李國(guó)歆，郭珊珊

（甘肅政法大學(xué)，甘肅 蘭州 730000）

依據(jù)筆者檢索，2020 年共計(jì)刊發(fā)以 “妨害傳染病防治罪”為關(guān)鍵詞的文章有20 余篇，涉及犯罪構(gòu)成和立法完善的文章占總數(shù)的四分之一，涉及以危險(xiǎn)方法危害公共安全有10 余篇， 多數(shù)學(xué)者參與了該罪主觀罪過(guò)方面的訟爭(zhēng)。 與此相對(duì)，司法實(shí)務(wù)界伴隨著《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡(jiǎn)稱疫情犯罪意見）將參照甲類傳染病管理的乙類傳染病納入妨害傳染病防治罪的適用范圍，妨害傳染病罪得到了大量適用。 本罪所保護(hù)的法益以及圍繞罪狀所展開的廣泛爭(zhēng)議并不利于司法實(shí)踐的正確適用，本文的基本研究進(jìn)路是： 首先確定本規(guī)范所保護(hù)的法益，在此基礎(chǔ)之上以解釋論的視角圍繞本罪保護(hù)法益、“拒絕執(zhí)行防控措施”、“嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)”以及本罪的主觀罪過(guò)形式展開討論。

一、本罪保護(hù)法益：批判與理解

結(jié)果無(wú)價(jià)值論者認(rèn)為法益遭受損害是犯罪的本質(zhì)，保護(hù)法益是作為刑法目的的存在。[1]即便是將規(guī)范違反視為犯罪本質(zhì)的行為無(wú)價(jià)值（二元的行為無(wú)價(jià)值）論者們也承認(rèn)結(jié)果與行為的同等重要，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)對(duì)法益的重視，[2]以體現(xiàn)規(guī)范本身的正當(dāng)性，不論何種學(xué)說(shuō)法益概念對(duì)于犯罪論的重要性都是不言而喻的。 具體到本文來(lái)說(shuō)如何理解本罪所保護(hù)的法益將直接影響構(gòu)成要件的解釋， 倘若將之理解為是對(duì)公眾生命、 健康權(quán)益的保護(hù)則將認(rèn)定本罪為結(jié)果犯，即妨害傳染病防治的行為與人的生命、健康損害存在時(shí)空上的間隔，需要對(duì)因果關(guān)系加以判斷；反之若認(rèn)為該法益的內(nèi)容為公共衛(wèi)生秩序， 則行為與法益的損害不存在時(shí)空上的間隔，應(yīng)認(rèn)定為行為犯，無(wú)需對(duì)因果關(guān)系加以考察。 因此兩種有關(guān)本罪保護(hù)法益方面的有力觀點(diǎn)“公眾生命健康說(shuō)”與“公共衛(wèi)生秩序說(shuō)”需要首先加以澄清。

（一）“公眾生命健康說(shuō)”的批判

學(xué)界整體對(duì)于公共衛(wèi)生法益的解讀缺乏深入研究，有學(xué)者認(rèn)為公共衛(wèi)生屬于公共安全的范疇[3]，因?yàn)楣残l(wèi)生法益關(guān)乎到公眾生命、健康權(quán)利，此類觀點(diǎn)不在少數(shù)。如有學(xué)者提出“該罪成立空間可能由于行為要素而擴(kuò)大，從客觀歸責(zé)的立場(chǎng)出發(fā)，考察行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系應(yīng)審慎。 ”[4]盡管上述論者在其論述法益部分語(yǔ)焉不詳， 但透過(guò)文章對(duì)因果關(guān)系的強(qiáng)調(diào)便可窺探對(duì)于公共衛(wèi)生法益的態(tài)度，因?yàn)椤靶谭夹g(shù)上將構(gòu)成要件分為行為犯與結(jié)果犯的意義就在于——是否需要進(jìn)行因果關(guān)系判斷”。[5]上述論者將本罪認(rèn)定為結(jié)果犯必然會(huì)從邏輯上贊同公共衛(wèi)生法益的內(nèi)容包括公眾的生命、健康權(quán)，因而才需要進(jìn)行因果判斷。再如還有學(xué)者開宗明義的指出“公共衛(wèi)生是指不特定人或者多數(shù)人的生命、健康”。[6]

上述論者的主要論據(jù)在于公共衛(wèi)生秩序的最終目標(biāo)都在于保護(hù)公眾的生命、健康權(quán)益。然而此類解釋所造成的結(jié)論卻具有重大缺陷，具體如下：

首先，從用語(yǔ)常用含義上來(lái)說(shuō)，“公共衛(wèi)生”并非必然指向“公眾生命、健康”。《社會(huì)科學(xué)百科全書》認(rèn)為公共衛(wèi)生是科學(xué)、技能和信念的綜合。時(shí)任我國(guó)衛(wèi)生部門負(fù)責(zé)人的吳儀則將公共衛(wèi)生定義為通過(guò)各種方式預(yù)防疾病，以實(shí)現(xiàn)促進(jìn)公眾健康的目的。[7]可見關(guān)于“公共衛(wèi)生”的常用含義并非能夠得出“公眾生命、健康”的明確結(jié)論，在具備明確常用含義時(shí)，尚可通過(guò)其他實(shí)質(zhì)理由加以排除， 那么在常用含義并非明確時(shí)則更應(yīng)當(dāng)需要其他理由佐證。

其次， 無(wú)法確保刑法體系自洽。 “規(guī)范與規(guī)范并非孤立， 法律規(guī)范與其他規(guī)范共同規(guī)定在特定法領(lǐng)域中，就此形成一個(gè)體系”[8]在解釋規(guī)范保護(hù)法益時(shí)應(yīng)當(dāng)確保刑法體系自身的融洽性。 倘若按照前述論者的邏輯，我國(guó)《刑法》第六章相當(dāng)部分的罪名所保護(hù)的法益都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公眾生命、健康，如非法組織賣血罪、醫(yī)療事故罪等罪名的最終目的都是為了保護(hù)公眾、健康權(quán)益，這樣的解釋結(jié)論顯然無(wú)法接受。

再次，違背刑法基本原理。 罪刑相適應(yīng)原則是刑法基本原理之一，倘若對(duì)“公共衛(wèi)生”按照前述理解，則很難解釋為何危及公眾生命、健康法益的嚴(yán)重危害行為與危害程度較輕的故意傷害罪適用同一檔法定刑。 因此，此類解釋時(shí)違背刑法基本原理的解釋。

（二）傳染病防治秩序說(shuō)的提倡

首先，“法律規(guī)范之間都存在著有意義的次序編排”。[8]88對(duì)于妨害傳染病防治罪所保護(hù)的法益不能逸脫刑法第六章妨害社會(huì)管理秩序罪的范疇。本章旨在保護(hù)的法益為社會(huì)公共管理秩序（狹義），對(duì)于本罪具體所保護(hù)的法益不能超出公共管理秩序的范圍。

其次，該罪置于第六節(jié)項(xiàng)下，對(duì)于公共衛(wèi)生應(yīng)作出適當(dāng)理解和界定。 公共衛(wèi)生與公共安全皆具有公共性的特質(zhì)。 如我國(guó)臺(tái)灣省散布傳染病菌罪便置身于公共危險(xiǎn)罪之下。[9]宜對(duì)公共衛(wèi)生中“公共”與公共安全中的“公共”作出同義理解。 《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》對(duì)“公共”一詞的釋義系“屬于社會(huì)的，公有公用的。 ”“公共”的漢語(yǔ)釋義其實(shí)揭示了公共衛(wèi)生的本質(zhì)。 刑法確定該章犯罪的目的在于維護(hù)社會(huì)法益， 即將個(gè)人的權(quán)利抽象精神化為社會(huì)法益高度予以保護(hù)。[10]

第一，應(yīng)把握該法益的社會(huì)性特征，即對(duì)“多數(shù)”的強(qiáng)調(diào)，單一行為客觀上指向多數(shù)人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多數(shù)”；單一行為盡管現(xiàn)實(shí)上沒(méi)有指向多數(shù)人，但若其客觀上具有不可控性， 足以蔓延致多數(shù)人也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多數(shù)”。

第二，應(yīng)當(dāng)注重詞義中所顯現(xiàn)的“公有公用”含義。 正如勞東燕教授在公共安全法益的解釋中所揭示， 行為人對(duì)一個(gè)處于荒無(wú)人煙的單獨(dú)房屋實(shí)施放火行為與對(duì)正在運(yùn)行的營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)實(shí)施的放火行為相比，顯然前者不符合“公共”的要求。[11]就妨害傳染病防治的行為來(lái)說(shuō)，倘若疑似患有新冠肺炎的行為人，不采取任何保護(hù)措施來(lái)到荒郊野外的山區(qū)中， 顯然不能認(rèn)為行為人侵害了公共衛(wèi)生法益。

再次，盡管刑法第《330》條并沒(méi)有如同《刑法》第252 條一般明確指出本罪具體保護(hù)法益， 但該條罪狀中“違反傳染病防治法的規(guī)定”提供了確定該罪具體保護(hù)法益的線索，《傳染病防治法》 第1 條中明確指出該法的立法目的在于預(yù)防、 控制和消除傳染病的發(fā)生和流行， 由于前置法的保護(hù)目的與刑法的規(guī)范保護(hù)目的相同， 因而應(yīng)當(dāng)將本罪具體保護(hù)法益確定為傳染病防治秩序。

二、“拒絕執(zhí)行防控措施”：類型化分析

新冠疫情期間多見的病患隱瞞疫區(qū)居住史、密切接觸史、 拒不執(zhí)行封鎖疫區(qū)措施等行為在司法實(shí)務(wù)界多以《刑法》第330 條第4 項(xiàng)作為審判依據(jù)，這實(shí)際上涉及到對(duì)于《刑法》第330 條第4 項(xiàng)的“拒絕執(zhí)行防控措施”這一“兜底行為”的把握，應(yīng)從本罪的前置法《傳染病防治法》中，提取出為單位和個(gè)人設(shè)立的義務(wù)來(lái)加以類型化處理。

（一）不如實(shí)提供有關(guān)疫情真實(shí)情況的行為

《傳染病防治法》第12 條為我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的一切單位和個(gè)人設(shè)定了向疾控機(jī)構(gòu)、 醫(yī)療機(jī)構(gòu)如實(shí)提供有關(guān)疫情情況的義務(wù)。依據(jù)主體來(lái)劃分，可以認(rèn)為不如實(shí)提供有關(guān)疫情真實(shí)情況的行為分為兩類。

第一類是在司法實(shí)踐中發(fā)案率較高的情形，作為個(gè)人不如實(shí)配合調(diào)查的行為，隱瞞、謊報(bào)疫區(qū)居住史、密切接觸史等行為。 如田某某妨害傳染病防治案①參見田某某妨害傳染病防治案，山東省成武縣人民法院刑事判決書,(2020)魯刑初49 號(hào)。、王某某妨害傳染病防治案②參見王某某妨害傳染病防治案，吉林省長(zhǎng)春市朝陽(yáng)區(qū)人民法院刑事判決書,（2020）吉刑初106 號(hào)。、張某某妨害傳染病防治案③參見張某某妨害傳染病防治案，浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院刑事判決書,(2020)浙刑初140 號(hào)。中， 行為人均在不同程度上隱瞞了在湖北省各城市（武昌、漢口等地）的居住史或接觸史。上述行為顯然構(gòu)成對(duì)法律設(shè)定的如實(shí)報(bào)告義務(wù)的違背，同時(shí)從法律的表述可以看出，即使是入境的外國(guó)國(guó)籍人員也負(fù)有如實(shí)報(bào)告義務(wù)，處于法律規(guī)制之范圍。

第二類則是作為負(fù)有報(bào)告義務(wù)的機(jī)構(gòu)違背《傳染病防治法》第37 條的如實(shí)報(bào)告義務(wù)，如吳某某妨害傳染病防治案④參見吳某某妨害傳染病防治案，安徽省霍邱縣人民法院刑事判決書,(2020)皖刑初99 號(hào)。中行為人向衛(wèi)生院謊報(bào)發(fā)熱病人為零人， 此類行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是違背如實(shí)報(bào)告義務(wù)的行為。

（二）違反疫情醫(yī)療手段、措施的行為

《傳染病防治法》第39 條規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)甲類傳染病時(shí)應(yīng)對(duì)疑似病人采取單獨(dú)隔離治療手段；對(duì)病人、病原體攜帶者、疑似病人的密切接觸者在指定場(chǎng)所進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察和其他必要措施。 這類行為是實(shí)踐中出現(xiàn)較高的一類實(shí)行行為。病人、病原體攜帶者、 疑似病人的密切接觸者違背疫情期間所采取的醫(yī)療手段、措施皆可構(gòu)成此類行為。如全國(guó)檢察機(jī)關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中，孫某某在醫(yī)療機(jī)構(gòu)讓其隔離治療的情況下， 不聽勸阻逃離醫(yī)院的行為。

（三）違反疫情緊急措施、封鎖措施的行為

《傳染病防治法》第42 條規(guī)定縣級(jí)以上政府經(jīng)過(guò)上一級(jí)決定可以采取緊急措施以切斷傳播途徑?！秱魅静》乐畏ā?第43 條規(guī)定省級(jí)政府可以對(duì)疫區(qū)進(jìn)行封鎖。 如尹某某妨害傳染病防治案⑤參見尹某某妨害傳染病防治案，湖北省嘉魚縣人民法院刑事判決書，（2020）鄂刑初12 號(hào)。當(dāng)中，尹某某在武漢市政府已經(jīng)依法采取措施， 關(guān)閉離開通道的情況下，依然駕車接送旅客；再如周某某妨害傳染病防治案⑥參見周某某妨害傳染病防治案，甘肅省合作市人民法院刑事判決書,(2020)甘刑初14 號(hào)。中周某某拒不執(zhí)行政府采取的阻斷傳播途徑的措施， 組織人員在棋牌室內(nèi)聚集娛樂(lè)的行為，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是違反緊急措施、封鎖措施的行為。

（四）醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反傳染病防治法的行為

《傳染病防治法》第69 條規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)未按規(guī)定承擔(dān)預(yù)防工作；隱瞞、謊報(bào)、緩報(bào)疫情；未按規(guī)定提供救護(hù)、救援、接診、轉(zhuǎn)診的；未對(duì)被傳染病病原體污染的場(chǎng)所、物品、廢物實(shí)施消毒或無(wú)害處理的應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任。 如吳某某妨害傳染病防治案⑦參見吳某某妨害傳染病防治案，安徽省霍邱縣人民法院刑事判決書,(2020)皖刑初99 號(hào)。、雷某某妨害傳染病防治案⑧參見雷某某妨害傳染病防治案，河南省商水縣人民法院刑事判決書，(2020)豫刑初146 號(hào)。中，吳某某、雷某某違背不得接診發(fā)熱病人要求，依然私自收治，應(yīng)被認(rèn)定系違反傳染病防治法的行為。

（五）與“其他危險(xiǎn)方法”的關(guān)系

兩罪的實(shí)行行為需要予以區(qū)分。 放火、決水、爆炸、投毒作為“其他危險(xiǎn)方法”的示例，基于同類解釋的要求，“其他危險(xiǎn)方法” 在危險(xiǎn)性質(zhì)上必須與罪狀前文列舉的行為方式具有相當(dāng)性。具體的來(lái)說(shuō)，認(rèn)定其他危險(xiǎn)方法至少應(yīng)當(dāng)具備導(dǎo)致他人重傷的可能，且指向不特定人，具有鮮明的社會(huì)性。

三、“嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)”：危險(xiǎn)的規(guī)范判斷

“自然意義上的純粹行為是無(wú)法被納進(jìn)刑法的目光之中的， 必須借助危害的范疇才能有效篩選出刑法規(guī)制之行為，否則就如同盲人摸象。刑法語(yǔ)境下的犯罪行為判斷， 本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是從危害倒推至行為以確定的。 ”[12]實(shí)務(wù)界中多以造成密切接觸者隔離作為引起甲類傳染病傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)⑨參見尹某某妨害傳染病防治案，湖北省嘉魚縣人民法院刑事判決書，（2020）鄂刑初12 號(hào)；田某某妨害傳染病防治案，山東省成武縣人民法院刑事判決書，(2020)魯刑初49 號(hào)；周某某妨害傳染病防治案，甘肅省合作市人民法院刑事判決書，(2020)甘刑初14 號(hào)。，作為妨害傳染病罪罪狀中的“具體危險(xiǎn)”如何借助教義學(xué)上所構(gòu)建的理論模型加以判定同樣是本文所關(guān)注的焦點(diǎn)之一。

（一）規(guī)范論上的具體危險(xiǎn)判斷

首先，鑒于“嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)”的罪狀表述，從文理上來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)將本罪認(rèn)定為“具體危險(xiǎn)犯”。“具體危險(xiǎn)犯是指已經(jīng)導(dǎo)致了該當(dāng)法益侵害的可能具體地達(dá)到了現(xiàn)實(shí)化程度的行為。 ”[13]而預(yù)備行為與未遂行為的區(qū)分也在于判斷危險(xiǎn)是抽象危險(xiǎn)還是具體危險(xiǎn)，以危險(xiǎn)是否緊迫、現(xiàn)實(shí)作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。[12]247-287具體危險(xiǎn)犯作為實(shí)質(zhì)上的未遂犯（例如我國(guó)《刑法》第114 條和第115 條之間的關(guān)系），選擇有關(guān)界定危險(xiǎn)的學(xué)說(shuō)可以從著手、不能犯理論切入。

其次，“危險(xiǎn)”本質(zhì)上是實(shí)質(zhì)的未完成形態(tài)犯罪，其本身系風(fēng)險(xiǎn)復(fù)雜化的刑法應(yīng)對(duì)產(chǎn)物。 是刑法強(qiáng)調(diào)預(yù)防危害（或者說(shuō)預(yù)防法益侵害）的產(chǎn)物，本罪既作為法定犯又作為危險(xiǎn)犯自然是上文所述的典型例證。 這種以對(duì)抗距離引起甲類傳染病傳播尚且存在一定距離的危險(xiǎn)為目標(biāo)的旨趣， 不可避免的由行為的危險(xiǎn)治理轉(zhuǎn)向?qū)π袨槿说奈ｋU(xiǎn)控制， 此時(shí)的“危險(xiǎn)”問(wèn)題，已經(jīng)不是存在與否的界定，而是如何對(duì)其加以評(píng)價(jià)的問(wèn)題。

司法實(shí)踐中中法院均以造成密切接觸者被集中隔離作為認(rèn)定造成傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，①參見尹某某妨害傳染病防治案，湖北省嘉魚縣人民法院刑事判決書，（2020）鄂刑初12 號(hào)；田某某妨害傳染病防治案，山東省成武縣人民法院刑事判決書,(2020)魯刑初49 號(hào)。但造成密切接觸者被隔離并非終局形態(tài)，造成密切接觸者被隔離在邏輯上存在三個(gè)結(jié)局。 其一，密切接觸者被確診，即認(rèn)定本罪出現(xiàn)實(shí)害結(jié)果，直接認(rèn)定引起甲類傳染病傳播；其二，部分確診，部分并未感染。其三，經(jīng)過(guò)隔離后并未感染。認(rèn)為上述行為皆對(duì)妨害傳染病防治秩序造成危險(xiǎn)的說(shuō)法顯然并無(wú)疑問(wèn)， 如何將危險(xiǎn)評(píng)價(jià)則是區(qū)分罪與非罪的重中之重。 如學(xué)者所言，具體危險(xiǎn)是需要法官證明與判斷的司法認(rèn)定的危險(xiǎn)。[13]136因此對(duì)于具體危險(xiǎn)的判斷是一種具有一定規(guī)范意義的評(píng)價(jià)，而非單純的客觀事實(shí)范疇的判斷。

（二）具體危險(xiǎn)說(shuō)（新客觀危險(xiǎn)說(shuō)）的肯定

客觀危險(xiǎn)說(shuō)：“通過(guò)科學(xué)的因果法則， 以事后全部客觀的事實(shí)作為判斷基礎(chǔ)加以判斷?！边@樣的純粹客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)有違危險(xiǎn)判斷的規(guī)范特質(zhì)， 因此不能勝任判斷具體危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。 況且未遂客觀論一向標(biāo)榜的其自身立場(chǎng)與刑罰保護(hù)法益之間的緊密聯(lián)系也是一種誤讀， 畢竟刑罰保護(hù)法益不僅僅只適用于已經(jīng)實(shí)際受侵害的法益，還放眼未來(lái)法益的保護(hù)。疫情風(fēng)險(xiǎn)等風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的典型風(fēng)險(xiǎn)是超出人類的感知范圍的，無(wú)法像自然犯一樣準(zhǔn)確判定，因此純粹的客觀危險(xiǎn)學(xué)說(shuō)解釋力是明顯不足的，也無(wú)法操作。純粹主觀危險(xiǎn)說(shuō)認(rèn)為一切不能犯的未遂皆可懲罰。換而言之，危險(xiǎn)能否由行為引發(fā)并非該種學(xué)說(shuō)所在意的， 只要行為人實(shí)施的行為足以顯現(xiàn)犯罪意圖即可認(rèn)定危險(xiǎn)的存在。 純粹的主觀說(shuō)對(duì)于我國(guó)而言顯然具有巨大的背棄尊重人權(quán)主義的風(fēng)險(xiǎn)。

據(jù)此， 純粹的客觀危險(xiǎn)說(shuō)與純粹的主觀危險(xiǎn)說(shuō)均存在重大缺陷。 本文提倡“具體危險(xiǎn)說(shuō)”（新客觀危險(xiǎn)說(shuō)）即所謂的折中說(shuō)以實(shí)現(xiàn)對(duì)“嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)”的準(zhǔn)確判斷。 “判斷基礎(chǔ)方面考慮行為時(shí)一般人所認(rèn)識(shí)到的事實(shí)以及行為人所特別認(rèn)識(shí)的事實(shí)，在時(shí)間節(jié)點(diǎn)上以行為時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)， 立場(chǎng)上采取一般人視闕，考慮在該種事實(shí)下實(shí)施行為，通常是否能夠?qū)崿F(xiàn)構(gòu)成要件。 ”[12]247-298

“具體危險(xiǎn)說(shuō)”在判斷危險(xiǎn)時(shí)具有如下優(yōu)越性：第一，該學(xué)說(shuō)可擺脫客觀危險(xiǎn)說(shuō)意在從自然意義角度對(duì)具體危險(xiǎn)加以辨識(shí)的泥潭，轉(zhuǎn)而采取一種規(guī)范意義上視角，引入一般人立場(chǎng)。第二，它擺脫了純粹主觀說(shuō)所承擔(dān)的司法擅斷， 侵害人權(quán)的巨大風(fēng)險(xiǎn)。第三，在判斷危險(xiǎn)時(shí)，采取雙向視角，尤其是考慮到行為人所特別認(rèn)識(shí)的事實(shí)， 將有助于解決特殊認(rèn)知問(wèn)題。

以尹某某妨害傳染病防治案為例， 在武漢封閉離開通道的前提下，行為人駕車往返武漢、嘉魚兩地接送旅客造成20 人被集中隔離。不管這些人隔離期滿后是否染病，依據(jù)行為人時(shí)一般人的視角來(lái)看，在已經(jīng)采取封城措施的情境下， 不采取任何防護(hù)措施進(jìn)行接送業(yè)務(wù)， 密集接觸的乘車人顯然通常情況下能夠感染新冠肺炎， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定造成了嚴(yán)重的傳播危險(xiǎn)；吳某某妨害傳染病防治案中，行為人運(yùn)營(yíng)個(gè)體診所、村衛(wèi)生室，私自在防控措施難以與定點(diǎn)醫(yī)院相當(dāng)?shù)沫h(huán)境下對(duì)發(fā)熱病人進(jìn)行診治， 在通常情況下能夠?qū)е虏∪说母腥荆?同樣可以得出具備具體危險(xiǎn)的肯定性結(jié)論。值得一提的是，倘若在一般人視角下認(rèn)為某種途徑通常情況下不會(huì)導(dǎo)致新冠疫情傳播， 但如果行為人憑借智識(shí)存在對(duì)傳播途徑的特殊認(rèn)知，也應(yīng)當(dāng)依行為人所特別認(rèn)識(shí)的事實(shí)作為判斷基礎(chǔ)，認(rèn)定成立具體危險(xiǎn)。

四、主觀罪過(guò)：否定與展開

本罪主觀罪過(guò)同樣系本罪爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一，學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為， 該罪名主觀罪過(guò)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過(guò)失。[14][15][16]將本罪理解為故意犯罪系本文之立場(chǎng)，下文將在否定過(guò)失罪過(guò)的基礎(chǔ)之上展開故意罪過(guò)探討。

（一）過(guò)失罪過(guò)之否定

認(rèn)定為過(guò)失罪過(guò)將構(gòu)成對(duì)《刑法》第15 條的違背。 刑法總則系刑法分則的一般化、抽象化的產(chǎn)物，其體現(xiàn)著刑法的一般理念和價(jià)值。 學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為總則與分則系指導(dǎo)和補(bǔ)充的關(guān)系。 因此對(duì)妨害傳染病防治罪的主觀罪過(guò)的界定， 應(yīng)當(dāng)受到刑法總則的制約和指導(dǎo)，以避免對(duì)總則的違背，甚至是對(duì)罪刑法定原則的背離。

首先，要求“引起甲類傳染病傳播”并非過(guò)失罪過(guò)的標(biāo)志。 有學(xué)者以妨害傳染病防治罪罪狀中要求“引起甲類傳染病傳播”或者“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”，契合刑法只處罰具有危害結(jié)果的過(guò)失犯罪的基本立場(chǎng)，以此作為判斷過(guò)失罪過(guò)的理由。 上述論述混淆了充要條件與必要不充分條件之間的區(qū)別， 作為過(guò)失犯罪一定要求具有實(shí)害結(jié)果， 但要求具有實(shí)害結(jié)果方能入罪的犯罪未必一定是過(guò)失犯罪。“刑法并不處罰不當(dāng)罰之行為”。 該罪之要求乃系基于我國(guó)行政、刑事二元處罰體系下，為了厘清行政、刑事范圍，保持刑法謙抑性的思量。[17]認(rèn)定本罪為過(guò)失犯罪并無(wú)文理基礎(chǔ)。

其次，認(rèn)定為過(guò)失罪過(guò)違背基本原理。本罪并不同于過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等具有過(guò)失犯罪作為對(duì)應(yīng)的罪名， 倘若存在僅有以過(guò)失為罪過(guò)的罪名，而故意犯罪處于缺位狀態(tài)的情況，這不僅將明顯違背《刑法》第15 條所確立的處罰故意為原則，過(guò)失為例外的實(shí)定法， 且會(huì)構(gòu)成對(duì)責(zé)任主義原理的違背或者構(gòu)成對(duì)罪行相適應(yīng)原理的背離。 將本罪認(rèn)定為過(guò)失犯罪則意味著故意妨害傳染病防治的行為要么以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處， 要么同樣認(rèn)定為妨害傳染病防治罪。前者使得輕罪行為重罪處理，顯然無(wú)法做到罪責(zé)與行為相對(duì)稱， 后者看似以故意與過(guò)失是位階關(guān)系為由解決定罪問(wèn)題， 但實(shí)際上將可譴責(zé)性不同的行為相同處理， 構(gòu)成對(duì)責(zé)任主義原理的背棄。

再次， 認(rèn)定為過(guò)失罪過(guò)將不當(dāng)限縮刑法打擊范圍。經(jīng)過(guò)案例導(dǎo)入實(shí)質(zhì)上不難發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中在妨害傳染病防治的犯罪當(dāng)中， 幾乎并不存在共同犯罪的情況。 但以未發(fā)現(xiàn)作為邏輯推演的前提顯然是不妥當(dāng)?shù)?。倘若發(fā)生共同犯罪，按照我國(guó)目前司法實(shí)踐掌握的通說(shuō)理論，對(duì)共同過(guò)失行為的認(rèn)定都無(wú)法逾越《刑法》第25 條這一實(shí)定法限制。 縱然承認(rèn)對(duì)共同過(guò)失行為的處罰，也無(wú)法解決其他犯罪階段（未遂）的可罰性排除問(wèn)題。

（二）故意罪過(guò)的展開

首先，尊重罪刑法定原則。 我國(guó)《刑法》第15 條是界定個(gè)罪主觀罪過(guò)無(wú)法繞開的必須考量因素。 該條在后半部分特別指出，“過(guò)失犯罪， 法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”從形式上來(lái)說(shuō)，通常情況下在分則條文對(duì)主觀罪過(guò)并沒(méi)有特有提示之時(shí)， 應(yīng)當(dāng)將之認(rèn)定為故意犯罪。 只有在刑法用語(yǔ)體現(xiàn)出過(guò)失的明示或者暗示時(shí)，將該條罪名認(rèn)定為過(guò)失犯罪才是可欲的，以處罰故意犯罪為原則乃是世界刑法潮流。[10]122如前文對(duì)于過(guò)失罪過(guò)說(shuō)的批判，“引起傳染病傳播”與刑法中公認(rèn)表明過(guò)失的“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”等措詞不具有文理上的相當(dāng)性， 在法律并沒(méi)有明確以及隱含的文理解釋之時(shí)應(yīng)當(dāng)尊重《刑法》第15 條以懲罰故意為原則，懲罰過(guò)失為例外的基本立場(chǎng)，以體現(xiàn)出對(duì)罪刑法定原理的尊重。

其次，有利于保護(hù)國(guó)民自由。如同對(duì)于法定積極作為義務(wù)的創(chuàng)設(shè)， 刑法只能在較為嚴(yán)重的犯罪當(dāng)中設(shè)置法定義務(wù)，以盡量避免干擾人們的行動(dòng)自由。過(guò)失犯罪本質(zhì)上也是對(duì)于公眾附加的義務(wù)， 只不過(guò)是不同于積極義務(wù)的注意義務(wù)。 上述兩者在原理上是相通的， 作為法定刑較為輕緩的污染環(huán)境罪認(rèn)定為故意罪過(guò)更有利于防止公眾處于注意義務(wù)所籠罩的陰影之下，以保障國(guó)民的行動(dòng)自由。

再次， 符合刑法謙抑精神。 盡管本罪的前置法《傳染病防治法》第73 條中認(rèn)定導(dǎo)致傳染病傳播、流行的行政責(zé)任時(shí)，并不區(qū)分故意或過(guò)失。但刑法作為干預(yù)社會(huì)生活的最后手段， 認(rèn)定罪過(guò)的標(biāo)準(zhǔn)并非以前置法之罪過(guò)形式為充分論據(jù)。 在法定刑較為輕緩的本罪中宜將本罪認(rèn)定為故意犯罪以發(fā)揚(yáng)刑法之謙抑精神。

五、結(jié)語(yǔ)

第一，在本罪具體保護(hù)法益的內(nèi)容方面：首先，從刑法用語(yǔ)的常用含義上來(lái)看，“公眾生命、健康說(shuō)”并無(wú)文理基礎(chǔ)。其次，將之認(rèn)定為本罪規(guī)范保護(hù)法益無(wú)法保持刑法體系自洽。 再次，“公眾生命、健康說(shuō)”將有悖于刑法基本原理。 傳染病防治秩序應(yīng)認(rèn)定為本罪保護(hù)法益， 如此認(rèn)定既沒(méi)有超出刑法第六章的同類法益限制，亦符合前置法《傳染病防治法》的規(guī)范目的。第二，對(duì)于“拒絕執(zhí)行防控措施”這一兜底條款的理解： 應(yīng)當(dāng)將之類型化為不如實(shí)提供有關(guān)疫情真實(shí)情況的行為，違反疫情醫(yī)療手段、措施的行為，違反疫情緊急措施、封鎖措施的行為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反傳染病防治法的行為這四類。第三，“嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)”的判斷方面： 具體危險(xiǎn)的判定應(yīng)當(dāng)以較為成熟的著手、不能犯領(lǐng)域切入，選取具備規(guī)范評(píng)價(jià)色彩的理論對(duì)“嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)”加以判斷，純粹的客觀危險(xiǎn)說(shuō)與主觀危險(xiǎn)說(shuō)都具有致命缺陷。本文提倡的“具體危險(xiǎn)說(shuō)”能夠擺脫自然主義泥潭，以一般人的立場(chǎng)評(píng)價(jià)危險(xiǎn)，可免受司法擅斷的潛在困擾。尤其是能有助于解決特殊認(rèn)知問(wèn)題， 這一點(diǎn)對(duì)于本罪而言具有彌足珍貴的價(jià)值。 第四，罪過(guò)形式方面：學(xué)界主觀觀點(diǎn)將本罪罪過(guò)形式認(rèn)定為過(guò)失的做法，既無(wú)文理基礎(chǔ)，在實(shí)質(zhì)上又落入違背刑法基本原理的陷阱， 不宜將本罪認(rèn)定為過(guò)失犯罪。而故意罪過(guò)遵循刑法基本原則，有利于保障公民自由，應(yīng)予采納。