就是要使二者在制度上相互支援，在作用、功能上相互補(bǔ)充，在實(shí)現(xiàn)行政法價(jià)值追求上相互協(xié)同 〔14 〕。在制度上相互支援，是指在行政法規(guī)范適用中形成軟法與硬法的相互供給，即形成“缺位-讓位-補(bǔ)位”的良性機(jī)制。在這個(gè)機(jī)制中軟法與硬法進(jìn)行雙向補(bǔ)位，但主要是軟法對(duì)硬法進(jìn)行補(bǔ)位適用。當(dāng)作出某項(xiàng)具體行政行為必須考慮軟法的資源，而軟法的適用又會(huì)產(chǎn)生明顯的不合理性時(shí)，就應(yīng)該適用硬法以阻隔軟法的進(jìn)一步適用。因?yàn)檐浄ǖ倪m用是有階層的，在不同程度上進(jìn)行適用，特別是當(dāng)軟法適用會(huì)得出明顯不合理的具體行政行為時(shí)，就可以運(yùn)用硬法對(duì)軟法的進(jìn)一步適用予以阻隔。軟法與硬法在作用、功能上的相互補(bǔ)充體現(xiàn)為軟法的調(diào)適作用與硬法的規(guī)制作用相互補(bǔ)充，它們共同致力于促進(jìn)行政法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，使行政法由應(yīng)然轉(zhuǎn)向?qū)嵢唬⑶一诖朔N價(jià)值追求實(shí)現(xiàn)兩種不同作用的和諧共生。在實(shí)現(xiàn)行政法價(jià)值追求上相互協(xié)同是從終極意義上而言的，不管是二者的相互制度供給或者是二者作用的相互補(bǔ)充，最終都是為了實(shí)現(xiàn)行政法的價(jià)值追求，切實(shí)保障相對(duì)人權(quán)益，以此為邏輯出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行具體的制度架構(gòu)。

與此同時(shí)，重視軟法的調(diào)適作用，促進(jìn)軟法與硬法的互動(dòng)，是否會(huì)消解硬法并最終影響具體行政行為的合法性？筆者認(rèn)為，一般而言這樣的情況是不會(huì)發(fā)生的。因?yàn)檐浄ǖ恼{(diào)適作用是在硬法規(guī)制作用的基礎(chǔ)上而發(fā)生的，軟法也往往是進(jìn)行補(bǔ)位適用，并且這種補(bǔ)位適用始終是以實(shí)現(xiàn)行政法保障相對(duì)人權(quán)益的價(jià)值取向?yàn)闅w宿?？梢?，軟法的適用要么是在硬法的機(jī)制內(nèi)發(fā)揮作用，它只是對(duì)硬法的某種調(diào)適;要么軟法是在硬法的作用機(jī)制基礎(chǔ)上發(fā)揮作用，但此時(shí)仍然是以硬法機(jī)制為中心，軟法調(diào)適作用的發(fā)揮只是對(duì)硬法機(jī)制的某種糾偏，而且此種糾偏是以實(shí)現(xiàn)行政法保障相對(duì)人權(quán)益價(jià)值為目標(biāo)的。

三、軟法調(diào)適作用的實(shí)現(xiàn)路徑

在行政法實(shí)踐中，軟法在具體行政行為中的調(diào)適作用要通過一系列的具體路徑來實(shí)現(xiàn)，并通過調(diào)適作用的發(fā)揮實(shí)現(xiàn)相對(duì)人權(quán)益保障與軟法治理的價(jià)值。

（一）軟法通過補(bǔ)位適用實(shí)現(xiàn)調(diào)適作用

行政機(jī)關(guān)既要處理國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化等宏觀性事務(wù)，也要處理社會(huì)生活中大量的常規(guī)性行政管理事務(wù)和一些緊急事務(wù)，因此，行政機(jī)關(guān)有必要根據(jù)新的情況作出合法、合理的具體行政行為。法律的可變因素雖然重要，但法律的穩(wěn)定因素具有根本的性質(zhì) 〔15 〕，特別是行政法規(guī)范涉及對(duì)社會(huì)主體權(quán)利義務(wù)的處理，就更應(yīng)該具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性，可法律有時(shí)卻不被認(rèn)為是為了積極的社會(huì)目的 〔16 〕，因而難以為社會(huì)主體提供穩(wěn)定預(yù)期。行政法規(guī)范難以涵蓋社會(huì)生活的方方面面，況且“許多由國家制定法律的機(jī)關(guān)通過的法律具有一個(gè)特點(diǎn)，它們只是作為一般的行為規(guī)則來表達(dá)國家意志的。因此，它們當(dāng)然不會(huì)，也不可能把國家意志表達(dá)得十分詳細(xì)，使之即使沒有政府的進(jìn)一步活動(dòng)也能夠被執(zhí)行” 〔17 〕，這也是賦予行政主體自由裁量權(quán)處理行政事務(wù)的主要緣由。行政法規(guī)范與社會(huì)生活的此種內(nèi)部關(guān)系也就決定了硬法在管控行政主體時(shí)有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)缺位現(xiàn)象。即使是行政法規(guī)范已經(jīng)對(duì)相關(guān)的行政事務(wù)作出了明確的規(guī)定，也不能當(dāng)然地使行政主體作出合理的具體行政行為，這是硬法在施行效果方面的缺位。所以，行政法意義上的硬法缺位是指行政主體在作出具體行政行為時(shí)缺乏明確、具體的硬法指引，或者是雖有硬法的指引，但此種指引卻不能使行政主體作出合理的具體行政行為。在硬法缺位時(shí)，它就不得不讓位，此時(shí)必須有其他規(guī)范進(jìn)行補(bǔ)位。軟法就是作為一種補(bǔ)位的規(guī)范適用于行政主體作出具體行政行為時(shí)，保證具體行政行為是合理的，能夠保障行政相對(duì)人的權(quán)益。此時(shí)的軟法補(bǔ)位適用實(shí)際上是在調(diào)適硬法與社會(huì)生活之間、裁量權(quán)與待處理行政事務(wù)之間的關(guān)系，使行政主體的裁量權(quán)得以有效發(fā)揮，從而實(shí)現(xiàn)合理行政、有效行政的目標(biāo)。

具體而言，立法目的、立法精神、法律的基本原則等軟法形式主要承擔(dān)著進(jìn)行補(bǔ)位規(guī)制的任務(wù)。一方面，在行政主體作出裁量行政行為缺乏明確、具體的規(guī)范指引時(shí)，就必須遵循該法律的立法目的、立法精神和基本原則，在這些形式的軟法的指引下作出合乎情理的具體行政行為。法律的價(jià)值需要通過立法目的、立法精神和基本原則予以釋放、表達(dá)，法律的具體規(guī)則就是這些立法目的、立法精神和基本原則的具體化，使它們成為社會(huì)主體的行為規(guī)范。行政法的核心價(jià)值也正是通過行政法規(guī)范體系中的立法目的、立法精神以及法律的基本原則予以表達(dá)，當(dāng)發(fā)生行政法規(guī)范缺失且此種缺失極有可能導(dǎo)致裁量權(quán)濫用的情況時(shí)，行政主體就應(yīng)根據(jù)行政法的立法目的、立法精神以及基本原則等軟法資源作出合理的具體行政行為，即便此時(shí)的軟法資源是較為抽象的規(guī)范，但它依然屬于國家法規(guī)范體系的內(nèi)容，以此作出具體行政行為必然具有合法性。另一方面，當(dāng)面對(duì)硬法的施行效果方面缺位時(shí)，也可以通過立法目的、立法精神以及法律基本原則等軟法資源進(jìn)行補(bǔ)位調(diào)適。如果行政主體在使用行政法規(guī)范作出相關(guān)具體行政行為時(shí)，明顯不能得出公正、合理的結(jié)果，甚至在某種程度上有可能損害行政相對(duì)人的正當(dāng)權(quán)益，那么這時(shí)就應(yīng)當(dāng)使用軟法資源進(jìn)行調(diào)適。需要注意的是，軟法規(guī)范資源的適用并不構(gòu)成對(duì)行政法規(guī)范的解構(gòu)，因?yàn)樽鳛檐浄ㄒ?guī)范資源的立法目的、立法精神以及法律的基本原則都產(chǎn)生于國家法體系中，而且在作為具體規(guī)則的硬法作用受限的情況下，也必然要求其他的制度或規(guī)范供給，而適用立法目的、立法精神以及法律基本原則等軟法資源就是一種較優(yōu)的選項(xiàng)。

（二）軟法通過促進(jìn)公眾參與實(shí)現(xiàn)調(diào)適作用

一般意義上的公眾參與是指公民參與到行政程序中，進(jìn)而起到監(jiān)督行政主體行使裁量權(quán)的作用，并以此督促行政主體作出合法、合理的具體行政行為;而軟法意義上的公眾參與是指通過軟法的規(guī)范資源凝聚社會(huì)公眾的意愿，并以這些軟法資源對(duì)行政主體的具體行政行為予以指引。因此，一般意義上的公眾參與更多的是公眾對(duì)行政行為過程的直接參與，而軟法意義上的公眾參與則是公眾對(duì)行政行為過程的一種間接參與。同時(shí)，間接參與和直接參與的功效不同，主要體現(xiàn)在直接參與有時(shí)難以得到切實(shí)的保障，而間接參與則更能夠在實(shí)際的運(yùn)作中得以有效的實(shí)現(xiàn)。眾所周知，直接參與需要遵循一定的程序進(jìn)行，而行政機(jī)關(guān)往往管控著公眾參與程序的進(jìn)展。實(shí)踐中，在公眾參與行政行為取得一定成效的同時(shí)，也有一些行政活動(dòng)要么是缺乏公眾的參與，甚至有些事項(xiàng)本該需要公眾參與的而沒有公眾參與;要么是雖有較為充分的公眾參與，但這些公眾參與的作用往往不是很大，沒有很好地起到對(duì)行政活動(dòng)監(jiān)督的作用。而公眾的間接參與卻與此不同，它首先把公眾對(duì)行政主體作出合法、合理的具體行政行為的意愿都上升為了具體、明確的規(guī)范，進(jìn)而要求行政主體在具體行政行為中必須遵循或參照這些規(guī)范。此種上升不是社會(huì)主體意愿的簡單匯合，而是經(jīng)過篩選、提煉之后逐步凝聚成的規(guī)范，規(guī)范之中蘊(yùn)含理性的力量，它是社會(huì)主體之間的共識(shí)，而社會(huì)主體共識(shí)所凝聚成的規(guī)范常常是作為軟法資源而存在的，如行業(yè)規(guī)范、村規(guī)民約、社會(huì)組織的內(nèi)部規(guī)范等，在國際層面上還包括國際組織的章程、條約等。

軟法資源在實(shí)踐中應(yīng)如何具體發(fā)揮其調(diào)適作用呢？筆者認(rèn)為，其一，行政過程是解決問題的活動(dòng)，在該活動(dòng)中，當(dāng)事人共擔(dān)規(guī)則制定過程所有階段的責(zé)任 〔18 〕，若將觀念的影響和利益的影響相分離很困難 〔19 〕。而軟法資源凝聚了社會(huì)主體對(duì)行政行為最基本的善惡價(jià)值判斷，表達(dá)了主體的利益訴求，其涉及的是社會(huì)的某一個(gè)具體領(lǐng)域，而這些領(lǐng)域可能是專業(yè)化的、技術(shù)性的，或者是具有地域特色的。行政法具有政治性和技術(shù)性雙重屬性 〔20 〕，行政主體在這些領(lǐng)域開展行政活動(dòng)時(shí)，有必要參照這些特定領(lǐng)域的規(guī)范，這從根本上實(shí)現(xiàn)了社會(huì)公眾對(duì)行政行為過程的參與。其二，這些軟法資源也有助于增進(jìn)行政主體在具體行政行為中對(duì)特定行政事務(wù)的理解。行政事務(wù)都是在特定地域、特定行業(yè)并基于特定事實(shí)所產(chǎn)生的，雖然國家層面的宏觀的行政事務(wù)具有普遍的、較為相似的意義，但更多的是基層社會(huì)的具體行政事務(wù)。為了使行政法與其行政背景同步 〔21 〕，行政主體需要理解這些行政事務(wù)發(fā)生的特定領(lǐng)域內(nèi)的特殊情況。在此意義上，公眾也在與行政主體進(jìn)行有效溝通，并且此種溝通是在軟法規(guī)范對(duì)行政過程調(diào)適的狀態(tài)下實(shí)現(xiàn)的。

（三）軟法通過多元制度供給實(shí)現(xiàn)調(diào)適作用

當(dāng)硬法因缺位而不得不讓位時(shí)，軟法可以對(duì)行政主體的具體行政行為進(jìn)行補(bǔ)位適用，軟法的此種補(bǔ)位適用本身就為行政法規(guī)范資源提供了多元制度供給。但是，軟法進(jìn)行補(bǔ)位適用時(shí)的多元制度產(chǎn)生于國家法規(guī)范體系中，因?yàn)榱⒎康?、立法精神、法律的基本原則與具體的行政法律、法規(guī)同屬于國家法的范圍，而本文所探索的多元制度供給主要是指國家法之外的軟法資源供給。軟法在國家法范圍內(nèi)提供的多元制度供給被稱為內(nèi)部制度供給，在國家法之外所提供的多元制度供給被稱為外部制度供給。

在國家法之外，還存在著民間法 〔22 〕;在正式制度之外，還存在著非正式制度 〔23 〕;在大傳統(tǒng)之外，還存在著小傳統(tǒng) 〔24 〕;在紙面上的法之外，還存在著行動(dòng)中的法、活法 〔25 〕。這些研究都表明，軟法資源在社會(huì)中大量存在。國家法之外的軟法資源雖然不屬于國家法的范圍，但它們?cè)谏鐣?huì)生活中卻有著強(qiáng)大的功效，甚至可能由此產(chǎn)生社會(huì)調(diào)節(jié)作用 〔26 〕。它們對(duì)行政主體處理行政事務(wù)的活動(dòng)的調(diào)適作用也是巨大的，也正是有著這些軟法資源的存在，才使得外部多元制度的調(diào)適作用并不比內(nèi)部多元制度的調(diào)適作用弱。如我國正處于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重要戰(zhàn)略機(jī)遇期，社會(huì)的快速變化使得政府不得不運(yùn)用一些相關(guān)政策對(duì)某些領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)控，甚至在一些領(lǐng)域內(nèi)采取先制定政策的手段，直到政策穩(wěn)定、成熟后再將其轉(zhuǎn)化為國家正式法律，在此意義上，我們可以把這些政策稱之為“前法律”。行政主體在這些領(lǐng)域內(nèi)處理行政事務(wù)適用這些政策并不是因?yàn)檫@些領(lǐng)域本身缺乏法律的調(diào)整，而是因?yàn)橹T多因素使得這些領(lǐng)域現(xiàn)在不便由法律進(jìn)行調(diào)整，所以通過政策的形式進(jìn)行調(diào)整，最根本的目的還是為了使行政主體在運(yùn)用政策時(shí)能更加靈活地處理特定的行政事務(wù)，并以此作出有利于保障社會(huì)整體利益的具體行政行為。也正是因?yàn)閲曳ㄖ獾能浄ㄙY源的調(diào)適，使得行政主體能夠充分、有針對(duì)性地運(yùn)用行政職權(quán)增進(jìn)社會(huì)主體的合法權(quán)益，而不再是僅僅保護(hù)社會(huì)主體已經(jīng)擁有的權(quán)益。

四、結(jié)語

在行政主體行使裁量權(quán)作出具體行政行為時(shí)，不僅要求具體行政行為具有合法性，而且還必須具有合理性。為了使具體行政行為是合法且合理的，就必須對(duì)行政主體所擁有的裁量權(quán)進(jìn)行必要的管控或調(diào)適。硬法主要是從保證具體行政行為合法性方面對(duì)裁量權(quán)予以規(guī)制，而軟法主要是從保證具體行政行為合理性方面對(duì)裁量權(quán)予以調(diào)適。但軟法與硬法在作用上的分工是相對(duì)而言的，因?yàn)樵S多具體行政行為的合理性也需要硬法對(duì)裁量權(quán)予以規(guī)制，而且具體行政行為的合法性往往是其合理性的基礎(chǔ)。硬法對(duì)裁量權(quán)的規(guī)制作用是基礎(chǔ)性作用，沒有這種基礎(chǔ)性作用的發(fā)揮，軟法的調(diào)適作用也難以實(shí)現(xiàn)。不管是硬法的規(guī)制作用還是軟法的調(diào)適作用，它們都是對(duì)行政主體的裁量權(quán)進(jìn)行某種規(guī)制或調(diào)適，并通過這些規(guī)制或調(diào)適作用的發(fā)揮，最終實(shí)現(xiàn)行政法保障相對(duì)人權(quán)益的價(jià)值。當(dāng)前，政府相關(guān)部門還應(yīng)重視軟法的調(diào)適作用，彰顯軟法的制度力量，充分激發(fā)軟法規(guī)范體系中所蘊(yùn)含的治理效能，進(jìn)而不斷推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進(jìn)程。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕羅豪才，畢洪海.通過軟法的治理〔J〕.法學(xué)家，2006（01）：1-11.

〔2〕江必新.論軟法效力 兼論法律效力之本源〔J〕.中外法學(xué)，2011（06）：1163-1170.

〔3〕姜明安.軟法的興起與軟法之治〔J〕.中國法學(xué)，2006（02）：25-36.

〔4〕姜明安.論行政裁量權(quán)及其法律規(guī)制〔J〕.湖南社會(huì)科學(xué)，2009（05）：53-56.

〔5〕曾祥華.人權(quán)：行政法的邏輯起點(diǎn)〔J〕.政法論叢，2004（04）：22-25.

〔6〕凱斯·桑斯坦.為生命定價(jià)：讓規(guī)制國家更加人性化〔M〕.金成波，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2016：184.

〔7〕范忠信.官與民：中國傳統(tǒng)行政法制文化研究〔M〕.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：45.

〔8〕理查德·泰勒，卡斯·桑斯坦.助推：如何做出有關(guān)健康、財(cái)富與幸福的最佳決策〔M〕.劉 寧，譯.北京：中信出版集團(tuán)，2015：7-8.

〔9〕高中意.作為法治方法的法律反饋——法律反饋研究之二〔J〕.山東行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2019（06）：53-61.

〔10〕德懷特·沃爾多.行政國家：美國公共行政的政治理論研究〔M〕.顏昌武，譯.北京：中央編譯出版社，2017：80.

〔11〕萊昂·狄驥.公法的變遷〔M〕.鄭 戈，譯.北京：中國法制出版社，2010：33.

〔12〕唐納德·凱特爾.權(quán)力共享：公共治理與私人市場〔M〕.孫迎春，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2009：30.

〔13〕奧托·邁耶.德國行政法〔M〕.劉 飛，譯.北京：商務(wù)印書館，2013：8.

〔14〕羅豪才，宋功德.認(rèn)真對(duì)待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實(shí)踐〔J〕.中國法學(xué)，2006（02）：11-14.

〔15〕王名揚(yáng).英國行政法、比較行政法〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2016：225.

〔16〕O.C.麥克斯懷特.公共行政的合法性：一種話語分析〔M〕.吳 瓊，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2016：41.

〔17〕弗蘭克·J.古德諾.政治與行政〔M〕.王 元，楊百朋，譯.北京：華夏出版社，1987：42.

〔18〕朱迪·弗里曼.合作治理與新行政法〔M〕.畢洪海，陳標(biāo)沖，譯.北京：商務(wù)印書館，2010：13.

〔19〕馬克·艾倫·艾斯納.規(guī)制政治的轉(zhuǎn)軌〔M〕.尹 燦，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2014：21.

〔20〕葉必豐.行政法的人文精神〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2005：19.

〔21〕卡羅爾·哈洛，理查德·羅林斯.法律與行政：上卷〔M〕.楊偉東，等譯.北京：商務(wù)印書館，2004：76.

〔22〕梁治平.清代習(xí)慣法〔M〕.桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2015：35.

〔23〕道格拉斯·C.諾思.制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效〔M〕.杭 行，譯.上海：格致出版社，上海人民出版社，2014：43.

〔24〕羅伯特·芮德菲爾德.農(nóng)民社會(huì)與文化：人類學(xué)對(duì)文明的一種詮釋〔M〕.王 瑩，譯.北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2013：95.

〔25〕歐根·埃利希.法社會(huì)學(xué)原理〔M〕.舒國瀅，譯.北京：中國大百科全書出版社，2009：545.

〔26〕高中意.社會(huì)調(diào)節(jié)的適用場域與作用邏輯〔J〕.理論月刊，2019（09）：145-153.

責(zé)任編輯 李 雯