萬志鵬，劉 濤

（湘潭大學(xué)，湖南 湘潭 411105）

一、問題的提出

我國(guó)《刑法》第六十四條規(guī)定：“……違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！崩碚撋戏Q這種沒收為特別沒收，以區(qū)別于《刑法》第五十九條規(guī)定的沒收財(cái)產(chǎn)刑。但是，這一規(guī)定過于簡(jiǎn)單，對(duì)于如何理解“供犯罪所用的本人財(cái)物”，理論和實(shí)務(wù)界都有不同看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，供犯罪所用的本人財(cái)物應(yīng)當(dāng)限制解釋為供犯罪使用的，并且與違禁品相當(dāng)?shù)谋救素?cái)物（以下簡(jiǎn)稱違禁品相當(dāng)說）。①所謂與違禁品相當(dāng)，是指雖然不屬于法律、法規(guī)明文規(guī)定的違禁品, 但該財(cái)物是行為人主要或者通常用于犯罪的財(cái)物。參見張明楷：《論刑法中的沒收》，載《法學(xué)家》2012年第3期，第63頁(yè)。該說基本上是我國(guó)現(xiàn)階段理論界與實(shí)務(wù)界的通說。該說把供犯罪所用的本人財(cái)物限制在主要或者通常用于犯罪的本人財(cái)物范圍之內(nèi)，遵循了比例原則，符合同類解釋規(guī)則，具有一定的合理性。但是，我國(guó)對(duì)違禁品沒收采取的是絕對(duì)沒收原則。②絕對(duì)沒收原則是指刑法對(duì)于特定財(cái)物采取必沒收的態(tài)度，法律上的表述為“……應(yīng)當(dāng)沒收”“……必須沒收”。參見萬志鵬:《論犯罪所得之沒收》，載《法商研究》2018年第3期，第132頁(yè)。與違禁品相當(dāng)?shù)呢?cái)物顯然不能一律沒收，還需要滿足“本人財(cái)物”這一要件。那么，在違禁品相當(dāng)說的基礎(chǔ)上，如何解決供犯罪所用的財(cái)物在刑法中的歸屬性質(zhì)，特別是在復(fù)數(shù)主體中如何理解“本人財(cái)物”，是特別沒收制度下精準(zhǔn)沒收無可回避的問題。略舉兩例加以說明：

案例1：2016年11月10日，經(jīng)預(yù)謀商議，被告人林某駕駛陜A8L×××轎車載郗某、李某一同前往網(wǎng)吧盜竊。后林某駕車在外接應(yīng)，郗某、李某進(jìn)入網(wǎng)吧盜得手機(jī)1部。后三人又于11月14日、22日，采取相同方式先后在其他網(wǎng)吧盜竊手機(jī)2部。以上手機(jī)價(jià)值9041元。2016年11月18日、25日、29日，被告人郗某、李某預(yù)謀后與被告人蔣某采取上述相同方式，由蔣某駕駛其所有的陜AZ2×××轎車接應(yīng)，郗某、李某進(jìn)入網(wǎng)吧實(shí)施盜竊，先后在西安市灞橋區(qū)、經(jīng)開區(qū)等地網(wǎng)吧盜竊手機(jī)4部，價(jià)值共計(jì)12097元。所得贓款被幾人共同分贓后共同揮霍。事后查明，本案中的陜A8L×××轎車與陜AZ2×××轎車是林某、蔣某通過銀行按揭貸款購(gòu)買的，車輛已辦理抵押手續(xù)，且用于償還銀行貸款的資金來源于家庭共同財(cái)產(chǎn)，因此涉案的車輛并非全部屬于上訴人蔣某、林某本人的財(cái)產(chǎn)。最終本案兩輛轎車并未沒收。①參見（2017）陜01刑終911號(hào)判決書。

案例2：被告人付某蘭和被告人李某均系夫妻關(guān)系。2014年12月以來，被告人付某蘭伙同被告人李某均在租用通江縣諾江鎮(zhèn)濱河路233號(hào)及緊鄰的通江縣農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行家屬宿舍樓臨濱河路門市共兩間，用于經(jīng)營(yíng)“××足浴汗蒸”店，期間長(zhǎng)期多次容留、介紹賣淫女李某某、任某某等人在該店內(nèi)從事賣淫活動(dòng)，并通過抽成的方式獲取利潤(rùn)。被告人付某蘭、李某均在容留介紹賣淫的過程中，付某蘭主要負(fù)責(zé)看店、招攬嫖客、管理賬目等事務(wù)，李某均主要負(fù)責(zé)做飯、打掃衛(wèi)生、放風(fēng)等事務(wù)。案發(fā)前，付某蘭將容留、介紹賣淫所得及部分合法收入存入×的工商銀行卡內(nèi)。本案對(duì)涉案財(cái)物的處理結(jié)果是，涉案房屋未被沒收。②參見（2017）川19刑終30號(hào)判決書。

供犯罪所用的財(cái)物如若要達(dá)到與違禁品相當(dāng)?shù)某潭龋豁毦唧w行為人長(zhǎng)期或者多次將該財(cái)物用于犯罪即可。在案例一中，兩輛轎車被用于盜竊三次。在案例二中，兩間房屋亦被長(zhǎng)期用于容留、介紹賣淫。人民法院對(duì)上述兩個(gè)案例中涉案財(cái)產(chǎn)的汽車與房屋的處理結(jié)果大同小異，均不予沒收。案例一不予沒收的理由是：雖然該車在客觀上對(duì)案件的發(fā)生有一定的幫助作用，但本案中的財(cái)物被盜與車輛運(yùn)輸沒有直接因果關(guān)系，與違禁品不相當(dāng)。而案例二的處理方式則是對(duì)涉案房屋不置可否，實(shí)際上也沒有沒收。為何兩則案例的裁判結(jié)果均認(rèn)為供犯罪所用的財(cái)物與違禁品不相當(dāng)，不予沒收？所謂與違禁品相當(dāng)財(cái)物的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是否僅限于“主要或通?！庇糜诜缸铮?/p>

“違禁品相當(dāng)性”是一個(gè)“相當(dāng)”的概念，即使用于犯罪的財(cái)物對(duì)行為人實(shí)施刑事違法行為來說已經(jīng)達(dá)到違禁品相當(dāng)?shù)某潭?，但?duì)第三人而言，并不一定具有相當(dāng)性。兩則案例中的涉案財(cái)物均涉及第三人的合法權(quán)益問題，在我國(guó)現(xiàn)階段并未設(shè)置特別沒收的第三人補(bǔ)償機(jī)制的情況下，如何處理特別沒收與第三人合法權(quán)益的關(guān)系也是值得研究的問題。如果認(rèn)為供犯罪所用的本人財(cái)物與違禁品相當(dāng)，但有損第三人合法權(quán)益卻不應(yīng)沒收，如何在刑法教義學(xué)體系內(nèi)找到不予沒收的理由？“本人財(cái)物”如若解釋為行為人對(duì)財(cái)物享有所有權(quán)，共同犯罪中各共犯人共同所有的供犯罪使用財(cái)物、行為人實(shí)施行為之后合法轉(zhuǎn)讓的財(cái)物、夫妻共有的財(cái)物能否以及如何進(jìn)行沒收？諸多問題，都涉及到對(duì)“本人財(cái)物”概念的解釋如何能既滿足體系解釋的要求，這正是本文力圖解決的問題。

二、解釋“本人財(cái)物”的前提：誤解的澄清與違禁品相當(dāng)說之修正

（一）兩個(gè)誤解的澄清

違禁品相當(dāng)說蘊(yùn)涵著濃厚的實(shí)質(zhì)解釋思維，可以直接排除大量與犯罪相關(guān)聯(lián)但產(chǎn)生的作用卻微不足道的財(cái)物，但是判斷標(biāo)準(zhǔn)過于抽象。例如行為人幾個(gè)月內(nèi)多次在上海某地的獨(dú)棟別墅中容留、介紹他人賣淫，對(duì)行為人來說就滿足了主要或通常性，是否就能對(duì)該別墅予以沒收？可見，違禁品相當(dāng)說的缺陷是貫徹比例原則不夠徹底。為彌補(bǔ)這一缺陷，實(shí)務(wù)界主要有以下幾種做法：第一，在方某非法持有毒品案中，人民法院考慮到所持毒品量與車輛價(jià)值之間的比例差額較大，在認(rèn)定該車輛屬于作案工具的前提下，遂從情節(jié)、結(jié)果、罪刑相適應(yīng)原則等方面出發(fā)，對(duì)涉案車輛不予沒收。③參見（2017）川15刑終235號(hào)判決書。第二，在林某等人盜竊案中，人民法院認(rèn)為用于盜竊的車輛并非行為人為犯罪而購(gòu)買，雖然該車輛為犯罪產(chǎn)生了一定的幫助作用，但財(cái)物被盜與車輛運(yùn)輸之間沒有因果關(guān)系，因此，不屬于作案工具。①參見（2017）陜01刑終911號(hào)判決書。第三，在尚某偉等人盜竊案中，人民法院認(rèn)為尚某偉等人駕駛供盜竊所用汽車屬于犯罪工具，但獲贓款僅3000余元，汽車價(jià)值8萬余元，顯失公平，遂對(duì)該汽車不予沒收。②參見（2018）豫07刑終146號(hào)判決書。

以上三種做法均值得商榷。第一種做法將供犯罪所用財(cái)物的沒收當(dāng)成了一種刑罰，因此無法對(duì)具有刑事違法性但阻卻責(zé)任的行為發(fā)動(dòng)沒收，也無法解釋外逃貪腐人員涉案財(cái)產(chǎn)的沒收問題。第二種做法將明顯多次供犯罪所用的車輛解釋成與法益侵害沒有因果關(guān)系，意味著幫助犯的成立必須要求其本人參與了實(shí)行行為，難以融貫刑法體系中的因果關(guān)系理論。就以上處理方案來說，近年來理論界傾向于第三種方案，即通過比例原則、顯失公平等基本理念限制供犯罪所用財(cái)物的沒收。有論者認(rèn)為作為公法的行政法適用比例原則對(duì)刑法亦適用，即對(duì)犯罪工具的沒收也應(yīng)當(dāng)適用比例原則。[1]也有論者根據(jù)犯罪物品與法益侵害的距離將犯罪物品劃分為三個(gè)層次，即核心層犯罪物品、中間層犯罪物品與邊緣層犯罪物品，依據(jù)犯罪物品的層級(jí)從嚴(yán)格到寬松適用比例原則。[2]理論界的上述觀點(diǎn)無疑找到了問題的癥結(jié)，也找到了藥引，但開錯(cuò)了藥方。

誤解一：供犯罪所用財(cái)物是采取“可以沒收”原則。從我國(guó)《刑法》第六十四條的規(guī)定來看，供犯罪所用的本人財(cái)物，采取的是絕對(duì)沒收原則，又如何適用比例原則？有論者認(rèn)為實(shí)務(wù)中的上述做法實(shí)際上突破了《刑法》第六十四條這一規(guī)定，使得這一規(guī)定的絕對(duì)沒收原則轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱梢詻]收”原則，使得法官因此享有自由裁量權(quán)，是司法突破了立法的表現(xiàn)。[1]實(shí)際上，比例原則的適用并非司法突破立法，只是，在現(xiàn)有刑法對(duì)供犯罪所用財(cái)物采取絕對(duì)沒收原則之下，不能一方面認(rèn)定屬于供犯罪使用的本人財(cái)物，一方面又適用比例原則認(rèn)為可以不予沒收。比例原則的適用只能在供犯罪所用財(cái)物的認(rèn)定上適用，超出供犯罪所用財(cái)物的認(rèn)定范圍討論比例原則，以此解釋《刑法》第六十四條規(guī)定的沒收是“可以沒收”，沒有任何刑法教義學(xué)上的依據(jù)。

誤解二：犯罪工具就是供犯罪所用財(cái)物。之所以會(huì)得出司法突破了立法這一見解，最主要的原因就是混淆了犯罪工具與供本人所用的財(cái)物這兩組概念。甚至有論者提出“供犯罪所用的本人財(cái)物也即犯罪工具，應(yīng)當(dāng)予以沒收。③我國(guó)不少學(xué)者持這一觀點(diǎn)，參見黎宏：《刑法學(xué)總論》，法律出版社2016年版，第352頁(yè)。王飛躍：《犯罪工具沒收研究》，載《中外法學(xué)》2010年第4期，第616頁(yè)。實(shí)務(wù)中也有將犯罪工具替代供犯罪所用財(cái)物的規(guī)定。例如，江蘇省高級(jí)人民法院于2019年12月20日發(fā)布的《盜竊犯罪案件定案證據(jù)審查指引（試行）》第三十二條規(guī)定：“犯罪工具應(yīng)當(dāng)依法予以沒收……”然而，犯罪工具是一個(gè)沒有經(jīng)過規(guī)范篩選的事實(shí)評(píng)價(jià)概念，④有的地方也表述為作案工具，但是無論是作案工具還是犯罪工具都沒有經(jīng)過規(guī)范的評(píng)價(jià)，與現(xiàn)行《刑法》第六十四條規(guī)定的供犯罪所用財(cái)物不相匹配。犯罪工具與作案工具的概念主要是在刑事訴訟中發(fā)揮作用，用來證明行為人某一罪名是否成立的證據(jù)。類似于構(gòu)成要件中記述的構(gòu)成要件要素，比如行為人殺人用的錘子，盜竊用的撬棍，搶劫蒙在臉上的絲襪等等，都是所謂犯罪工具。但是，即使是犯罪工具，也并非必須沒收。例如：行為人駕駛自己100萬的越野車撞毀他人價(jià)值僅5000元的簡(jiǎn)易房屋，因?yàn)樵撥嚥⒎切袨槿酥饕蛘咄ǔＳ糜诜缸锏呢?cái)物，按照違禁品相當(dāng)說，就不應(yīng)當(dāng)沒收。退一步來說，即使認(rèn)為犯罪工具也有價(jià)值評(píng)價(jià)的部分，也僅僅限于犯罪工具在具體犯罪中是否產(chǎn)生了作用而已。例如：有論者認(rèn)為犯罪工具是行為人有意識(shí)選擇并直接用于犯罪活動(dòng)而物化的載體或者身體行為的物質(zhì)延續(xù)。[3]168也有論者認(rèn)為犯罪工具是犯罪分子為犯罪而準(zhǔn)備或者對(duì)其犯罪行為的成立起實(shí)質(zhì)性作用的本人財(cái)物。[4]可見，論者解釋犯罪工具的概念都是站在工具對(duì)犯罪成立起何種作用的角度上進(jìn)行的，并未考慮比例原則。而若想將比例原則嫁接到特別沒收中來，便只能強(qiáng)行將應(yīng)當(dāng)沒收解釋為可以沒收，或者建議修改對(duì)供犯罪所用財(cái)物必須沒收的原則。其具體判斷思路如下：首先認(rèn)定某一物品對(duì)犯罪產(chǎn)生了直接性或者實(shí)質(zhì)性作用，屬于犯罪工具；由于混淆了犯罪工具與供犯罪所用財(cái)物的本質(zhì)，其邏輯的當(dāng)然結(jié)果是該犯罪工具屬于供犯罪所用的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)沒收。但為貫徹比例原則，允許法官在認(rèn)定屬于供犯罪所用財(cái)物的基礎(chǔ)上，對(duì)是否應(yīng)當(dāng)沒收保留一定的裁量權(quán)，因而司法突破立法。這一邏輯路徑還會(huì)導(dǎo)致在過失犯罪中也可能會(huì)沒收行為人本人財(cái)物。例如：在徐某浩交通肇事罪一案中，人民法院就將犯罪工具予以沒收。[5]

由此可見，犯罪工具與供犯罪所用財(cái)物的區(qū)別并不是在范圍的大小這種量的區(qū)分上，而是質(zhì)的不同。要想將比例原則引入供犯罪所用財(cái)物的沒收中，必須將“供犯罪所用的財(cái)物”進(jìn)行規(guī)范理解，犯罪工具不一定就是供犯罪所用財(cái)物。供犯罪所用財(cái)物的認(rèn)定必須經(jīng)過以下三重考察。其一，該工具須對(duì)犯罪成立起到直接性或者實(shí)質(zhì)性的作用，即要求滿足所謂犯罪工具需要的條件；其二，該犯罪工具是主要或者通常用于犯罪的；其三，該犯罪工具要被評(píng)價(jià)為供犯罪所用財(cái)物還須受到比例原則的考察。之所以對(duì)“供犯罪所用財(cái)物”的認(rèn)定設(shè)置三道考察，主要是因?yàn)橐坏┱J(rèn)為屬于供犯罪所用財(cái)物，將面臨無可回避、不能避免的絕對(duì)沒收。所有的常情、常識(shí)、常理的法外價(jià)值判斷只能在“供犯罪所用財(cái)物”的認(rèn)定環(huán)節(jié)上進(jìn)行。此外，一方面因?yàn)槲覈?guó)刑法從未規(guī)定犯罪工具應(yīng)當(dāng)沒收，而只是規(guī)定供犯罪所用財(cái)物應(yīng)當(dāng)沒收；另一方面也因?yàn)榉缸锕ぞ叩母拍顚?duì)行為人來說也包含了某種有罪推定。所以，我們認(rèn)為在裁判特別沒收的場(chǎng)合不宜提倡犯罪工具沒收的說法。

（二）違禁品相當(dāng)說之修正

違禁品相當(dāng)說本身的產(chǎn)生就是為了限制供犯罪所用財(cái)物的范圍，蘊(yùn)含著比例原則，是一種規(guī)范判斷，但其衡量的標(biāo)尺卻僅限于“主要”或者“通?！庇糜诜缸镞@種粗略的估計(jì)之上，比例原則貫徹不徹底，導(dǎo)致司法人員已經(jīng)認(rèn)定屬于供犯罪所用財(cái)物之后，仍然想方設(shè)法不予沒收。所以，對(duì)違禁品相當(dāng)說應(yīng)適當(dāng)予以修正。比例原則在特別沒收中應(yīng)當(dāng)具化為沒收目的妥當(dāng)性、沒收手段的必要性、沒收手段與目的的均衡性三個(gè)子原則，且這三個(gè)子原則應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定供犯罪所用財(cái)物范圍內(nèi)運(yùn)用。通常認(rèn)為，比例原則的實(shí)質(zhì)判斷資料會(huì)因特別沒收的性質(zhì)不同而產(chǎn)生變化。如果認(rèn)為沒收供犯罪所用財(cái)物是一種刑罰措施，將直接適用罪刑相適應(yīng)原則，其實(shí)質(zhì)判斷資料是犯罪性質(zhì)、情節(jié)、法益侵害程度等；而如果認(rèn)為沒收供犯罪所用財(cái)物是一種保安處分，其實(shí)質(zhì)判斷資料則是行為人的人身危險(xiǎn)性。但即使沒收供犯罪所用財(cái)物屬于保安處分，也應(yīng)當(dāng)將犯罪性質(zhì)、法益侵害程度等進(jìn)行綜合判斷。因?yàn)?，行為人的人身危險(xiǎn)性也有程度上的區(qū)分，連環(huán)殺手與容留他人賣淫的行為人之間的人身危險(xiǎn)性有天壤之別，犯罪集團(tuán)的首要分子與普通共同犯罪中的主犯的人身危險(xiǎn)性亦有區(qū)別。實(shí)際上，德國(guó)刑法中就規(guī)定了適用保安處分的適當(dāng)性原則，即判處矯正與保安處分應(yīng)與行為的嚴(yán)重性、將要實(shí)施的行為以及由行為人引起的危險(xiǎn)程度相適應(yīng)。①《德國(guó)刑法典》第62條規(guī)定：“如判處矯正與保安處分與行為人行為的嚴(yán)重性、將要實(shí)施的行為以及由行為人引起的危險(xiǎn)程度不相適應(yīng)，不得判處?！眳⒁姟兜聡?guó)刑法典》，許久生譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第32頁(yè)。

退一步來講，即使是同一性質(zhì)的犯罪類型，實(shí)施主體不同，其特殊預(yù)防的程度也會(huì)存在差異。例如：黑惡勢(shì)力成員為炫耀其經(jīng)濟(jì)實(shí)力，長(zhǎng)期駕駛勞斯萊斯幻影汽車聚集組織成員并尋釁滋事、聚眾斗毆者，為預(yù)防再犯，將其勞斯萊斯幻影汽車認(rèn)定為供犯罪所用財(cái)物予以沒收不違反比例原則。[6]但如果針對(duì)尚未形成黑惡勢(shì)力的行為人則不宜認(rèn)定為供犯罪所用財(cái)物進(jìn)行沒收。一則因?yàn)楹趷簞?shì)力經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，蠶食百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活秩序；二則因?yàn)楹趷簞?shì)力無論在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、人員協(xié)調(diào)與作案便利上更容易實(shí)現(xiàn)法益侵害。在“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭(zhēng)的法治環(huán)境下，不同主體實(shí)施的同一類型犯罪其特殊預(yù)防中的比例原則也應(yīng)有所區(qū)別。因此，針對(duì)認(rèn)定供犯罪所用財(cái)物特別是財(cái)物價(jià)值巨大的情況下，不宜簡(jiǎn)單將“主要”或者“通?！庇糜诜缸锏臉?biāo)準(zhǔn)一律認(rèn)為屬于供犯罪所用財(cái)物予以沒收，還應(yīng)當(dāng)考慮到犯罪性質(zhì)、法益侵害程度與繼續(xù)實(shí)施侵害法益的條件，這是比例原則的必要性與均衡性的必然要求。違禁品相當(dāng)說的修正也僅僅解決了“供犯罪所用”的判斷，這只是判斷的第一步，還有必要深入探討何為“本人”財(cái)物。

三、正犯、共犯與第三人：特別沒收的“本人”范圍

（一）“本人”的范圍：由共犯人擴(kuò)大到第三人的解釋趨勢(shì)

平衡特別沒收與第三人合法權(quán)益，首先應(yīng)當(dāng)厘清“本人”與“第三人”的范圍。域外學(xué)者解釋“本人”的范圍往往將其擴(kuò)大到所有犯罪人，包括共同正犯、教唆犯、幫助犯，[6]即“本人”并不限于實(shí)行犯本人。這顯然是在共犯分工層面上的劃分，與涉案財(cái)物所屬?gòu)?fù)數(shù)主體無關(guān)。有疑問的是，各共犯人能否整體概括為“本人”？按照現(xiàn)代漢語對(duì)“本人”的釋義是：人稱代詞，第一，說話人自己，第二，指當(dāng)事人自己或者前面提到的人自己。①參見 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2016年版，第62頁(yè)?！氨救恕钡暮x范圍可以通過代詞指稱當(dāng)事人，如果各共犯人將其共同所有財(cái)物長(zhǎng)期用于犯罪，可直接按照本人財(cái)物沒收之。②張明楷教授認(rèn)為，如果他人是共犯人，則可能針對(duì)共犯人沒收。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第644頁(yè)。從習(xí)慣上來說，我們常稱二人以上共同犯罪的人為共犯人，而非共犯所有人，這也是一種整體的指代。因此，構(gòu)成刑事違法層面共犯（以下簡(jiǎn)稱共犯）的各行為人，無論單獨(dú)或是整體評(píng)價(jià)均屬于“本人”范圍，并非第三人。本文所稱的第三人，專指不構(gòu)成共犯的案外第三人。

近年來，我國(guó)不少論者將“本人”范圍擴(kuò)張到第三人，將供犯罪所用本人財(cái)物的沒收范圍擴(kuò)展到供犯罪所用的第三人財(cái)物沒收。主要有以下幾種理由：其一，認(rèn)為特別沒收與行為人的責(zé)任無關(guān)，無責(zé)任能力與限制責(zé)任能力人為犯罪分子提供犯罪所用的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收，故案外人故意為犯罪分子提供犯罪所用的財(cái)物也應(yīng)當(dāng)被沒收。[2]其二，避免行為人利用第三人無正當(dāng)事由的介入，使得具有預(yù)防必要性的犯罪物品逃避被沒收，從而形成沒收的漏洞。[7]其三，保護(hù)第三人應(yīng)限于“不知自己財(cái)物被用于犯罪或?qū)ω?cái)物用于犯罪沒有過錯(cuò)的無辜第三人”，如果第三人明知自己的財(cái)物被用于犯罪或?qū)ψ约贺?cái)物疏于履行謹(jǐn)慎管理義務(wù)而放任其用于犯罪，則其財(cái)物也應(yīng)予以沒收。[8]其四，樹立“刑事沒收不得侵犯善意第三人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)”的基本原則，因而，惡意第三人的財(cái)物應(yīng)當(dāng)沒收。[6]另外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在2015年修訂“刑法”時(shí)的一個(gè)重要內(nèi)容就是增加了對(duì)第三人涉案財(cái)物的沒收。修訂后的“刑法”第三十八條規(guī)定：“……②供犯罪所用、犯罪預(yù)備之物或犯罪所生之物，屬于犯罪行為人者，得沒收之……③前項(xiàng)之物屬于犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團(tuán)體，而無正當(dāng)理由提供或取得者，得沒收之……”臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，此舉是為了避免犯罪行為人經(jīng)由第三人無正當(dāng)事由的介入可能形成“惡意卻受法律保護(hù)”的不公平現(xiàn)象。[9]63

（二）第三人的排除：我國(guó)刑法教義學(xué)的闡釋結(jié)論

上述論點(diǎn)要么從預(yù)防必要性的角度出發(fā)，通過保安處分波及第三人，要么從第三人所謂非善意的角度出發(fā)，通過謹(jǐn)慎管理義務(wù)為沒收第三人財(cái)物提供實(shí)質(zhì)理由。此種做法不僅體系上不能自洽，而且與罪責(zé)自負(fù)、罪刑法定等現(xiàn)代法治的基本精神不符。

第一，即使把供犯罪所用本人財(cái)物的沒收認(rèn)定為一種對(duì)物的保安處分，①保安處分有最廣義的保安處分、廣義的保安處分與狹義的保安處分之分，將供犯罪所用財(cái)物的沒收認(rèn)定為保安處分通常指最廣義的保安處分，即包括沒收、關(guān)閉營(yíng)業(yè)所、法人解散或停止業(yè)務(wù)等對(duì)物的保安處分。參見馬克昌、盧建平主編：《外國(guó)刑法學(xué)總論（大陸法系）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第423頁(yè)。以預(yù)防犯罪為目的，也應(yīng)當(dāng)限制在具有法益侵害危險(xiǎn)的人。②刑法上保安處分的適用，必須以行為人實(shí)施該當(dāng)構(gòu)成要件且違法的行為，且有再度實(shí)施犯罪危險(xiǎn)性，才能對(duì)該危險(xiǎn)性采取特別預(yù)防之必要。無責(zé)任能力與限制責(zé)任能力人為犯罪分子提供犯罪所用財(cái)物，如果成立共犯，已具備法益侵害性，對(duì)其提供財(cái)物予以沒收符合預(yù)防犯罪的目的；各違法層面的共犯人本就屬于“本人”的范圍，因而當(dāng)然可以對(duì)其發(fā)動(dòng)沒收。但第三人如果沒有違法行為，就沒有法益侵害性，又如何對(duì)其適用保安處分？以預(yù)防犯罪為目的的保安處分對(duì)行為人也有剝奪或限制性痛苦，而且未必比刑罰帶來的痛苦輕。因此，不滿足刑法構(gòu)成要件的第三人絕不能因他人不法行為受到處罰。

第二，行為人利用第三人無正當(dāng)事由“介入”主要指供犯罪所用財(cái)物的轉(zhuǎn)移形式。如果第三人幫助行為人轉(zhuǎn)移占有供犯罪所用財(cái)物，對(duì)于轉(zhuǎn)移占有的，可直接對(duì)本人發(fā)動(dòng)沒收。行為人與第三人相互聯(lián)絡(luò)，將財(cái)物贈(zèng)與或出賣給第三人的，可按照民法的有關(guān)規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的認(rèn)定該合同無效，③《中華人民共和國(guó)民法典》第一百五十三條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！敝苯訉?duì)本人發(fā)動(dòng)沒收，因而不存在對(duì)第三人沒收的理由。

第三，上述論者認(rèn)為第三人明知自己財(cái)物被用于犯罪而疏于管理是沒收其財(cái)物的主要理由，即所謂財(cái)產(chǎn)權(quán)濫用。但是，過失犯罪的行為人，顯然也是疏于履行謹(jǐn)慎義務(wù)，刑法上的所謂謹(jǐn)慎義務(wù)一方面要求行為人本來能夠和必須認(rèn)識(shí)到構(gòu)成要件上的風(fēng)險(xiǎn)，另一方面，行為人基于這種認(rèn)識(shí)本來能夠和必須避免創(chuàng)造該風(fēng)險(xiǎn)。[10]329過失犯罪中的行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見輕信能夠避免最終實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件上不允許的風(fēng)險(xiǎn)，這一過程顯然也會(huì)蘊(yùn)含財(cái)產(chǎn)權(quán)濫用的部分。例如，交通肇事罪中行為人違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，駕車致使重大交通事故，也是對(duì)其所謂財(cái)產(chǎn)權(quán)即車輛的濫用，為何不針對(duì)其交通工具予以沒收？危險(xiǎn)物品肇事罪中，行為人違反易燃性、放射性等有關(guān)管理規(guī)定，在生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸中發(fā)生重大事故，也是對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)的濫用，為何不沒收其相關(guān)財(cái)物？大型群眾性活動(dòng)重大安全事故罪中，為何不沒收犯罪人為舉辦大型群眾性活動(dòng)而籌備或使用的財(cái)物？行為人濫用財(cái)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)構(gòu)成過失類犯罪，尚不沒收，又有何理由認(rèn)為第三人不構(gòu)成犯罪的前提下濫用了財(cái)產(chǎn)權(quán)，其財(cái)物被犯罪分子用于犯罪就應(yīng)當(dāng)沒收？使用財(cái)物的合理注意義務(wù)的邊界是不能損害他人合法權(quán)益，這是民法中誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，即使民事主體使用財(cái)物未盡合理注意義務(wù)也只負(fù)擔(dān)某種債，并不意味著不遵守誠(chéng)實(shí)信用原則就應(yīng)當(dāng)被國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)強(qiáng)制沒收其財(cái)物。因此，民事權(quán)利濫用必須要以損害他人為主要目的，而這一主要目的是基于權(quán)利人取得利益與第三人利益損失的比較進(jìn)行判斷，也非僅僅是主觀上之評(píng)價(jià)。[11]438-439將這一原則作為刑法中直接沒收第三人財(cái)物的依據(jù)為物主附加了一種更大法律上的風(fēng)險(xiǎn)。

第四，中立的幫助如若不構(gòu)成共犯，就沒有理由在刑法上稱第三人為“惡意第三人”。中立的幫助行為在刑法理論上也經(jīng)歷了“全面構(gòu)罪”向“部分構(gòu)罪”的轉(zhuǎn)化過程，全面構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)在很大程度上與自由市場(chǎng)意識(shí)抵牾頗多而日漸凋零，已鮮有人支持。[12]民法上所謂的“惡意第三人”與“善意第三人”主要是針對(duì)善意取得制度而言的，在出讓人無權(quán)處分的情況下，要求受讓人必須是善意的才有取得該財(cái)物的可能。善意取得制度的核心在于保護(hù)受讓人的合理信賴。[13]222因此，民法中的“惡意第三人”僅僅只是知道出讓人為無權(quán)處分的人，或者不知道出讓人無權(quán)處分，但存在重大過失的人。不能將民法中的“惡意第三人”概念作為沒收被他人用于犯罪的第三人財(cái)物的理由，刑法與民法的不同目的也決定了不宜在刑法中提倡“惡意第三人”的概念。中立的幫助若要構(gòu)成共犯，應(yīng)當(dāng)考慮到法益侵害緊迫性，中立幫助的行為人對(duì)該法益侵害具有確定的認(rèn)知，仍然以可譴責(zé)的方式進(jìn)行幫助，如果能成立共犯，①關(guān)于為故意為他人提供“供犯罪所用財(cái)物”是否成立共犯，可直接參照共犯理論處理。另外，我國(guó)規(guī)定了大量的為他人提供財(cái)物成立幫助犯的情形。例如：《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條、《關(guān)于辦理組織、利用邪教組織破壞法律實(shí)施等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十三條、《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條等等。則可以稱為“惡意”。如果不成立共犯，就意味著將第三人評(píng)價(jià)為“惡意”在刑法上沒有意義。既沒有引起犯罪，又沒有對(duì)犯罪產(chǎn)生刑法上的物理或者心理幫助作用，又如何成為第三人財(cái)物沒收的理由？誠(chéng)然，人們可以占有財(cái)富，卻只能忍受風(fēng)險(xiǎn)。[14]23但是，風(fēng)險(xiǎn)的意義既具有實(shí)在性又具有構(gòu)造性。構(gòu)造性意味著對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的定義會(huì)受到政治、社會(huì)、文化等因素的影響。[15]23因此，應(yīng)當(dāng)減少人為不確定性的物權(quán)喪失之風(fēng)險(xiǎn)，第三人財(cái)物在刑法中沒收的風(fēng)險(xiǎn)可以構(gòu)造性地消解。當(dāng)某一行為在理性上既非可評(píng)價(jià)為合法，亦非可評(píng)價(jià)為違法時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)其持不禁止、不允許的態(tài)度，只須讓成熟的人民知道在自由之中負(fù)責(zé)任地做決定即可。[16]328-329我國(guó)主張沒收第三人財(cái)物的論者很大程度上受到德國(guó)刑法影響，②《德國(guó)刑法典》第74條a規(guī)定：“在判決時(shí)某物雖然不屬于正犯或共犯所有之物，但在判決時(shí)具有下列情形的人所有或者其享有處分權(quán)的，當(dāng)法律規(guī)定適用本條時(shí)，也可沒收：（一）至少是由于輕率而致使該物被作為犯罪的工具，或成為犯罪客體的，或（二）明知該物可能被沒收而不當(dāng)取得的。”參見《德國(guó)刑法典》，許久生譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第56頁(yè)。同時(shí)也間接受到我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“修法”的影響。但是，我國(guó)現(xiàn)階段刑法并未規(guī)定不當(dāng)沒收第三人財(cái)物的國(guó)家補(bǔ)償機(jī)制，從整個(gè)法秩序與現(xiàn)行刑法規(guī)定來看，不宜簡(jiǎn)單移植德國(guó)刑法的方案。因此，《刑法》第六十四條規(guī)定中的“本人”財(cái)產(chǎn)范圍僅能解釋為包括共同正犯、教唆犯和幫助犯在內(nèi)的所有犯罪人的財(cái)產(chǎn)，不能及于不構(gòu)成犯罪的第三人。

四、共有關(guān)系與他物權(quán)：復(fù)雜物權(quán)狀況下的本人財(cái)物

（一）本人與財(cái)物的關(guān)系

“本人”與“財(cái)物”的關(guān)系，只能是本人對(duì)財(cái)物享有所有權(quán)的情形。有學(xué)者把本人財(cái)物解釋為本人占有他人所有之財(cái)物，[17]309這意味著只要行為人將他人所有財(cái)物用于犯罪，甚至不需要討論第三人是否濫用財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種第三人所有財(cái)物也將落入沒收范圍。此解釋路徑比上述將“本人”范圍擴(kuò)張到“第三人”的觀點(diǎn)有過之而無不及，更應(yīng)予以否定。然而所有權(quán)主體可為單數(shù)亦可為復(fù)數(shù)，據(jù)物權(quán)法的基本原理，不同主體對(duì)同一財(cái)物可在法律上享有一個(gè)所有權(quán)，共同所有可以分為按份共有和共同共有兩種形式。單獨(dú)來看，共同所有人在法律上均享有完整所有權(quán)，符合本人所有財(cái)物之特征。因而，行為人與第三人共同所有之財(cái)物供犯罪所用，如何處理既能遵循供犯罪所用本人必須沒收原則，又不至于損害其他共有人合法權(quán)益，也是精準(zhǔn)沒收必須解決的問題。

（二）共有關(guān)系中的本人財(cái)物

《昏義》說：“婚姻者合二性之好，上以事宗廟，下以繼后世。”[18]103可見，古代的婚姻目的只在于宗族延續(xù)及祖先的祭祀。但是，現(xiàn)代法治更側(cè)重夫妻之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而夫妻之間財(cái)產(chǎn)的歸屬尤為重要。我國(guó)民法典在“婚姻家庭”編中規(guī)定了夫妻共同所有財(cái)物以及個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)的范圍?？梢姡袨槿巳粲信渑?，犯罪所用財(cái)物必將涉及共有關(guān)系。經(jīng)濟(jì)秩序的開放性與活躍程度也決定了市場(chǎng)主體之間共有關(guān)系極為常見。因而，在共有關(guān)系中，如果側(cè)重保護(hù)其他共有人合法權(quán)益，則不能認(rèn)定共有財(cái)物是“本人財(cái)物”。如果側(cè)重所謂預(yù)防犯罪，則只能認(rèn)定共有財(cái)物系“本人財(cái)物”，一律沒收。支持保安處分說的論者，只能支持后一種觀點(diǎn)，因而，損害第三人權(quán)益似乎成為了將特別沒收納入保安處分的阿喀琉斯之踵。①阿喀琉斯之踵是指阿喀琉斯的腳跟，因?yàn)樗哪_跟是唯一沒有浸泡到神水的地方，是他唯一的弱點(diǎn)。究其根源，保安處分說固化了“本人財(cái)物”中的“財(cái)物”概念，將財(cái)物理解為特定“物”，因?yàn)樵摗拔铩北旧硎潜恍袨槿擞糜诜缸锏?，且大概率繼續(xù)將該物用于犯罪，遂有違禁品相當(dāng)性性質(zhì)。將特別沒收視為對(duì)物保安處分，忽略了我國(guó)《刑法》第六十四條供犯罪所用財(cái)物中“財(cái)”的部分。“財(cái)物”與“物”相比，具有經(jīng)濟(jì)上的評(píng)價(jià)，而非僅僅是犯罪工具、作案工具這種具化的“物”。現(xiàn)代漢語中，財(cái)物的釋義是：錢財(cái)和物資。②參見 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2016年版，第119頁(yè)。因而，財(cái)物應(yīng)當(dāng)平義解釋包含財(cái)產(chǎn)和具體的物，且財(cái)產(chǎn)是對(duì)物的一種補(bǔ)充。物也可與供其他需要之用的物比較。黑格爾指出：“物的這種普遍性——它的簡(jiǎn)單規(guī)定性，來自物的特異性，因之它同時(shí)是從這一特種的質(zhì)中抽象出來的，——就是物的價(jià)值?！盵19]80當(dāng)具體物被行為人消耗之后，供犯罪所用財(cái)物僅只是形態(tài)上的轉(zhuǎn)變，具體形態(tài)的轉(zhuǎn)變不影響對(duì)其沒收。換言之，沒收供犯罪所用財(cái)物中的財(cái)物，不論其轉(zhuǎn)變?yōu)楹畏N形態(tài)，可以對(duì)行為人沒收其價(jià)額，理論上稱之為“追征”。

例如，行為人將其在銀行取出的編號(hào)連續(xù)的3000元人民幣，通過網(wǎng)絡(luò)展示的方式多次進(jìn)行詐騙，到案時(shí)，該連續(xù)編號(hào)的人民幣3000元已經(jīng)被其揮霍，如果沒收供犯罪所用本人財(cái)物專指該連續(xù)編號(hào)的3000元人民幣本身這個(gè)“物”，則只能是沒收不能，這與保安處分所追求特別預(yù)防之目的相去甚遠(yuǎn)。但是，如果要發(fā)揮特別沒收的應(yīng)有功能，應(yīng)當(dāng)不拘泥于那連續(xù)編號(hào)的3000元“本幣”是否仍然存在。否則，行為人均將供犯罪所用財(cái)物揮霍、損壞或者遺失后，特別沒收預(yù)防犯罪的功能即無從實(shí)現(xiàn)。供犯罪所用財(cái)物畢竟本身不是違禁品，在共有關(guān)系中，按份共有可沒收其共有物之價(jià)額，共同共有的財(cái)物可按比例價(jià)額沒收，主要是為了保持物盡其用與不削弱第三人所有權(quán)。

試舉另一個(gè)例子：犯罪人與第三人按份共有一輛價(jià)值100萬的汽車，犯罪人出資30萬，第三人出資70萬，該車被行為人多次用于運(yùn)輸毒品。如果直接把該物認(rèn)定為供犯罪所用的本人財(cái)物，按照必沒收原則，則該汽車將被直接予以沒收，并不得挪用，一律上繳國(guó)庫(kù)，第三人對(duì)該物之物權(quán)將受到損害。如果不認(rèn)定該物是供犯罪所用財(cái)物，又未對(duì)犯罪人利用該車運(yùn)輸毒品做出否定式評(píng)價(jià)。鑒于此，考慮到共同所有的該汽車無法分割，可認(rèn)定犯罪人用于犯罪財(cái)物的價(jià)值是30萬元，不沒收汽車本身但對(duì)犯罪人追征30萬元。如此，既維護(hù)現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的絕對(duì)沒收原則，又保護(hù)了第三人的合法權(quán)益，同時(shí)還維護(hù)了所有權(quán)制度的穩(wěn)定性。在任何一個(gè)國(guó)家的法律制度中，所有權(quán)都是一種核心的權(quán)利。[20]149在老百姓的日常權(quán)利中，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是一種對(duì)日常生活、交易安全和心理感受都非常重要的權(quán)利，不宜將沒收這種國(guó)家強(qiáng)制改變所有權(quán)關(guān)系的措施徑直施加于第三人。當(dāng)供犯罪所用財(cái)物處于犯罪人和第三人共同所有的狀態(tài)，采用沒收的替代措施——追征可以較好解決這個(gè)問題。

（三）負(fù)擔(dān)他物權(quán)的本人財(cái)物

“假如全部使用范圍是屬于我的，而同時(shí)又存在著他人的抽象所有權(quán)，那么作為我的東西的物，就完全被我的意志所貫穿，然而其中同時(shí)存在著我的意志所不能貫穿的東西，即他人的然而是空虛的意志?！盵19]78黑格爾這里所稱的抽象所有權(quán)，實(shí)際上是一種他物權(quán)，用現(xiàn)在的話說，就是用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等。在我國(guó)，除地役權(quán)外，用益物權(quán)建立在國(guó)家或集體所有土地之上，因此，本文只討論本人財(cái)物負(fù)擔(dān)其他擔(dān)保物權(quán)的情形。擔(dān)保物權(quán)以確保債務(wù)清償為目的，于債務(wù)人或者第三人所有的物或者權(quán)利之上設(shè)定，以取得擔(dān)保物權(quán)作用的一種定限物權(quán)。[13]293-294我國(guó)的擔(dān)保物權(quán)作為一種物權(quán)，主要包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)與留置權(quán)三種。

無論何種擔(dān)保物權(quán)，都不是對(duì)標(biāo)的物使用為目的，而是以取得標(biāo)的物的交換價(jià)值為目的，因?yàn)槠鋼?dān)保的是一種債，具有物上代位性。其物上代位性的作用在于：如果擔(dān)保物毀損、滅失，擔(dān)保物權(quán)的效力可以讓擔(dān)保物權(quán)人取得擔(dān)保標(biāo)的之替代物或者賠償金。如果行為人將其附有他人擔(dān)保物權(quán)的財(cái)物多次供犯罪使用，進(jìn)而被認(rèn)定為供犯罪所用本人財(cái)物，將予以沒收，但對(duì)擔(dān)保物權(quán)人來說，顯然不能取得該擔(dān)保標(biāo)的物沒收之變價(jià)。因?yàn)椤缎谭ā返诹臈l規(guī)定沒收之后，應(yīng)當(dāng)上繳國(guó)庫(kù)，不能挪作他用。如此一來，擔(dān)保物權(quán)人將從物權(quán)人變成了單純的債權(quán)人，債權(quán)人失去擔(dān)保之“把柄”后，其實(shí)現(xiàn)債權(quán)之手段亦從主動(dòng)轉(zhuǎn)成被動(dòng)。在有擔(dān)保物的場(chǎng)合，債權(quán)人與債務(wù)人形成某種債權(quán)債物關(guān)系，很大程度上是基于債權(quán)人看重債務(wù)人提供的擔(dān)保標(biāo)的價(jià)值，否則，作為謹(jǐn)慎善良的市場(chǎng)主體而言，其債權(quán)債務(wù)關(guān)系構(gòu)建是不活躍的。因此，行為人使用的供犯罪所用本人財(cái)物如若附有擔(dān)保物權(quán)，不宜針對(duì)該物予以沒收，應(yīng)先實(shí)現(xiàn)該物負(fù)擔(dān)的擔(dān)保物權(quán)，進(jìn)而剩下的價(jià)額才可以認(rèn)定為供犯罪所用財(cái)物，實(shí)際上仍然需要啟動(dòng)追征措施。之所以不宜直接沒收附有他物權(quán)的本人財(cái)物，乃因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的活躍離不開擔(dān)保物權(quán)的物上代位之保證功能。沒有一個(gè)法律規(guī)范是獨(dú)自存在的，他們必須作為整個(gè)法律秩序的部分要素來理解，民法、刑法與憲法的規(guī)范和原則通常必須聯(lián)合起來適用。[21]320我國(guó)《憲法》第十三條規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！边@里的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)顯然不是專指所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)理解為一切獨(dú)立之民事權(quán)利的總稱。因此，擔(dān)保物權(quán)作為一種物權(quán)應(yīng)當(dāng)按照民法的規(guī)定予以保護(hù)，而且，應(yīng)當(dāng)以最直接的方式實(shí)現(xiàn)。當(dāng)刑法條文具有多重含義或者含義不明確時(shí)，可以從憲法規(guī)定中尋找線索，確定刑法條文的含義。[22]憲法對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)這一規(guī)定，指引著刑法對(duì)享有所有權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的第三人應(yīng)予以保護(hù)，供犯罪所用財(cái)物涉及上述權(quán)利時(shí)，不應(yīng)一律沒收該具體的物而視第三人所有權(quán)與擔(dān)保物權(quán)于不顧，而應(yīng)視情形不予沒收采用追征措施。

五、第三類獨(dú)立刑法后果：沒收供犯罪所用本人財(cái)物的刑法性質(zhì)

理論的形成依賴于觀察、總結(jié)與陳述，僅當(dāng)理論具備可證偽性或可歸謬性的時(shí)候，也即可以被證明為與事實(shí)不符，理論才對(duì)得起學(xué)術(shù)性闡釋與思維模式這個(gè)稱謂。[21]10-11這種可歸謬性可能來源于懷疑與猜想，如果一個(gè)猜測(cè)可能是真的，從而就會(huì)描述一個(gè)實(shí)在的事態(tài)。但如果它是假的，那么它同某些實(shí)在的事態(tài)相矛盾；如果我們檢測(cè)猜想，并成功地將其證偽，則會(huì)清楚地看到，存在一種它可能與之相抵觸的實(shí)在的事物。[23]165-166從上文分析中可以看出，把供犯罪所用本人財(cái)物的沒收歸入保安處分，就存在一種與特別沒收相抵觸的“實(shí)在事物”——第三人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。因此，認(rèn)為特別沒收屬于保安處分的觀點(diǎn)就具有可歸繆性。正因如此，我們必須重新思考特別沒收的性質(zhì)。

（一）刑罰說與保安處分說的可歸繆性

沒收供犯罪所用本人財(cái)物的性質(zhì)是附加刑還是保安處分，一直爭(zhēng)論不休。認(rèn)為供犯罪所用財(cái)物屬于附加刑的觀點(diǎn)飽受詬病，其最大問題是直接抵觸罪刑法定原則。刑罰說就是將對(duì)犯罪所用本人財(cái)物的沒收視為一種附加刑。顯然，這種觀點(diǎn)是有致命缺陷的：一是，我國(guó)明文規(guī)定的附加刑僅有罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財(cái)產(chǎn)，而刑法理論與實(shí)務(wù)界沒有爭(zhēng)議地認(rèn)為《刑法》第六十四條規(guī)定的沒收并不屬于《刑法》第五十九條規(guī)定的沒收財(cái)產(chǎn)，二者針對(duì)的對(duì)象不同。將特別沒收作為刑罰性質(zhì)的沒收，毫無疑問是沒有法律依據(jù)的。二是，如果認(rèn)為沒收供犯罪所用本人財(cái)物是刑罰，則無法對(duì)具有違法性但存在責(zé)任阻卻事由的行為人發(fā)動(dòng)沒收，譬如對(duì)未滿14周歲的人使用的殺人工具就無法沒收。這顯然有違刑法的立法原意。三是，如果將這種沒收視為刑罰，就必須按照罪刑相適應(yīng)原則，按照犯罪性質(zhì)、手段、情節(jié)等法益侵害的程度，結(jié)合行為人的人身危險(xiǎn)性大小來綜合決定刑事責(zé)任的大小，進(jìn)而決定是否沒收以及沒收的程度。顯然，這將導(dǎo)致刑法規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)予以沒收”失去意義。

有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)刑法的規(guī)定是一種刑罰與保安處分并存的隱性雙軌制。[24]保安處分說相比刑罰說有值得重視之處，但其缺陷仍然較為明顯。

首先，沒收供犯罪所用本人財(cái)物不見得有預(yù)防犯罪的功效。比如，沒收犯罪分子用來放火的一盒火柴，沒收搶劫時(shí)蒙在臉上的絲襪，沒收殺人用的麻繩，對(duì)這些普通市場(chǎng)上隨處可以買到的物品進(jìn)行沒收到底有多大預(yù)防再犯的意義呢？若不能緩和犯罪人的危險(xiǎn)性格，犯罪人在將來隨時(shí)可以購(gòu)買任何他想要的火柴、絲襪或者麻繩之類物品，所謂特別沒收的預(yù)防功能就變成了一種自我安慰?？梢?，沒收這些財(cái)物是對(duì)行為人的一種否定評(píng)價(jià)，其懲罰作用都不明顯，其預(yù)防功效就更加無從談起。

其次，采取保安處分說不符合以人身危險(xiǎn)性為核心的判斷。眾所周知，保安處分是以行為人的人身危險(xiǎn)性為發(fā)動(dòng)基礎(chǔ)的預(yù)防性控制措施。但是，在沒收供犯罪所用本人財(cái)物的問題上，發(fā)動(dòng)沒收的基礎(chǔ)并非全然基于人身危險(xiǎn)性的判斷。如果是基于人身危險(xiǎn)性判斷，則當(dāng)未來不再可能有人身危險(xiǎn)性時(shí)（如犯罪人被判死刑）就不能進(jìn)行沒收。但實(shí)際上，即使毒品犯罪分子被判死刑，所專用的運(yùn)毒工具仍然被沒收。這再次證明，預(yù)防未然之罪的理由在特別沒收中是十分不充分的。

第三，采取保安處分說容易擴(kuò)大沒收的范圍，危及物權(quán)制度的穩(wěn)定性。將沒收供犯罪所用財(cái)物歸入保安處分，意味著不必遵守罪刑法定原則和罪刑均衡原則，只要法官認(rèn)為能夠達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，沒收的范圍可以擴(kuò)大到案外第三人。在現(xiàn)行刑法規(guī)定并不明確的情況下，即使犯罪人所用財(cái)物存在法律上的復(fù)數(shù)主體，或者負(fù)擔(dān)其他物權(quán)，法院仍然可以視為“本人財(cái)物”予以沒收。至于造成第三人的財(cái)產(chǎn)損失，則只能靠?jī)?nèi)部追償或者民事訴訟的途徑解決。這不僅增加發(fā)生糾紛的概率，也容易損害第三人的所有權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)，致使第三人陷入構(gòu)造性的法律風(fēng)險(xiǎn)之中。

（二）第三類獨(dú)立刑法后果說之提倡

對(duì)于供犯罪所用本人財(cái)物的沒收而言，無論是刑罰說還是保安處分說都存在難以消解的內(nèi)在矛盾。為避免刑罰說與保安處分說的缺陷，本文主張此類沒收屬于是一種獨(dú)立的刑事法律效果——兼具懲罰性、預(yù)防性、平衡性的法律效果。在當(dāng)今刑法體系中，多元化的刑事法律后果是一種趨勢(shì)，不僅特別沒收難以單一歸入刑罰或者保安處分，像訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、責(zé)令賠禮道歉等傳統(tǒng)上認(rèn)為是“非刑罰處罰方法”的措施同樣難以單純歸入保安處分，而新型的禁止令、職業(yè)禁止等措施都帶有混合性質(zhì)，獨(dú)立于刑罰和保安處分的第三類刑法后果呈現(xiàn)出越來越豐富的面貌。

將供犯罪所用財(cái)物的沒收納入獨(dú)立的刑法后果符合多元化刑事制裁體系的發(fā)展趨勢(shì)。沒收是一種強(qiáng)制改變所有權(quán)的國(guó)家行為，對(duì)原物的所有人具有一定的懲罰性質(zhì)。但是，這種懲罰性并未達(dá)到《刑法》第五十九條規(guī)定的沒收財(cái)產(chǎn)刑的程度，畢竟該財(cái)物染上了“犯罪污點(diǎn)”。實(shí)際上，沒收是實(shí)體上的處分措施，而追繳則是某些情況下的前置程序。雖然《刑法》第六十四條對(duì)供犯罪所用之物沒有使用“追繳”，但縱觀本條的實(shí)質(zhì)精神，在公安司法機(jī)關(guān)查辦案件的任何階段發(fā)現(xiàn)該類財(cái)物，都應(yīng)當(dāng)依照職權(quán)進(jìn)行追繳。當(dāng)能夠證實(shí)屬于犯罪人本人所有并且用之于犯罪，才能夠采取沒收措施。從處置結(jié)果來看，如果供犯罪使用的財(cái)物本身不是違禁品，一般應(yīng)通過拍賣、變賣等途徑變現(xiàn)，將變現(xiàn)后的金額收歸國(guó)庫(kù)。

將供犯罪所用本人財(cái)物的沒收劃入獨(dú)立刑法后果之中，并不否認(rèn)其預(yù)防性。可以說，幾乎所有的刑法措施都具有預(yù)防犯罪的機(jī)能，特別沒收也不例外。實(shí)際上，法院基于預(yù)防再犯的考量進(jìn)行沒收在某些場(chǎng)合還顯得十分重要。特別是被犯罪人專門購(gòu)買用于犯罪的特殊工具（如走私用的快艇），對(duì)其沒收顯然能夠達(dá)到“釜底抽薪”效果，防止再次被不法分子利用。正因?yàn)闆]收具有預(yù)防的性質(zhì)，對(duì)財(cái)物的沒收并不限于具體的“物”。當(dāng)物本身被消耗、消費(fèi)或者損毀時(shí)，可以按照其價(jià)額進(jìn)行追征。對(duì)價(jià)額的估算，如果審判時(shí)，該物的市場(chǎng)價(jià)格上漲幅度大，應(yīng)以審判時(shí)的價(jià)額計(jì)算；如果審判時(shí)該物市場(chǎng)價(jià)格下降幅度大，則以行為時(shí)的價(jià)額計(jì)算?？傊钚胁皇狗缸锶藦姆缸镏蝎@利的原則，以此發(fā)揮特別沒收的預(yù)防犯罪功能。至于該財(cái)物涉及第三人所有權(quán)的，可視分割后是否會(huì)造成第三人權(quán)益損害而決定沒收或者追征其價(jià)款。

沒收及其追征措施還體現(xiàn)了該措施的平衡性。所謂平衡性，是指考慮到各方面的利益，在適用沒收時(shí)同時(shí)平衡刑法、民法、行政法等不同法律的目的。實(shí)際上，沒收從來不是一個(gè)單純的刑法問題，民事沒收、行政沒收甚至依照黨內(nèi)法規(guī)進(jìn)行紀(jì)律沒收都存在規(guī)范上的依據(jù)。《刑法》第六十四條規(guī)定的刑事特別沒收是眾多沒收中的一種，而沒收供犯罪所用的本人財(cái)物又是刑事特別沒收中的一種。當(dāng)沒收既要考慮實(shí)現(xiàn)刑法懲罰犯罪、預(yù)防犯罪的效果，又要考慮維護(hù)物權(quán)制度的穩(wěn)定、保護(hù)第三人利益，同時(shí)還要考慮執(zhí)法成本、人性關(guān)懷與社會(huì)效果之時(shí)，實(shí)際上就是充分運(yùn)用平衡的機(jī)理。

結(jié)語

結(jié)合本文所倡導(dǎo)的“供犯罪所用的本人財(cái)物”的認(rèn)定思路，不妨再回顧本文問題提出部分的兩則案例中來。在案例一中，雖然涉案車輛在犯罪中起到了主要作用，屬于作案工具，但是，涉案車輛價(jià)值與所盜款物價(jià)值相差懸殊，行為人實(shí)施的盜竊行為法益侵害程度較小，再犯可能性不大。供犯罪所用的本人財(cái)物是個(gè)規(guī)范的概念，從比例原則來看，不能簡(jiǎn)單的將“犯罪工具”直接認(rèn)定為是“供犯罪所用的本人財(cái)物”，故本案車輛不應(yīng)沒收。案例一中的財(cái)物附著有他物權(quán)，即使認(rèn)為屬于供犯罪所用本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)首先實(shí)現(xiàn)他物權(quán)才可沒收，他物權(quán)的實(shí)現(xiàn)意味著不能簡(jiǎn)單的針對(duì)“原物”予以沒收，如果財(cái)物存在共有關(guān)系，也不能直接對(duì)“原物”予以沒收，可以“追征”行為人在共有財(cái)物中的份額。因此，“供犯罪所用本人財(cái)物的沒收”不是保安處分。在案例二中，行為人對(duì)涉案房屋不享有所有權(quán)，即使該房屋被多次用于容留他人賣淫，也不能認(rèn)定為是供犯罪所用的本人財(cái)物。房屋所有權(quán)人雖然提供了房屋，但是，如果房屋所有權(quán)人與行為人不構(gòu)成共犯，意味著在刑法上沒有物理或者心理上的因果關(guān)系，因此，不能以房屋所有權(quán)人是所謂的“惡意第三人”為由，沒收其房屋。只能將“本人”的范圍擴(kuò)張到正犯或狹義的共犯，而不能擴(kuò)張到案外第三人。