房長纓 陳麗天

摘 要：在知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件審理過程中，往往伴隨著刑民交織現(xiàn)象，因此有必要將涉及知識產(chǎn)權(quán)的民事和刑事的相關(guān)內(nèi)容融合起來，使知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系更為完善。當(dāng)前，在知識產(chǎn)權(quán)刑民融合過程中，存在一些理論沖突和認(rèn)識上的不統(tǒng)一，需要在融合的原則與內(nèi)容等方面達(dá)成共識，形成有效的保護(hù)體系，共同為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)發(fā)揮作用。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán) 刑民交融 司法適用

在知識產(chǎn)權(quán)案件審理過程中，經(jīng)常遇到刑民交織問題的挑戰(zhàn)。實(shí)務(wù)工作者基于不同部門法的立場，對同一案件產(chǎn)生不同判斷。因此，有必要將相關(guān)的民事和刑事法律規(guī)定融合起來，綜合適用，以更有效地發(fā)揮公私法律在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的作用，維護(hù)法秩序的平衡和統(tǒng)一。

一、知識產(chǎn)權(quán)法與刑法融合的必要性

（一）知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要

當(dāng)前社會已經(jīng)進(jìn)入知識經(jīng)濟(jì)時代，知識產(chǎn)權(quán)成為國家競爭力的核心要素，因而對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也成為提升一個國家科技實(shí)力的重要制度保障。對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)就是對知識經(jīng)濟(jì)的保護(hù)。但當(dāng)前對知識產(chǎn)權(quán)的侵害越來越普遍，其危害性也越來越凸顯。傳統(tǒng)的民事法律手段已經(jīng)無法完全適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)實(shí)踐的需要，有必要綜合運(yùn)用民事、行政、刑事手段，形成較為完整的法律保護(hù)體系，對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行切實(shí)有效的保護(hù)。

（二）知識產(chǎn)權(quán)政策調(diào)整的需要

長期以來，我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是以民事法律保護(hù)為主，而在刑事方面一般采取適度保護(hù)原則。然而，隨著知識產(chǎn)權(quán)政策的不斷完善，我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度也在進(jìn)一步加強(qiáng)，相關(guān)的司法政策不斷發(fā)展變化，對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格保護(hù)已經(jīng)成為共識，刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)作用也日益凸顯。因而，刑法應(yīng)在一定程度上主動與知識產(chǎn)權(quán)法律相融合，以刑法本身所特有的威懾作用，為知識產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)保護(hù)提供法律保障。

（三）承擔(dān)國際義務(wù)的需要

我國已經(jīng)加入《TRIPS協(xié)議》，對知識產(chǎn)權(quán)能否進(jìn)行有效保護(hù)，關(guān)系到提高全社會創(chuàng)新創(chuàng)造的能力，關(guān)系到中國能不能完成從“中國制造”到“中國創(chuàng)造”的成功轉(zhuǎn)型。同時，還影響著中國作為一個負(fù)責(zé)任的國家在國際社會中的地位與形象。因此，綜合運(yùn)用民事、刑事手段打擊知識產(chǎn)權(quán)違法犯罪行為，加大打擊力度，豐富打擊手段，彰顯中國保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的決心，是履行條約所賦予的國際義務(wù)的重要制度保障。

（四）與相關(guān)法律理論的發(fā)展相契合

1.適應(yīng)私法公法化的發(fā)展趨勢。長期以來，知識產(chǎn)權(quán)被認(rèn)為屬于私法范疇，是單純由私法所擬制的私權(quán)。然而，在當(dāng)前私法日益公法化趨勢的大背景下，公法介入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域就成為必然。知識產(chǎn)權(quán)既是知識財產(chǎn)私有的權(quán)利形態(tài)，也是政府公共政策的制度選擇，這是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)認(rèn)識的基本范疇。[1]知識產(chǎn)權(quán)作為知識經(jīng)濟(jì)的核心組成因素，其目的并非單純維護(hù)私權(quán)，在很大程度上也承擔(dān)著保障社會正常運(yùn)行的公共職能。因此，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域逐漸與社會公共利益相結(jié)合，甚至在一定程度上涉及國家利益，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也由此具有濃厚的公共政策色彩，知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整對象和調(diào)整方式也逐漸擴(kuò)展到公法領(lǐng)域。因此，刑法與知識產(chǎn)權(quán)法融合正是順應(yīng)了這一理論的發(fā)展趨勢。

2.違法相對論觀點(diǎn)的體現(xiàn)。違法相對論認(rèn)為，違法性概念共通于公法、私法等所有法領(lǐng)域，不能完全否認(rèn)違法的統(tǒng)一性判斷。但是，由于民法、行政法、刑法等在目的、性質(zhì)與適用上具有差異性，因此其所要求的違法性程度當(dāng)然不同，法域之間的沖突只須在整體法秩序的目的范圍內(nèi)予以消除即可，而沒有絕對排除的必要。[2]由于知識產(chǎn)權(quán)法與刑法的規(guī)定以及基本觀念存在沖突，對同一行為的違法性與否的判斷不同，司法實(shí)踐中會出現(xiàn)按照知識產(chǎn)權(quán)法不認(rèn)為是侵權(quán)，但根據(jù)刑法卻能夠被認(rèn)定為犯罪的情形。此時，就需要根據(jù)不同的法律規(guī)定，在刑民融合的背景下對相關(guān)行為進(jìn)行綜合考量，應(yīng)該秉承在司法評價一元化體系中，使知識產(chǎn)權(quán)法與刑法相對協(xié)調(diào)統(tǒng)一，使社會對于法律具有同一的可預(yù)期性，維護(hù)法律的公正和權(quán)威。

（五）知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)司法實(shí)踐的需要

在司法實(shí)踐中，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)需要刑法與知識產(chǎn)權(quán)法律融合，不能以單純的刑法思維來思考和判斷知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的法律性質(zhì)，也不能簡單地以知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)則來對侵犯公共利益的犯罪行為進(jìn)行評價。否則，既有可能因?yàn)樘幜P過輕而侵犯了權(quán)利人的利益，也有可能因?yàn)樘幜P過重而造成技術(shù)壟斷，阻礙技術(shù)的創(chuàng)新與社會的發(fā)展。因此，需要將刑法與知識產(chǎn)權(quán)法律的相關(guān)規(guī)定有機(jī)結(jié)合，同時還有必要統(tǒng)一相關(guān)概念的內(nèi)涵和外延，保證司法協(xié)調(diào)一致。

二、知識產(chǎn)權(quán)法與刑法在融合中存在的問題

（一）理論的沖突

當(dāng)前，在知識產(chǎn)權(quán)“三合一”的審判模式下，不少涉及知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的審判人員原本是民事法官，具有濃厚的私法思維方式，秉持違法一元論的觀點(diǎn)，認(rèn)為一行為如果在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律體系中沒有被做出否定性評價時，刑法也不應(yīng)當(dāng)介入。只有在知識產(chǎn)權(quán)法律認(rèn)定為侵權(quán)行為的基礎(chǔ)上，才有可能被認(rèn)定為犯罪。也就是說，對于民法中沒有被認(rèn)定為侵權(quán)的行為，刑法上能不能獨(dú)立認(rèn)定其構(gòu)成犯罪存在爭議。

（二）融合的范圍與界限不明確

當(dāng)前，在知識產(chǎn)權(quán)案件審判實(shí)踐中，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法與刑法哪些內(nèi)容可以相互融合，融合到什么程度，并沒有較為明確的規(guī)定。對于一些重要概念，法律適用中還存在不同理解。例如在商標(biāo)案件中，民事法律的“使用”和刑法意義上的“使用”就存在理解上的差異。再如在著作權(quán)案件中，刑法自身“發(fā)行”與“銷售”的概念不清，沒有能夠與民事法律做到合理的銜接。因此，有必要在刑事與民事兩方面，對涉及知識產(chǎn)權(quán)的重要概念、原則進(jìn)行梳理，使公法與私法的融合有章可循，有法可依。

（三）刑事法律相對滯后

中國用30余年的時間走完了西方國家知識產(chǎn)權(quán)法律發(fā)展上百年的歷程，其法治建設(shè)成就舉世矚目。[3]但在刑事法律方面，自1997年刑法規(guī)定了“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”并設(shè)置相應(yīng)罪名后的20多年間，并沒有根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)制度的諸多變化進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，使得刑法的相關(guān)規(guī)定無法跟上知識產(chǎn)權(quán)法律制度的發(fā)展步伐，在打擊犯罪、保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益方面，有力不從心之感。司法實(shí)踐中，刑事案件對前沿領(lǐng)域問題的研究也遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于民事領(lǐng)域，導(dǎo)致刑事審判過程中，相關(guān)問題的認(rèn)定過度依賴民事理論與實(shí)踐，失去了刑法的獨(dú)立價值。

三、知識產(chǎn)權(quán)法與刑法融合的原則與內(nèi)容

（一）融合的原則

1.刑法謙抑原則。刑法具有補(bǔ)充性和寬容性特征，即只有在民法、行政法等手段不能保護(hù)相應(yīng)的法益時，刑法才能介入。因此，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，刑法應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)守謙抑的立場，只適用于造成極其嚴(yán)重后果或影響的侵權(quán)行為。要防止刑法逾越邊界，在民事法律足以保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的情況下，不能隨意疊加運(yùn)用刑罰手段。

2.相對融合原則。既要保持刑法的獨(dú)立性，也要保持知識產(chǎn)權(quán)法律的獨(dú)立性。刑法與知識產(chǎn)權(quán)法律的融合是相對的，不能彼此替代。雖然在知識產(chǎn)權(quán)審判實(shí)踐中，刑事法律在許多方面要借鑒、參照民事法律的相關(guān)規(guī)定與司法解釋來對行為人的行為是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行判斷，但這并不意味著刑法只能全盤接受民事法律。不能完全套用民事審判理念與思維方式對涉及刑事部分進(jìn)行判斷，也不能將對知識產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格保護(hù)片面理解為加大刑罰懲罰力度，將民事侵權(quán)行為上升為犯罪行為。公權(quán)與私權(quán)對社會關(guān)系的調(diào)整適用不同的原則方法，二者也不可能完全融合。

3.動態(tài)融合原則。刑法中涉及知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，要隨著知識產(chǎn)權(quán)制度的變化發(fā)展而隨時調(diào)整。知識產(chǎn)權(quán)具有政策性和功利性的特征，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利邊界具有不確定性，在界定上具有一定程度的主觀隨意性，也為功利性和政策性提供了法律基礎(chǔ)。[4]知識產(chǎn)權(quán)法律制度在很大程度上與國家的經(jīng)濟(jì)形勢、產(chǎn)業(yè)政策、外交方針等緊密聯(lián)系，并時刻伴隨著相關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)制度的發(fā)展變化而不斷調(diào)整。因此，相對其他法律制度而言，知識產(chǎn)權(quán)是活躍而多變的。無論是國內(nèi)還是國外，都是根據(jù)本國的發(fā)展需求來確定知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)態(tài)度。因此，知識產(chǎn)權(quán)法律制度本身處于不斷自我完善、自我發(fā)展、自我調(diào)整的動態(tài)過程之中。這就要求在相應(yīng)領(lǐng)域的刑事與民事法規(guī)規(guī)定也要做到動態(tài)融合，其融合的范圍、方法、途徑和內(nèi)容也必然要動態(tài)調(diào)整，以適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)制度的變革。

（二）融合的內(nèi)容

1.政策的融合。知識產(chǎn)權(quán)與刑法相關(guān)規(guī)定有必要在政策上進(jìn)行融合。刑法的保護(hù)理念應(yīng)當(dāng)直接引入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的16字司法保護(hù)政策，即“司法主導(dǎo)、嚴(yán)格保護(hù)、分類施策、比例協(xié)調(diào)”。司法主導(dǎo)是對司法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)職能作用的基本要求，是對我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中司法和行政執(zhí)法二者關(guān)系的基本定位。而要確保司法審判對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要作用，就必須高度重視維護(hù)法治的統(tǒng)一。對于法律適用標(biāo)準(zhǔn)的主導(dǎo)性是司法主導(dǎo)作用的核心和關(guān)鍵。[5]這就要求包括刑事法律在內(nèi)的涉及知識產(chǎn)權(quán)的基本概念、重要原則、判斷依據(jù)等方面要有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)格保護(hù)是我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主基調(diào)與基本導(dǎo)向，要用足用活用好知識產(chǎn)權(quán)法律空間，加大司法懲處力度。在刑事審判中，確定民事賠償優(yōu)先原則，并引入懲罰性賠償制度。同時，無論是刑法還是民法，都應(yīng)該根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的不同類型和領(lǐng)域，有針對性地量體裁衣，分類施策。刑法應(yīng)當(dāng)按照知識產(chǎn)權(quán)的不同門類，正確把握不同類型的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)需求和特點(diǎn)。最后，在刑事審判中，也要依法合理平衡知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)益、其他權(quán)利人合法權(quán)益及社會公共利益、國家利益，實(shí)現(xiàn)各利益相關(guān)方利益的平衡和均衡發(fā)展。

2.理念與思維方式的融合?；谒椒ǖ闹R產(chǎn)權(quán)法與基于公法的刑法，在司法理念以及法律思維方式上存在一定差異。其審判思考路徑存在區(qū)別，按照先后相繼的嚴(yán)格法律推理規(guī)程，決定特定案件的裁判結(jié)果。[6]純粹的法律思考路徑，是完全立足于法律適用的技術(shù)和方法，通常是按照法律的明文規(guī)定、常規(guī)的法律解釋或者公認(rèn)的法理。當(dāng)前，在司法實(shí)踐中，知識產(chǎn)權(quán)法律與刑事法律在對既遂未遂的定性、侵權(quán)（犯罪）數(shù)額的計算、侵權(quán)與犯罪之間的關(guān)系等方面存在較大的認(rèn)識分歧，而這種分歧往往會對行為最終能否被認(rèn)定為犯罪產(chǎn)生重大影響，因此有必要統(tǒng)一認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)，對相關(guān)民事法律和刑法的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

（1）侵權(quán)與犯罪之間的關(guān)系。由于違法相對論觀點(diǎn)的發(fā)展，司法人員有必要調(diào)整思路，不要將侵權(quán)作為犯罪的必然基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)從刑法角度進(jìn)行獨(dú)立判斷。但對于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法定權(quán)利表述，刑法還是應(yīng)該以知識產(chǎn)權(quán)法已有的法定權(quán)利為基礎(chǔ)，不應(yīng)自行設(shè)定權(quán)利或改變知識產(chǎn)權(quán)法的法定權(quán)利，避免法條適用過程中的分歧。例如，我國刑法第217條對侵犯著作權(quán)的認(rèn)定表述為“復(fù)制發(fā)行”，這是對著作權(quán)法中復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)的承繼，但是刑法218條卻設(shè)定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，該條的“銷售”行為與第217條的“發(fā)行”多有重合，按照擇一重罪原則，選擇適用第217條侵犯著作權(quán)罪，導(dǎo)致第218條規(guī)定基本被空置。再如我國刑法的司法解釋將著作權(quán)法中規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等同于復(fù)制發(fā)行權(quán)，導(dǎo)致刑法中網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定方式等同于復(fù)制和發(fā)行，完全不同于著作權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定方式。司法實(shí)踐中對于涉及網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪與民事審判產(chǎn)生重大分歧，如對于深度鏈接行為的認(rèn)定，刑事和民事審判會得出不同的結(jié)論。為了避免這種由于權(quán)利基本概念、認(rèn)定方式的不同產(chǎn)生不同法域沖突問題，刑法和知識產(chǎn)權(quán)法在對保護(hù)的基本權(quán)利、權(quán)利概念、認(rèn)定基本侵權(quán)行為方式上應(yīng)保持一致。

（2）未遂是否成立侵權(quán)行為。在司法實(shí)踐中，對于那些尚未銷售的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的商品，能不能計入違法犯罪數(shù)額，刑事與民事法官存在不同看法。民事法官一般不將尚未銷售的商品計入賠償數(shù)額。之所以如此認(rèn)定，是因?yàn)槊袷虑謾?quán)行為必須發(fā)生實(shí)際的損害結(jié)果，對被侵權(quán)人造成現(xiàn)實(shí)的危害。而相關(guān)商品尚未銷售，其危害并未發(fā)生，權(quán)利人的合法權(quán)利并沒有因?yàn)榍謾?quán)人所準(zhǔn)備銷售的這些商品而受到侵害。同時由于民事侵權(quán)發(fā)生在平等主體之間，賠償數(shù)額基于對權(quán)利人私權(quán)的損害程度，其對公共利益的潛在威脅并不在考慮范圍之內(nèi)。然而刑事法律中，尚未銷售的侵權(quán)商品是被認(rèn)定在未遂的犯罪數(shù)額之中，這是由刑法的公法性質(zhì)所決定。刑法不僅僅要打擊現(xiàn)實(shí)存在的犯罪行為，對法益造成潛在威脅的行為也是刑法制裁的范圍。正是由于民事與刑事法律在此問題上存在的沖突，造成實(shí)踐中出現(xiàn)一行為在刑法上被認(rèn)定為未遂犯罪，但在民法上并不認(rèn)為是侵權(quán)行為的尷尬局面。因此，很有必要在此方面統(tǒng)一雙方認(rèn)識。在私法公法化的大背景下，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度日益加大，相關(guān)的民事法律可以吸收刑法中關(guān)于未遂犯罪的理論，對有關(guān)行為進(jìn)行停止侵權(quán)的處斷，對于沒有實(shí)際銷售的行為，可以考慮按照制止侵權(quán)的合理支出部分確定賠償數(shù)額，甚至可以列入懲罰性賠償范圍內(nèi)。

（3）數(shù)額計算。數(shù)額計算在司法實(shí)踐中是極其復(fù)雜的。無論是民事審判還是刑事審判，關(guān)于數(shù)額的認(rèn)定，是最終確定賠償以及能否被認(rèn)定為犯罪行為的關(guān)鍵。以刑法為例，犯罪數(shù)額包括非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額、銷售金額、損失數(shù)額等。而對于數(shù)額計算，由于具體案件的情況千差萬別，民事與刑事案件在計算方法上也存在沖突。由于民事審判確定數(shù)額的目的在于確定最終的賠償金額，而這種賠償，是以填平、彌補(bǔ)權(quán)利人的損失為主要目的，因此民事審判一般按照順位計算方式，先計算侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的損失，在損失無法查清的情況下，再考慮侵權(quán)人的獲利數(shù)額。如果還是無法查清，則再以諸如許可費(fèi)用、評估費(fèi)、制止侵權(quán)行為的合理費(fèi)用等確定。然而，刑事法律計算數(shù)額的目的與民事法律不同，其目的在于從相關(guān)數(shù)額來判斷行為社會危害性的大小，進(jìn)而為該行為是否構(gòu)成犯罪以及應(yīng)當(dāng)接受怎樣的刑罰處罰提供依據(jù)。由于刑事民事法律計算數(shù)額的出發(fā)點(diǎn)不同，刑事法律也就沒有按照民事法律的順位標(biāo)準(zhǔn)來計算相關(guān)犯罪數(shù)額的需要。因此，刑法必須建立起獨(dú)立的數(shù)額評判方法與標(biāo)準(zhǔn)，如以數(shù)額較高的或者有證據(jù)可以認(rèn)定的數(shù)額來予以確定。

注釋：

[1]參見吳漢東：《中國知識產(chǎn)權(quán)法律發(fā)展的基本面向》，《中國社會科學(xué)》2018年第8期。

[2]參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，《中國法學(xué)》2018年第4期。

[3]同前注[1]。

[4]參見孔祥?。骸吨R產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題——司法哲學(xué)、司法政策與裁判方法》，中國法制出版社2013年版，第330頁。

[5]參見劉德權(quán)總主編、王松主編：《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成——知識產(chǎn)權(quán)卷Ⅰ》，中國法制出版社2017年版，第25頁。

[6]同前注[4]，第161頁。