周鵬輝

(重慶市南岸區(qū)人民檢察院,重慶 401336)

一、問題的提出

強(qiáng)制性偵查措施，指在刑事訴訟活動中，偵查機(jī)關(guān)為了保障刑事訴訟活動順利進(jìn)行，采取的強(qiáng)制干涉公民財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等基本權(quán)利的偵查行為。刑事訴訟法屬于公法，在刑事訴訟過程中，公權(quán)力的使用比較常見，為了追訴犯罪，維護(hù)社會秩序，在必要的情況下，被追訴人財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等基本權(quán)利必然會受到國家強(qiáng)制力的干預(yù)。司法實踐當(dāng)中，搜查、扣押等對物的強(qiáng)制措施的運用，實際上都會干涉公民的財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等基本權(quán)利。當(dāng)然，從公法的基本理論出發(fā)，為了維護(hù)社會公共利益，這種干預(yù)是符合公法的基本原理的。考慮到國家權(quán)力本身具有擴(kuò)張的本性，只要這種干涉或限制被規(guī)制在法定的范圍內(nèi)，被追訴人有忍受的義務(wù)。同時，刑事訴訟法又是程序法，通過設(shè)計相應(yīng)的程序，為被追訴人的基本權(quán)利提供程序保護(hù)，并借程序規(guī)制國家公權(quán)力，努力實現(xiàn)二者的平衡，是程序法的應(yīng)有之義。

二、強(qiáng)制性偵查措施運用實踐之檢視

(一)強(qiáng)制性偵查措施的啟動較為隨意

我國刑事司法中的搜查指：“偵查人員對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜索檢查的一種偵查行為。”[1]從我國《刑事訴訟法》第一百三十六條的規(guī)定來看，我國搜查的理由是：出于為了搜查犯罪證據(jù)、查獲犯罪人的需要。英美國家，搜查是基于“相當(dāng)理由”或具備“合理理由懷疑”“合理相信”的要求。大陸法系國家,如德國、日本，往往比較關(guān)注犯罪嫌疑事實。在日本，必須具備必要性才能進(jìn)行搜查。綜合各種因素，如涉嫌犯罪行為的輕重、物品的重要性、相對人利益受影響大小等，如果搜查和扣押沒有必要，扣押和搜查將不會被允許[2]。

搜查程序的啟動缺乏實質(zhì)要件。由于現(xiàn)行立法未明確啟動搜查應(yīng)具備特定的理由，個別執(zhí)法者啟動搜查隨意化，容易侵害公民的合法權(quán)益。鑒于此，有學(xué)者主張，借鑒其他國家有益經(jīng)驗，明確啟動搜查的實質(zhì)要件。例如，偵查人員在申請簽發(fā)搜查證時，應(yīng)負(fù)證明責(zé)任，應(yīng)寫明初步犯罪事實、現(xiàn)有證據(jù)，并且足以使人相信，通過搜查可能找到與案件相關(guān)的證據(jù)。

(二)強(qiáng)制性偵查措施的適用缺乏司法審查

根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百二十二條規(guī)定，偵查人員經(jīng)過公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，便可以進(jìn)行搜查。上述部門規(guī)章將搜查的權(quán)力完全賦予了可以行使偵查權(quán)的偵查機(jī)關(guān)，使得是否批準(zhǔn)或簽發(fā)搜查證成為偵查機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的一種行政審批行為。由于偵查機(jī)關(guān)自身追訴犯罪的職能要求，其在刑事活動中往往比較注重追究犯罪。將這一審批權(quán)力賦予偵查機(jī)關(guān)自身，則搜查請求容易得到批準(zhǔn)，搜查行為將難以受到應(yīng)有的制約和監(jiān)督。

我國搜查決定權(quán)的歸屬不當(dāng)。當(dāng)前，偵查機(jī)關(guān)自身同時擁有決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)。由于偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)偵控職能，揭露和懲罰犯罪是其主要目標(biāo)，內(nèi)部的行政審批使得搜查令的簽發(fā)流于形式，缺乏司法審查機(jī)制的制約和監(jiān)督，容易導(dǎo)致警察濫用權(quán)力。至于搜查決定權(quán)理應(yīng)如何分配，學(xué)界尚有分歧。一種觀點認(rèn)為，依照令狀原則的應(yīng)有內(nèi)涵，將搜查決定權(quán)交由審判機(jī)關(guān)簽發(fā)；另一種觀點認(rèn)為，參照審查批捕程序，由檢察機(jī)關(guān)簽發(fā)令狀。而域外有些國家則規(guī)定，搜查必須由司法機(jī)關(guān)簽發(fā)搜查令。德國《刑事訴訟法》第105條規(guī)定：“搜索命令由法官為之，有遲疑危險時，得由檢察官及其輔助機(jī)關(guān)為之。”[3]美國刑事司法中，有證搜查也是由法官簽署搜查證。可以發(fā)現(xiàn)，將簽署搜查證的權(quán)力交由司法機(jī)關(guān)行使，司法機(jī)關(guān)通過對搜查令進(jìn)行審查，可以對即將實施搜查行為的偵查機(jī)關(guān)起到制約作用，這一事先審查機(jī)制有助于防止偵查人員濫用搜查權(quán)。

英美法中，不需要單獨簽發(fā)扣押證，在簽發(fā)搜查證時，已經(jīng)記載了扣押的范圍，扣押與搜查往往被規(guī)定在一起，執(zhí)行人員依據(jù)搜查證就可以直接實施扣押[4]。大陸法系國家卻剛好相反，通常單獨規(guī)定扣押程序，扣押證必須另行單獨簽發(fā)。例如，《德國刑事訴訟法》對扣押程序便是單獨予以規(guī)定[5]。在我國，扣押并不需要單獨的扣押證，往往附隨于搜查。目前，扣押制度的啟動有兩種形式：一是經(jīng)批準(zhǔn)實施的扣押。比如，我國《刑事訴訟法》第一百四十三條第一款規(guī)定，需要扣押郵件、電報的時候，只要經(jīng)過所在機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，便可以通知郵電機(jī)關(guān)實施扣押。此種批準(zhǔn)方式同樣存在系統(tǒng)內(nèi)部行政化審批的問題。二是在偵查活動中實施扣押。比如，《刑事訴訟法》第一百四十一條規(guī)定，在偵查活動中發(fā)現(xiàn)的與案件有關(guān)的各種物品，應(yīng)當(dāng)查封、扣押；無關(guān)物品，不得予以查封、扣押。是否扣押、扣押的物品范圍，主要取決于現(xiàn)場指揮人員的主觀判斷。由于自身專業(yè)水平、業(yè)務(wù)能力等的局限，不可否認(rèn)的是，實踐中任意扣押財物的行為時有發(fā)生。

(三)強(qiáng)制性偵查措施的具體執(zhí)行存在諸多問題

1.搜查

(1)無證搜查制度缺失

在刑事訴訟實踐中，為了及時有效地打擊犯罪，有限的無證搜查是必要的。相對有證搜查來講，無證搜查賦予偵查機(jī)關(guān)較大的自由裁量權(quán)，實施搜查之前無須經(jīng)過任何批準(zhǔn)，由偵查人員具體情況具體分析。我國《刑事訴訟法》第一百三十八條第二款規(guī)定了緊急情況下的無證搜查?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》分別予以了細(xì)化。例如，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百二十四條規(guī)定的五種緊急情形，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百零五條第二款也同樣規(guī)定了五種緊急情形。可見，在我國，無證搜查只適用于偵查機(jī)關(guān)在執(zhí)行逮捕、拘留的時候遇到緊急情形時。但是，對于完成無證搜查后，如何審查、監(jiān)督其行為的合法性，卻沒有相應(yīng)的程序進(jìn)行規(guī)制。

我國的無證搜查僅限于緊急情況下。搜查扣押等司法強(qiáng)制措施本身有利于追訴犯罪，保障刑事訴訟順利進(jìn)行，但由于搜查制度的不完善，現(xiàn)行制度不能有效發(fā)揮這一積極作用[6]。域外不少國家對無證搜查規(guī)定的情形相對較多。在美國、德國等法治國家中，作為令狀原則的例外，無證搜查制度的設(shè)立，在于應(yīng)對復(fù)雜多變的偵查實踐需要，彌補程序嚴(yán)格的有證搜查在有效控制犯罪的實踐中的不足，從而在促進(jìn)高效執(zhí)法的同時，盡可能尋求懲罰犯罪與保障人權(quán)的平衡。比如，美國的無證搜查制度主要包括有三種情況：同意搜查，即搜查經(jīng)過了當(dāng)事人的同意；附隨搜查，即搜查是附屬于合法的逮捕行為進(jìn)行的；緊急搜查，即情況比較特殊使搜查成為合理的行為。但是，待這一無證搜查完成后，會及時對無證搜查行為進(jìn)行事后審查，允許被搜查人進(jìn)行申辯，充分聽取雙方意見。

(2)搜查的內(nèi)容缺乏特定性

我國搜查實踐中所使用的搜查證記載內(nèi)容過于簡略。從國外經(jīng)驗來看，搜查證的記載必須盡可能詳細(xì)、全面，因為令狀主義制度下，記載越詳盡，才能更好地發(fā)揮程序制約的作用，從而使偵查權(quán)力受到限制，否則會給偵查機(jī)關(guān)留下較大的自由裁量空間，進(jìn)而越權(quán)搜查，侵害公民的基本權(quán)利。搜查證的記載事項是對偵查人員的具體授權(quán)，一般來講，偵查人員應(yīng)嚴(yán)格按照搜查證上確認(rèn)的范圍對特定對象進(jìn)行搜查，否則視為違法。而在我國，搜查證上的內(nèi)容既不具體也不明確。實踐中，記錄在搜查證的一些事項過于粗略、簡單，沒有清楚地指明搜查范圍和對象，無疑會導(dǎo)致搜查的隨意性，給執(zhí)法人員較大的自由裁量空間，搜查證的規(guī)制權(quán)力、保護(hù)權(quán)利的實質(zhì)功能并未體現(xiàn)。

(3)搜查的時間、范圍等缺少限制

我們國家現(xiàn)行法律并沒有明確規(guī)定，搜查應(yīng)在白天進(jìn)行，夜間搜查應(yīng)有嚴(yán)格的限制條件等。對執(zhí)行搜查時間予以限制和規(guī)范，主要是為了保護(hù)公民的隱私權(quán)。此外，對執(zhí)行搜查的范圍，我國法律規(guī)定對此限制較少?；诰S護(hù)公民基本權(quán)利的考量，對搜查地點和物品等范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制，不得肆意擴(kuò)大搜查范圍，極其必要。

實踐中，既存在不應(yīng)當(dāng)搜查而亂搜查的情形，也存在有應(yīng)當(dāng)實施搜查而不進(jìn)行搜查的問題。這恰恰反映出搜查措施在適用時，出現(xiàn)了不規(guī)范性和隨意性。例如，按照法律規(guī)定，搜查的時候應(yīng)當(dāng)邀請見證人在場，而且應(yīng)針對搜查的整體情況制作完整的搜查筆錄，見證人還需要在搜查筆錄上簽上自己的姓名。然而，實踐中，見證人制度并未得到嚴(yán)格執(zhí)行，見證人簽名存在自簽或代簽現(xiàn)象，搜查筆錄不詳實或失實現(xiàn)象多有存在，搜查時見證人不在場卻有見證人在搜查筆錄上的簽名等時有發(fā)生。還存在未達(dá)到法定人數(shù)的“一人搜查”，沒有及時制作搜查筆錄等現(xiàn)象。在固定、保全證據(jù)過程中，由于操作不規(guī)范，出現(xiàn)了瑕疵，致使后期影響其作為證據(jù)使用。

(4)替代性措施規(guī)避合法搜查

在當(dāng)前的偵查實踐中，公安機(jī)關(guān)有時通過采取其他替代措施，規(guī)避了規(guī)范意義上搜查措施的運用，卻同樣也達(dá)到了獲取犯罪證據(jù)的目的。司法實踐中，有以下兩種方式：一是場所管理?！爸伟矙z查”本屬于公安機(jī)關(guān)的一種行政管理職權(quán)，不屬于刑事訴訟法上規(guī)定的措施，通常以違法犯罪預(yù)防為主要目的。它與搜查在行為性質(zhì)和目的上都不同，搜查以獲取犯罪證據(jù)或犯罪人為目的，是刑事訴訟法規(guī)定的偵查措施。公共場所通常有接受治安檢查的義務(wù)，不需要搜查證，對于此類公共場所，公安機(jī)關(guān)一般是以公共檢查、日常檢查的方式進(jìn)行，名義上為檢查，卻有搜查之實。這說明對于一些公共場所，公安機(jī)關(guān)通常是憑借對公共場所擁有的管理職權(quán)，以治安檢查的方式，來發(fā)現(xiàn)和進(jìn)一步搜集證據(jù)。二是證據(jù)提取。據(jù)公安機(jī)關(guān)偵查人員介紹，實踐中，被動搜查多、主動搜查少。很多情況下，搜查是根據(jù)犯罪嫌疑人的供述而進(jìn)一步去起獲、提取相關(guān)證據(jù),即“先抓后搜”，較少主動通過搜查發(fā)現(xiàn)、查找新證據(jù)。通過對犯罪嫌疑人的訊問，得知犯罪證據(jù)的下落之后，無須使用搜查措施，而只需同犯罪嫌疑人一起去目標(biāo)地提取、扣押證據(jù)，進(jìn)行證據(jù)保全。

2.扣押

(1)扣押見證人制度執(zhí)行不規(guī)范

在偵查活動中，有些偵查人員實施搜查、扣押等強(qiáng)制措施時常讓協(xié)勤當(dāng)見證人，見證人制度執(zhí)行比較混亂。法律雖然沒有明確禁止上述人員作為見證人，但從設(shè)立見證人制度的立法初衷來說，是為了保證適用強(qiáng)制措施的公信力，由上述人員作為見證人，難免引起人們對適用強(qiáng)制措施合法性和客觀性的懷疑，削弱偵查行為的公信力。

(2)肆意擴(kuò)大扣押財物范圍

我國《刑事訴訟法》第一百四十一條第一款規(guī)定，只能查封、扣押與案件有關(guān)的物品。但是，搜查實踐活動過程中，是否與案件有關(guān)完全取決于偵查人員的自由裁量，從而造成違法搜查、扣押現(xiàn)象時有發(fā)生，一些不應(yīng)該扣押的物品被扣押了，扣押活動比較隨意，缺乏相應(yīng)的制約與監(jiān)督。

(3)扣押后不開具或交付扣押清單

依照法律規(guī)定，偵查人員實施扣押時，需要制作清單，清單上要明確扣押物品的名稱等基本信息，并將其交付物品持有人。但實踐中，出現(xiàn)了一些不開具或交付清單的情形，偵查人員只是簡單地在筆錄上予以呈現(xiàn)。有時雖然有扣押物品清單，但該清單與實際被扣押物品的情形并不相一致。

(4)扣押物品保管、返還存在漏洞

按照規(guī)定，在扣押物品的處理上，要區(qū)分不同的訴訟階段，視具體情形進(jìn)行處置。但是，物品的處理卻是亂象叢生。立法中沒有明確規(guī)定不同訴訟階段誰來承擔(dān)保管責(zé)任，大多單位沒有專門統(tǒng)一的保管場所。例如：有的基層單位一般采取誰承辦、誰扣押、誰保管的方式。這樣容易造成管理失控，導(dǎo)致司法實踐中隨意使用扣押物品，任意堆放，造成丟失、損毀嚴(yán)重。另外，擅自使用涉案被扣押物品導(dǎo)致當(dāng)事人財產(chǎn)損失案件也時有發(fā)生，涉案款物管理嚴(yán)重失范。另一方面，對扣押物沒有相對規(guī)范的管理。對于扣押物品在不同的訴訟階段如何進(jìn)行正確的交接，立法出現(xiàn)了缺位。實踐中無法可依，物品的移送常常出現(xiàn)問題，依法應(yīng)予返還的扣押物品時常出現(xiàn)丟失或者拒不返還的情況。保管程序不公開、不透明，利害關(guān)系人難以跟蹤了解被扣押物品的當(dāng)前狀態(tài)，更難以對其保管行為進(jìn)行外部監(jiān)督，給權(quán)力濫用留下空間，結(jié)果導(dǎo)致物品毀損、滅失的情形時有發(fā)生。這不僅僅給當(dāng)事人帶來不同程度的財產(chǎn)損失，一旦證據(jù)丟失或被損毀，將對刑事訴訟活動產(chǎn)生重大影響。

(四)強(qiáng)制性偵查措施司法救濟(jì)機(jī)制不健全

我國現(xiàn)行法律對非法搜查的預(yù)防和救濟(jì)有三種情形：第一，事前審查。在進(jìn)行有證搜查前，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)或者簽發(fā)搜查證，屬于一種事前審查，但是往往流于形式，實際制約作用不大。第二，非法搜查罪。《刑法》第二百四十五條有關(guān)于非法搜查罪的規(guī)定，其中，司法工作人員濫用職權(quán)，犯非法搜查罪的，從重處罰。第三，非法證據(jù)排除規(guī)則。現(xiàn)行《刑事訴訟法》第五十六條確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，其中，關(guān)于收集的物證、書證違反法定程序，嚴(yán)重影響司法公正并不能補正或者作出合理解釋的，應(yīng)當(dāng)予以排除。然而，受各種因素影響，其實際執(zhí)行效果不盡如人意。

三、強(qiáng)制性偵查措施之制度完善與檢察監(jiān)督

強(qiáng)制性偵查措施制度是我國刑事訴訟活動的重要組成部分，對于保障刑事訴訟活動順利進(jìn)行和維護(hù)公民的基本憲法權(quán)利具有極其重要的意義。鑒于當(dāng)前我國強(qiáng)制性偵查措施制度存在的諸多缺陷，必須對此進(jìn)行法律規(guī)制。

(一)完善強(qiáng)制性偵查措施的實體要件和程序要件

1.完善搜查的實質(zhì)要件

事前審查，是指審批主體對偵查人員的令狀申請進(jìn)行查證，并予以批準(zhǔn)或駁回的制度。其中，關(guān)于搜查的證據(jù)要件，可以借鑒美國“合理根據(jù)”這一概念。至于合理根據(jù)要求達(dá)到何種證明程度，即“合理根據(jù)要求多大程度的蓋然性”，美國聯(lián)邦最高法院從來沒有給出一個具體的量化標(biāo)準(zhǔn)[7]。在進(jìn)行司法令狀的申請時，控訴方的證據(jù)不需要達(dá)到排除合理懷疑或優(yōu)勢證據(jù)的程度[8]。由此，合理根據(jù)，應(yīng)是指有相對充足的證據(jù)表明，并有較大可能在將要搜查的地方搜索出與犯罪有關(guān)的物品。

2.明確搜查令的記載事項

搜查令不僅是證明搜查行為合法性的法律依據(jù)，而且還具有公示權(quán)力行使內(nèi)容的功能。搜查令狀上記載的事項，既說明了司法授權(quán)的具體內(nèi)容，也規(guī)范了搜查執(zhí)行權(quán)的運用。當(dāng)前，我國的立法設(shè)計抑或是執(zhí)法實踐中，偏重于搜查令的形式意義，即保證手續(xù)的合法性。為了更好地保護(hù)被搜查對象的財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等基本權(quán)利，搜查令要遵循規(guī)范、公開、特定的原則，應(yīng)明確搜查范圍、搜查對象以及使用期限。詳細(xì)地記述便于審批主體進(jìn)行審查，使審查機(jī)制能夠發(fā)揮實效，而不是僅僅流于形式主義。

3.嚴(yán)格限制搜查的時間

夜間，被視為公民最為私密的活動時間。搜查通常應(yīng)該在白天進(jìn)行，應(yīng)盡量避免在夜間實施搜查。如此一來，才能更好地保護(hù)公民的隱私權(quán)，維護(hù)正常的社會秩序。參照各國法律規(guī)定，偵查人員在實施搜查時，除有法律規(guī)定的情形外，一般應(yīng)禁止夜間搜查公民的住宅或其他居住場所，從而避免對公民的住宅安寧與隱私權(quán)的嚴(yán)重滋擾。對于夜間搜查適用的情形可限定為：(1)居住人書面同意的；(2)白天已經(jīng)開始的搜查的延續(xù)；(3)夜間營業(yè)的場所；(4)用以賭博、賣淫等違法犯罪的場所；(5)法律規(guī)定的其他情形[9]。

4.明確扣押的范圍及理由

結(jié)合扣押的啟動方式，應(yīng)區(qū)分對待。一方面，對于附帶于搜查活動的扣押，則與前述搜查范圍結(jié)合對待?？梢詤⒖济绹淌略V訟活動中的“一目了然法則”，目光所及之證據(jù)或違禁物品，可以扣押。另一方面 ，對于需要經(jīng)審查，簽發(fā)扣押令才能啟動的扣押，如搜查令一樣，也要寫明扣押的范圍。實施扣押，要具備正當(dāng)?shù)睦碛?，即?yīng)與案件有關(guān)。無關(guān)之物品，一律不得扣押。在搜查、扣押活動過程中，我們不應(yīng)只是關(guān)注該物品具有證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的證明價值，還應(yīng)該注意到其作為民法上“物”本身所具有的財產(chǎn)價值。因此，搜查扣押制度的構(gòu)建必須尋求個人財產(chǎn)利益與追訴犯罪利益之間的價值平衡，絕不能為了片面地追訴犯罪利益而置個人財產(chǎn)利益于不顧，必須將對當(dāng)事人的利益損害盡可能降到最低限度。因此，偵查機(jī)關(guān)在采取刑事扣押措施時，應(yīng)嚴(yán)格遵循比例原則。

(二)建立以檢察機(jī)關(guān)為主導(dǎo)的司法審查機(jī)制

對強(qiáng)制措施的司法審查，是刑事程序法治的一項基本的國際準(zhǔn)則，但卻是我國刑事訴訟活動過程中的一個薄弱環(huán)節(jié)。制度的闕如，導(dǎo)致了司法運行不規(guī)范、不協(xié)調(diào)，健全和完善司法審查制度是司法改革的必然趨勢。建立司法審查制度，是貫徹“司法最終裁決原則”，防止偵查權(quán)濫用的現(xiàn)實需要。也是我國加入國際人權(quán)公約以后，切實履行公約規(guī)定，加強(qiáng)人權(quán)的司法保障的需要。隨著我國對刑事司法研究的不斷深入，科學(xué)設(shè)置強(qiáng)制性偵查措施的審查批準(zhǔn)主體已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)共識。

任何一個國家的法律制度，都深植于其固有的文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實國情上。當(dāng)然，強(qiáng)制性偵查措施制度也不例外。關(guān)于搜查扣押等的審批主體，立法既要考慮現(xiàn)行法律對公安司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)定位及職能配置，又要考慮此種定位是否符合訴訟的基本原理，能否與社會大眾的主流認(rèn)識相契合。只有如此，才能激發(fā)公眾對社會公平正義的共鳴，才能涵養(yǎng)公眾對法治的信仰。

在我國，由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行司法審查有憲法基礎(chǔ)，又比較契合當(dāng)前我國的司法體制。我們應(yīng)借鑒法治發(fā)達(dá)國家的令狀主義的原理，加強(qiáng)搜查的外部制約與監(jiān)督。令狀主義，是指警察、檢察官在實施強(qiáng)制處分之前，必須向法院提出書面申請，由法院審查、簽發(fā)司法令狀來決定搜查、扣押、監(jiān)聽、逮捕、羈押等強(qiáng)制處分措施的適用。在德國、日本，搜查被視為與逮捕、羈押同類的強(qiáng)制性處分，實施搜查具有嚴(yán)格的程序限制。在德國，搜查一般只允許法官來決定。在日本，實施搜查原則上應(yīng)當(dāng)依據(jù)法官簽發(fā)的令狀進(jìn)行，表現(xiàn)為強(qiáng)制偵查令狀主義?；诂F(xiàn)實可行性，在我國，憲法將檢察機(jī)關(guān)定位為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，與法院一樣，同屬于司法機(jī)關(guān)，在此種現(xiàn)實的條件下，如同逮捕一樣，由檢察機(jī)關(guān)行使搜查扣押的審批決定權(quán)是具備可行性的。這樣的折中措施，也比較符合我國當(dāng)前的基本訴訟構(gòu)造。換言之，搜查扣押制度的制度設(shè)計及完善既要借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗及有益做法，又要切實結(jié)合我國國情、體現(xiàn)我國特色，建立一種中國式的司法審查制度。至于理想狀態(tài)下由超然、中立的法院主導(dǎo)的司法審查制度構(gòu)建，不能直接照抄照搬，應(yīng)隨著法治中國建設(shè)的步伐，逐步推進(jìn)。

(三)進(jìn)一步完善無證搜查制度

無證搜查，賦予偵查人員在特定情形下自行決定搜查的權(quán)力，從而更大程度上保護(hù)公共利益、維護(hù)公共秩序，但也存在任意使用的潛在威脅。因此，對無證搜查進(jìn)行事后審查，很有必要。首先，無證搜查應(yīng)對搜查的相關(guān)情況制作搜查筆錄，為事后審查提供具體的依據(jù)。其次，搜查后，應(yīng)立即向檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行報告，提請審查。最后，對于不符合法定條件的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)確認(rèn)其違法性，并視具體情況追究相關(guān)人員的法律責(zé)任。

1.增設(shè)并細(xì)化同意搜查的要件規(guī)定

同意搜查，是指偵查人員為發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、涉案物品或相關(guān)的證據(jù)，在征得搜查相對人同意的情況下，不需要申請搜查令狀，便可直接進(jìn)行的搜查。同意搜查的合法性來源于公民對基本權(quán)利的暫時讓渡。在很多國家，同意搜查是無證搜查中的一種情形，并且在司法實踐中適用較多。據(jù)統(tǒng)計，美國98%的無令狀搜查，都是以“同意搜查”為理由進(jìn)行的[10]?？梢灶A(yù)見，同意搜查已經(jīng)在域外國家或地區(qū)的偵查實踐中，發(fā)揮著重要作用。針對我國司法實踐現(xiàn)狀，結(jié)合域外國家刑事訴訟法的制度規(guī)定，我們國家可以在現(xiàn)行無證搜查中，增設(shè)同意搜查的制度。從實踐來考量，同意搜查不僅可以減少審批程序，提高效率，也有助于培養(yǎng)公民的法治觀念和權(quán)利意識。另外，同意搜查由于是一種無令狀主義搜查，應(yīng)對其進(jìn)行事后的司法審查，切實防止偵查人員濫用權(quán)力。

為了防止偵查人員濫用職權(quán)，有必要對同意搜查的要件和程序進(jìn)行規(guī)范和限制。具體來講：首先，搜查相對人應(yīng)是自愿同意。搜查必須基于搜查相對人的真實同意，而不是遭受威脅、恐嚇后被迫同意。其次，應(yīng)履行告知義務(wù)。偵查人員在搜查前應(yīng)當(dāng)說明其實施搜查的目的，并告知相對人并沒有法定的忍受與配合義務(wù)，不會被強(qiáng)迫作出同意。待履行完這一告知義務(wù)后，偵查人員才可以進(jìn)行搜查。最后，搜查范圍必須嚴(yán)格遵循相對人所同意的范圍。偵查人員在進(jìn)行搜查時，不能濫用職權(quán)，超出相對人同意的范圍，恣意擴(kuò)大搜查半徑，應(yīng)嚴(yán)格遵循相對人的意愿，開展搜查。

2.建立對同意搜查事后審查機(jī)制

偵查人員在適用同意搜查的時候，仍應(yīng)當(dāng)主動出示工作證件，并將被搜查人的同意表示記入筆錄，由其簽名確認(rèn)，避免日后發(fā)生爭執(zhí)，也是事后司法審查的依據(jù)。針對同意搜查的事后司法審查，我國臺灣地區(qū)有學(xué)者提出：“警察在實施同意搜查以后，必須在24小時內(nèi)，及時向檢察官或者法官報告?！盵11]事后司法審查的重點，應(yīng)是同意搜查的合法性問題，對其是否具備程序要件進(jìn)行審查，即自愿性、同意權(quán)人主體適格性、告知義務(wù)、同意范圍等要件。通過立法，對同意搜查的要件進(jìn)行規(guī)范，可以解決其合法性問題。然而，由于在司法實踐活動中，面臨的問題紛繁復(fù)雜，程序立法很多時候比較乏力，也許通過判例可以解決更多的問題。近些年來，最高人民法院不斷發(fā)布一些案例指導(dǎo)，某種意義上說是一種中國式的判例制度，然而，這更多的是實體性的判例。參照法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，程序性判例的價值和重要性不容忽視，也是程序法治化發(fā)展的必由之路，同意搜查法治化問題可以借鑒這一有益做法。

(四)建立健全程序性制裁機(jī)制

“違法者不能從其違法行為中受益是法律應(yīng)有之義。一旦違犯法律，違法者就必須承擔(dān)一定的法律責(zé)任，受到相應(yīng)的法律制裁，因違法而獲取的不當(dāng)利益必須被依法予以剝奪，使其承擔(dān)消極的法律后果。”[12]為了進(jìn)一步實現(xiàn)“控審分離”，以強(qiáng)制措施司法審查制度為基礎(chǔ)，建立程序性裁判制度，使司法權(quán)真正成為對偵查權(quán)的制衡力量，防止偵查權(quán)濫用，將有助于提高司法的權(quán)威性和公信力。

針對目前偵查監(jiān)督柔性有余、剛性不足的尷尬現(xiàn)實，減少或消除“表面上接受，卻依然我行我素”的現(xiàn)象，必須努力提升偵查監(jiān)督工作的實效。在制度層面上，必須進(jìn)一步加強(qiáng)相關(guān)制度設(shè)計，賦予檢察機(jī)關(guān)剛性監(jiān)督的權(quán)力和手段。第一，要賦予檢察機(jī)關(guān)對違法適用強(qiáng)制措施行為的程序性制裁權(quán)力。對于違法適用強(qiáng)制措施的偵查行為可以直接宣告其無效。第二，要賦予檢察機(jī)關(guān)直接糾正違法適用強(qiáng)制措施的權(quán)力。目前，司法實踐中，只有提出糾正違法行為建議的權(quán)力，而無直接糾正的權(quán)力。若偵查機(jī)關(guān)依然我行我素，檢察機(jī)關(guān)也無計可施。為此，應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)在偵查機(jī)關(guān)拒不糾正違法行為時直接糾正的權(quán)力。例如，對于偵查機(jī)關(guān)違法查封、扣押犯罪嫌疑人或其他權(quán)利人財物的，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)直接解除查封、扣押，返還財物。

四、結(jié)語

對強(qiáng)制性偵查措施進(jìn)行法律規(guī)制與檢察監(jiān)督，一方面能夠使強(qiáng)制性偵查措施發(fā)揮其追訴犯罪、保障刑事訴訟活動順利進(jìn)行的作用；另一方面，也能夠更好地保障公民的基本權(quán)利。當(dāng)前，隨著捕訴一體機(jī)制的深入運行，檢察機(jī)關(guān)將更加充分地發(fā)揮審前主導(dǎo)作用，促進(jìn)偵查活動規(guī)范運行，從而為推進(jìn)“以審判為中心”的訴訟制度改革貢獻(xiàn)檢察力量。