桂亞勝

（上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)，上海 201620）

我國(guó)《刑法》第九十條對(duì)民族自治地方的刑法變通作了規(guī)定。根據(jù)該條文，刑法變通需要滿足以下條件：其一必須發(fā)生在民族自治地方；其二必須基于當(dāng)?shù)氐恼巍⒔?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)；其三不能違背刑法的基本原則；其四制定主體須是自治區(qū)或省的人民代表大會(huì)；其五必須報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行。在現(xiàn)實(shí)中，一些民族自治地方，由于風(fēng)俗習(xí)慣、歷史傳統(tǒng)、民間信仰等的不同，刑法部分條文并不能完全契合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際，機(jī)械地硬性適用刑法有關(guān)規(guī)定，未必能夠取得理想的效果。此時(shí)，尊重當(dāng)?shù)氐拿褡逄厣o予一定的刑法變通有其必要。

但是，值得注意的是，時(shí)至今日，我國(guó)從未有任何地方對(duì)任何一個(gè)《刑法》條文予以變通，刑法變通的立法始終空白，《刑法》第九十條的規(guī)定近乎虛置。造成這一局面或許存在諸多原因，但不可否認(rèn)，理論上對(duì)于條文理解的巨大分歧，乃是阻礙刑法變通的重要因素。比如有關(guān)刑法變通的規(guī)定自頒布之初，就伴隨著是否違反《憲法》的質(zhì)疑。有觀點(diǎn)就認(rèn)為，省一級(jí)人大制定有關(guān)犯罪與刑罰的內(nèi)容，違反了《立法法》的規(guī)定，屬違憲之舉。[1]也有觀點(diǎn)認(rèn)為刑法變通規(guī)定變相剝奪了自治州、自治縣的自治權(quán)。[2]此外，在刑法變通的表現(xiàn)形式、法律效力、適用范圍等問(wèn)題上，也是觀點(diǎn)林立、各持己見(jiàn)。在理論紛爭(zhēng)難以達(dá)成共識(shí)的情況下，也無(wú)怪乎立法者在刑法變通的制定上裹足不前，甚至是繞道而行。在筆者看來(lái)，準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)刑法變通的性質(zhì)、效力等諸問(wèn)題，需要厘清其與《憲法》、民族區(qū)域自治法、立法法等相關(guān)條文關(guān)系。理論上的正本清源，有助于推進(jìn)刑法變通的立法實(shí)踐。

一、刑法變通的性質(zhì)：《刑法》第九十條與《憲法》第一百一十五條、一百一十六條及相關(guān)法條的關(guān)系

對(duì)于變通刑法的性質(zhì)，不少學(xué)者認(rèn)為其屬于民族區(qū)域自治地方的自治立法，認(rèn)為其“實(shí)質(zhì)上是民族自治地方在犯罪與刑罰方面所享有的立法自治權(quán)”，[3]并且指出這一權(quán)力的來(lái)源，可以追溯到《憲法》第一百一十五條、一百一十六條，①《憲法》第一百一十五條規(guī)定：自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機(jī)關(guān)行使憲法第三章第五節(jié)規(guī)定的地方國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)，同時(shí)依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán)，根據(jù)本地方實(shí)際情況貫徹執(zhí)行國(guó)家的法律、政策。第一百一十六條規(guī)定：民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省或者自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效，并報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！睹褡鍏^(qū)域自治法》第十九條①民族區(qū)域自治法第十九條規(guī)定：民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效，并報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和國(guó)務(wù)院備案。。同時(shí)，《立法法》第七十五條第二款關(guān)于自治條例、單行條例可以變通法律的規(guī)定②立法法第七十五條第二款規(guī)定：自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定做出變通規(guī)定，但不得違背法律或行政法規(guī)的基本原則，不得對(duì)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其它有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。，也成為主張變通刑法屬于自治立法的重要依據(jù)。也正是基于這樣的認(rèn)識(shí)，學(xué)界才產(chǎn)生了上述諸如《刑法》第九十條賦予省級(jí)人大刑法變通權(quán)違反《憲法》等種種質(zhì)疑。但問(wèn)題是，變通刑法的權(quán)力真的屬于自治立法權(quán)的范疇嗎？筆者認(rèn)為其答案應(yīng)該是否定的。

首先，《刑法》第九十條的法律根據(jù)并非來(lái)源于《憲法》第一百一十五條、一百一十六條以及《民族區(qū)域自治法》第十九條。誠(chéng)然，《憲法》第一百一十五條、第一百一十六條是我國(guó)有關(guān)民族自治地方自治權(quán)綱領(lǐng)性規(guī)定，也是有關(guān)民族自治地方變通、補(bǔ)充法律權(quán)力的最高依據(jù)，而《民族區(qū)域自治法》第十九條則是對(duì)該憲法規(guī)定的進(jìn)一步確認(rèn)。但并不能就此斷言自治機(jī)關(guān)對(duì)任何法律都享有變通之權(quán)。因?yàn)閼椃ǖ纳鲜鲆?guī)定只是賦予自治機(jī)關(guān)一個(gè)籠統(tǒng)的、抽象的法律變通權(quán)，并沒(méi)有明確規(guī)定這里的法律變通包括“刑法變通”。實(shí)際上，結(jié)合立法的后續(xù)條文（《憲法》第一百一十七條至一百二十二條以及《民族區(qū)域自治法》第二十一條至第四十五條）可以看出，立法機(jī)關(guān)是以列舉的方式確認(rèn)了自治地方享有自治權(quán)的范圍，其具體內(nèi)容限于諸如地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃與結(jié)構(gòu)調(diào)整，人才培養(yǎng)與使用，民族文化事業(yè)發(fā)展規(guī)劃與政策制定等行政管理等具體事項(xiàng)，[4]而犯罪和刑罰問(wèn)題并不在其中。易言之，《憲法》第一百一十五條等條文并沒(méi)有為變通刑法提供明確的法律依據(jù)。

其次，《立法法》第七十五條第二款所規(guī)定的法律變通與《刑法》第九十條的刑法變通在性質(zhì)上存在不同，前者并非是后者的立法淵源。在我國(guó)法律體系中，存在三種不同的法律變通情況：一是法律的“變通執(zhí)行”，其依據(jù)是《民族區(qū)域自治法》第二十條規(guī)定的，對(duì)于不適合的上級(jí)規(guī)定，自治機(jī)關(guān)報(bào)經(jīng)該上級(jí)批準(zhǔn)，可以“變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行”；二是《立法法》第七十五條第二款所規(guī)定的“自治條例和單行條例可以……做出變通規(guī)定”；三是在一些部門法中所規(guī)定的對(duì)該部門法的變通，其中就包括《刑法》第九十條所規(guī)定的刑法變通。顯然，在這三種“變通”中，“變通執(zhí)行”屬于執(zhí)法的范疇，與變通刑法的立法活動(dòng)并無(wú)關(guān)聯(lián)。值得討論的是后兩種變通規(guī)定的關(guān)系，具體而言，也就是《立法法》第七十五條第二款與刑法第九十條的關(guān)系。有人認(rèn)為二者系并列關(guān)系，因?yàn)樽灾螚l例、單行條例和變通規(guī)定同屬于自治立法的范疇，只不過(guò)變通規(guī)定需要有特別的立法程序，其在我國(guó)法律體系中具有特殊的法律地位。[5]也有人認(rèn)為部門法中的變通規(guī)定（包括刑法的變通）并不存在獨(dú)立的立法形式，它“要么屬于自治條例的某些條款，要么屬于單行條例”，[6]刑法變通實(shí)際上是《立法法》第七十五條第二款規(guī)定的具體化，二者具有種屬關(guān)系。[7]還有人認(rèn)為，包括刑法在內(nèi)的其他部門法中出現(xiàn)的變通規(guī)定，都是在立法法頒布之前作出的。而在《立法法》頒布后，這些變通規(guī)定都應(yīng)當(dāng)被《立法法》第六十六條第二款（即修訂后的《立法法》第七十五條第二款，筆者注）的規(guī)定所替代，[8]言下之意，《刑法》第九十條與《立法法》第七十五條第二款實(shí)際上具有同一性，是新法與舊法的關(guān)系。

在筆者看來(lái)，上述觀點(diǎn)也都是建立在《刑法》第九十條屬于自治立法前提之上。但正如上文所言，這一前提并不能成立?！读⒎ǚā返谄呤鍡l第二款是有關(guān)自治立法的規(guī)定，而《刑法》第九十條與自治立法無(wú)關(guān)，故二者各自獨(dú)立，既非并列關(guān)系，也非種屬關(guān)系，更非同一關(guān)系。而且從《立法法》第七十五條第二款的內(nèi)容看，該條文的立法目的并不在于確定哪些事項(xiàng)可以變通，而是在于確定了變通法律應(yīng)遵循的原則：即如果要變通法律，就應(yīng)當(dāng)采取自治條例和單行條例的形式，且其條文的內(nèi)容不得違反禁止性規(guī)定。而有關(guān)犯罪與刑罰的問(wèn)題，因其本身就被民族區(qū)域自治法所排除，并不在自治立法之列，自然不會(huì)成為《立法法》第七十五條第二款所規(guī)范的內(nèi)容。這樣看來(lái)，《立法法》第七十五條第二款與變通刑法并無(wú)關(guān)聯(lián)，該條文不可能成為《刑法》第九十條的法律根據(jù)。

二、刑法變通的違憲之爭(zhēng)：《刑法》第九十條與《立法法》第八條、第九條的關(guān)系

理論上對(duì)于《刑法》第九十條違憲的質(zhì)疑主要集中在兩點(diǎn)：一是省人大不是自治機(jī)關(guān)，賦予其變通刑法的權(quán)力，實(shí)際上是賦予其自治權(quán)，不符合自治立法的主體要求。但是既然認(rèn)為變通刑法并不屬于自治立法的范疇，那么其主體當(dāng)然無(wú)需限定為自治機(jī)關(guān)，對(duì)此前文已有論及。二是《立法法》第八條、第九條都規(guī)定犯罪與刑罰的事項(xiàng)屬于全國(guó)人大及其常委會(huì)的專屬立法，而《刑法》第九十條實(shí)際上將刑事立法權(quán)賦予省級(jí)人大，有違憲法原則。 但在筆者看來(lái)，這一質(zhì)疑也不能成立。其理由在于：

其一，法條授權(quán)是變通刑法的合法依據(jù)。授權(quán)立法是當(dāng)今世界各國(guó)普遍接受的法律制度。理論上認(rèn)為授權(quán)立法是指有權(quán)立法的國(guó)家機(jī)關(guān)通過(guò)一定的形式，將屬于自己立法權(quán)限范圍內(nèi)的立法事項(xiàng)授予其他國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行立法，被授權(quán)機(jī)關(guān)在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行立法的活動(dòng)。根據(jù)其授權(quán)的來(lái)源，又分為法條授權(quán)立法和專門授權(quán)立法。刑法的變通權(quán)，正是通過(guò)《刑法》第九十條的規(guī)定，以法條授權(quán)的方式特別賦予省、自治區(qū)的人大機(jī)關(guān)。從法理上說(shuō)，這種做法符合授權(quán)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其具有正當(dāng)性。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國(guó)家法室在對(duì)《立法法》解讀時(shí)，也特別指出：對(duì)屬于特定國(guó)家機(jī)關(guān)專屬立法權(quán)限的事項(xiàng)，其他任何機(jī)關(guān)非經(jīng)授權(quán)，不得進(jìn)行立法。[9]言下之意，如果得到授權(quán)，對(duì)專屬立法事項(xiàng)，也是可以由其他機(jī)關(guān)進(jìn)行立法的。

其二，絕對(duì)保留事項(xiàng)并非絕對(duì)不可授權(quán)?；蛟S有人會(huì)以《立法法》第九條為依據(jù)，①《立法法》第九條規(guī)定：本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。認(rèn)為犯罪與刑罰事項(xiàng)屬于絕對(duì)保留的專屬立法，任何場(chǎng)合都不得授權(quán)立法。但是應(yīng)當(dāng)注意到，立法法第九條關(guān)于授權(quán)立法的除外規(guī)定，其適用前提是在“尚未制定法律”，且專門針對(duì)的是以國(guó)務(wù)院為被授權(quán)主體的情形，其立法目的主要在于解決權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)限劃分問(wèn)題。而《刑法》第九十條所規(guī)定的被授權(quán)主體為省級(jí)人大，且是建立在刑法已經(jīng)制定的基礎(chǔ)上，其立法目的在于解決部分刑法條文在民族自治地方的適用問(wèn)題。二者所規(guī)定的條件、對(duì)象和適用效果上完全不同，不能就此認(rèn)為變通刑法與立法法第九條相抵觸。

退一步說(shuō)，即便認(rèn)為犯罪與刑罰事項(xiàng)具有絕對(duì)的立法專屬性，也應(yīng)該認(rèn)為這種絕對(duì)專屬系針對(duì)犯罪與刑罰的整體事項(xiàng)，而不是針對(duì)犯罪與刑罰的個(gè)別條文。對(duì)此有觀點(diǎn)認(rèn)為：“立法法將犯罪和刑罰規(guī)定為全國(guó)人大的絕對(duì)保留立法事項(xiàng)，意指的只能是整體意義上的刑法制定權(quán)，但并未禁止在遵循刑法基本原則的前提下，將對(duì)刑法的部分條款進(jìn)行變通的權(quán)力授予其他主體行使的做法?！盵4]筆者對(duì)此表示贊同。

其三，以特別授權(quán)方式處理專屬立法事項(xiàng)不乏先例。從近幾年的立法實(shí)踐來(lái)看，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)特別授權(quán)的方式，較好地解決了個(gè)別本屬于專屬事項(xiàng)的立法問(wèn)題。比如根據(jù)《立法法》第八條第十項(xiàng)，訴訟制度屬于全國(guó)人大及其常委會(huì)的專屬立法范疇。既如此，作為訴訟制度的重要內(nèi)容之一，人民陪審員制度無(wú)疑也應(yīng)在專屬立法之列。但是，出于推進(jìn)司法民主，促進(jìn)司法改革的需要，2015年4月24日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開(kāi)展人民陪審員制度改革試點(diǎn)工作的決定》。根據(jù)該《決定》部分地區(qū)調(diào)整適用《人民法院組織法》第三十七條，《刑事訴訟法》第一百七十八條第一款、第三款，《民事訴訟法》第三十九條第三款等條文的規(guī)定。同時(shí)，該《決定》還專門授權(quán)最高人民法院會(huì)同有關(guān)部門研究制定具體辦法。同日，最高人民法院、司法部下發(fā)了《人民陪審員制度改革試點(diǎn)方案》。2015年5月2日最高人民法院又根據(jù)該授權(quán)制定了《人民陪審員制度改革試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》，對(duì)人民陪審員的選任條件、參審范圍等事項(xiàng)都作了與之前有關(guān)法律條文完全不同的規(guī)定。既然全國(guó)人大常委會(huì)可以特別授權(quán)最高人民法院等部門制定出與現(xiàn)行法律條文不一致的規(guī)定，那就也應(yīng)有理由認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)可以通過(guò)法條授權(quán)的方式授權(quán)省、自治區(qū)人大作出變通刑法的規(guī)定。

最后還需要提到的是，根據(jù)《刑法》第九十條規(guī)定，刑法變通規(guī)定的施行需報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)的批準(zhǔn)。而對(duì)于全國(guó)人大常委會(huì)的這種批準(zhǔn)權(quán)，并非僅僅是一種程序上的事后監(jiān)督權(quán)，而應(yīng)屬于一種實(shí)質(zhì)的審查決定權(quán)。其審查的內(nèi)容是該變通規(guī)定是否符合當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)以及是否符合刑法的基本原則。從這個(gè)角度看，變通刑法其實(shí)也反映了全國(guó)人大常委會(huì)的意志，也是全國(guó)人大常委會(huì)行使立法權(quán)限的結(jié)果，故不能認(rèn)為變通刑法的規(guī)定有違憲之虞。

三、刑法變通的適用之爭(zhēng)：《刑法》第九十條與《刑法》第六條第一款的關(guān)系

在我國(guó)刑法學(xué)的理論體系中，一般是在刑法的效力范圍專題中介紹刑法變通問(wèn)題，并且將其作為刑法屬地管轄權(quán)的例外規(guī)定。我國(guó)刑法第六條第一款規(guī)定：凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。通說(shuō)認(rèn)為，這里的“法律有特別規(guī)定”除包括外交特權(quán)和豁免權(quán)的規(guī)定、港澳特別行政區(qū)基本法的規(guī)定外，還包括《刑法》第九十條的變通規(guī)定。[10]顯然，根據(jù)通說(shuō)，刑法變通規(guī)定實(shí)際上是我國(guó)《刑法》第六條第一款“適用本法”的例外。但是這種認(rèn)識(shí)，未必妥當(dāng)。

首先，《刑法》第六條中“本法”泛指“中國(guó)刑法”，而非僅指刑法典。雖然從文義解釋上看，1997年刑法典才是此處的“本法”，但這樣理解就意味著刑法典之外的其他特別刑法、單行刑法都需要單獨(dú)規(guī)定管轄問(wèn)題，而這種做法既不現(xiàn)實(shí)，也毫無(wú)必要。同時(shí)，從世界各國(guó)對(duì)屬地原則的規(guī)定也可以看出，該規(guī)定旨在強(qiáng)調(diào)在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪都應(yīng)該適用該國(guó)刑法，以達(dá)到維護(hù)國(guó)家主權(quán)的目的，如果將一國(guó)刑法效力的屬地原則只理解為刑法典的效力，顯然違背了該原則的立法原意。[11]作為主權(quán)國(guó)家，我國(guó)屬地原則首先要解決的也是我國(guó)刑法有無(wú)管轄權(quán)問(wèn)題，而不是首先解決能適用我國(guó)刑法典具體條文的問(wèn)題，故我國(guó)《刑法》第六條中的“本法”應(yīng)從廣義上來(lái)理解，“本法”即“中華人民共和國(guó)刑法”，包括刑法典，也包括特別刑法、變通刑法。

其次，從法律淵源上看，變通刑法與刑法典具有一致性。與其他規(guī)定相比，刑法變通規(guī)定有其特點(diǎn)：從其制定的主體來(lái)看，有一定的地方性；從其制定的根據(jù)來(lái)看，有一定的民族性；從其制定的內(nèi)容來(lái)看，又有一定的法律專屬性。故理論上對(duì)變通刑法法律淵源的性質(zhì)看法不一，有人認(rèn)為其屬于自治法規(guī)，也有人認(rèn)為其屬于地方性法規(guī)。[12]還有人認(rèn)為刑法變通是適用于民族自治地方的全國(guó)性的單行刑事法規(guī)。[13]筆者不贊同上述觀點(diǎn)，刑法變通規(guī)定不應(yīng)當(dāng)是任何類型的法規(guī)，而應(yīng)當(dāng)屬于法律（狹義上的法律）。這是因?yàn)?，一方面，從?nèi)容上看，刑法變通規(guī)定是對(duì)刑法典的個(gè)別條文的修改，其本身依附于刑法典而存在，是刑法典的“衍生物”，應(yīng)當(dāng)具有與刑法典同樣的法律性質(zhì)。否則，進(jìn)行刑法變通就有下位法修改上位法之嫌，頗為不當(dāng)。另一方面，從權(quán)力來(lái)源看，刑法變通的權(quán)力源于授權(quán)，屬于授權(quán)立法。從本質(zhì)上說(shuō)，授權(quán)主體讓渡出的這部分權(quán)力仍屬于授權(quán)主體權(quán)限的一部分。[14]由于變通刑法的權(quán)力來(lái)源于全國(guó)人大的法條授權(quán)，據(jù)此制定的變通刑法規(guī)定自然具有法律（狹義）的效力和屬性，同樣也在“本法”之列。

綜上，變通刑法并非是排除“本法”的適用。其實(shí)際效果僅為“不適用刑法典部分條文”，這只是適用刑法典具體條文的例外，[15]而不是適用“本法”（中國(guó)刑法）的例外。易言之，《刑法》第九十條與《刑法》第六條第一款不是原則與例外的關(guān)系，前者不是后者的例外規(guī)定。兩個(gè)法條之間應(yīng)為補(bǔ)充關(guān)系，即二者均屬“本法”，只不過(guò)在具體適用時(shí)，在特定場(chǎng)合下優(yōu)先適用變通刑法。

最后需要討論的是，如何確定變通刑法的空間效力的適用原則。雖然對(duì)于刑法典而言，刑法理論沒(méi)有爭(zhēng)議地認(rèn)為屬地原則是確定空間效力的基礎(chǔ)原則。但是，對(duì)于變通刑法，不少學(xué)者更傾向于屬人原則的立場(chǎng)。比如有人提出絕對(duì)的屬人原則，即完全以行為人的“族籍”為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定刑法變通規(guī)定的適用范圍。其原因在于刑法變通是針對(duì)少數(shù)民族的特殊性而不是基于少數(shù)民族居住地的特點(diǎn)而制定的[16]，故根本無(wú)需考慮屬地原則。也有人主張采取折衷主義的立場(chǎng)，即以屬人原則為基礎(chǔ)，其他原則為補(bǔ)充來(lái)確定變通刑法的管轄權(quán)，甚至提出變通刑法可采用“戶籍地+犯罪地+自治民族身份”的管轄原則。[17]

筆者認(rèn)為，屬地原則是確定刑法空間效力的基礎(chǔ)原則，這一立場(chǎng)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持。在變通刑法的適用上，也應(yīng)將其作為首要原則。一則，《刑法》第九十條明文規(guī)定刑法變通的前提就是 “民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的”，其中“民族自治地方”明顯是對(duì)地域的要求；二則刑法屬地優(yōu)先所依據(jù)的理由，如方便訴訟，有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的目的等，對(duì)變通刑法也同樣成立，也應(yīng)導(dǎo)致同樣優(yōu)先使用的結(jié)果；三則如果不以犯罪地為標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)導(dǎo)致變通刑法的管轄權(quán)極不明確，甚至?xí)?dǎo)致一省（區(qū)）制定刑法變通規(guī)定對(duì)發(fā)生在該?。▍^(qū)）之外的刑事案件具有管轄權(quán)，這并不符合法律原則；其四，如果不考慮屬地管轄，只根據(jù)“族籍”來(lái)確定變通刑法的空間效力，則意味著五十多個(gè)少數(shù)民族都有必要制定本民族的統(tǒng)一的變通刑法，而這既不合理，也不現(xiàn)實(shí)，更是人為增加了大量的刑法沖突，殊不可取。

當(dāng)然，需要明確的是，雖然變通刑法具有一定的地方性，其在適用范圍上必須堅(jiān)持屬地原則，但僅僅這一原則還不足以確定變通刑法的管轄權(quán)。由于變通刑法兼具地方性和民族性的特點(diǎn)，其“民族性”的特點(diǎn)只能在屬人原則中得以體現(xiàn)。也即在確定了犯罪地屬于“民族自治地方”后，還必須考察有關(guān)當(dāng)事人的“族籍”。對(duì)此需要解決以下兩個(gè)問(wèn)題：

一是屬人原則中的“族籍”是僅限于該“民族自治地方”中的“自治民族”，還是包括其他少數(shù)民族，甚至是漢族？比如貴州黔東南苗族侗族自治州，除了自治的苗族、侗族外，州內(nèi)還有漢族、土家族、壯族、布依族、瑤族等三十余個(gè)民族。如果在該州適用變通刑法，就需要考慮該刑法對(duì)苗族、侗族之外的民族是否有管轄權(quán)。對(duì)此，筆者的答案是肯定的。一方面《刑法》第九十條對(duì)此的表述為“當(dāng)?shù)孛褡濉?，而不是“?dāng)?shù)刈灾蚊褡濉保@就表明刑法變通的管轄權(quán)也及與當(dāng)?shù)氐钠渌褡?，沒(méi)有理由作限制解釋。另一方面，我國(guó)大雜居、小聚居的現(xiàn)實(shí)，為各民族之間交流提供了便利。不同民族的風(fēng)俗習(xí)慣、文化傳統(tǒng)相互影響、相互滲透，甚至是不斷同化，故在一定的地域內(nèi)，各民族的“政治、經(jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)”也多有相似之處。自治民族對(duì)刑法的變通也往往為當(dāng)?shù)仄渌褡逅邮芎驼J(rèn)可。既如此，變通刑法也應(yīng)對(duì)這部分民族或人群具有法律效力。

二是屬人原則中的人是否包括被害人？在傳統(tǒng)刑法管轄問(wèn)題上，刑法屬人原則中的“人”向來(lái)指的是犯罪人（加害人）。但是在少數(shù)民族的習(xí)慣法中，被害人往往才是主導(dǎo)案件處理的一方。所以，在確定變通刑法的管轄權(quán)時(shí)，更應(yīng)當(dāng)從被害人的角度予以考量，否則就有可能違背刑法變通的立法初衷，不能保證取得良好的社會(huì)效果。[18]由此，有必要明確被害人的族籍也是確認(rèn)變通刑法管轄權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。比如，在一些少數(shù)民族中存在的“搶親”風(fēng)俗往往涉嫌強(qiáng)奸罪，不少學(xué)者都將此作為需要變通的典型情形，主張對(duì)此行為作出罪或是輕罪的處理。但是如果被害人所屬的民族并不接受和認(rèn)可該風(fēng)俗，就不應(yīng)該適用該變通刑法的規(guī)定，而只能按照刑法典的具體規(guī)定定罪處罰。

結(jié)語(yǔ)

由于《刑法》第九十條使用了“變通刑法”的表述，使人們誤以為刑法變通與其他法律變通一樣，都屬于自治立法的范疇。但是，此“變通”非彼“變通”。學(xué)界試圖在憲法、民族區(qū)域自治法、立法法等相關(guān)條文中去尋求這種刑事自治立法的法律根據(jù)或是提出違憲的質(zhì)疑，恐怕是犯了方向性的錯(cuò)誤。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，犯罪與刑罰問(wèn)題本身并不在民族自治地方的自治事項(xiàng)之列，從自治立法的角度去討論刑法變通問(wèn)題，多少有些似是而非。實(shí)際上，刑法第九十條的規(guī)定表明，省級(jí)人大可以對(duì)刑法條文予以變通完全是基于全國(guó)人大的授權(quán)，法條授權(quán)才是刑法變通的權(quán)力來(lái)源。