摘 要：《民法典》第621條存在立法目的與立法技術(shù)無法匹配的問題。理論研究應(yīng)對(duì)法律推定的功能和界域進(jìn)行更精確和細(xì)致的界定，以使法律推定能夠區(qū)別于擬制、意思表示的解釋以及法律的解釋性規(guī)范等其他立法技術(shù)。法律推定的效力應(yīng)有助于其功能的實(shí)現(xiàn)，并力求不損害自由心證的基礎(chǔ)性地位。法律應(yīng)以選擇適用為原則，強(qiáng)制適用為例外。法律推定只影響主觀證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，不影響客觀證明責(zé)任的分配。不應(yīng)承認(rèn)不可反駁的法律推定。

關(guān)鍵詞：法律推定;證明責(zé)任;瑕疵擔(dān)保;擬制;意思表示

中圖分類號(hào)：DF 72? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.02

一、爭議與問題

（一）關(guān)于買賣合同檢驗(yàn)通知義務(wù)的爭議

《民法典》第621條是關(guān)于買賣合同中買方對(duì)標(biāo)的物瑕疵通知義務(wù)的規(guī)定，條文全面承襲了《合同法》第158條。作為對(duì)買賣合同買受人通知義務(wù)的規(guī)定，在認(rèn)定出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的案件中發(fā)揮著重要的作用。

《民法典》頒布前，對(duì)于該條“買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定”所涉及的立法技術(shù)以及效力問題，理論與實(shí)務(wù)部門存在截然不同的兩種觀點(diǎn)。一種認(rèn)為，此處的“視為”應(yīng)是一項(xiàng)關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量問題的法律推定，①同時(shí)，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第10條的規(guī)定，法律推定的作用在于轉(zhuǎn)移行為意義上的證明責(zé)任，并允許對(duì)方當(dāng)事人提出相反的證據(jù)加以反駁。在2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）頒布后，持此觀點(diǎn)的多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)而認(rèn)為，《合同法》第158條的推定是不可反駁的法律推定，因?yàn)椤顿I賣合同司法解釋》第20條第1款規(guī)定，合同法第158條規(guī)定的檢驗(yàn)期間、合理期間、兩年期間經(jīng)過后，買受人主張標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的，人民法院不予支持。[金晶：《合同法第158條評(píng)注（買受人的通知義務(wù)）》，載《法學(xué)家》2020年第2期。]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《合同法》第158條的規(guī)定是法律擬制。此種觀點(diǎn)來源于最高人民法院對(duì)于司法解釋的解釋書。主要理由為，司法解釋規(guī)定了“標(biāo)的物符合合同約定”這一結(jié)論具有不可反駁的法律效力，因此是法律擬制而非法律推定。[ 奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第345-346頁。]《民法典》雖然沒有改變《合同法》中對(duì)于檢驗(yàn)通知義務(wù)的規(guī)定，但在如何處理《民法典》和《買賣合同司法解釋》的關(guān)系的問題上，仍給我們提供了再次解讀檢驗(yàn)通知義務(wù)的機(jī)會(huì)。

對(duì)于《民法典》第621條性質(zhì)與功能的認(rèn)識(shí)的探討，并非僅具有理論上的意義，而是會(huì)切實(shí)影響法官的裁判思路。將此規(guī)定理解為可以反駁的法律推定的觀點(diǎn)在實(shí)踐中很少獲得明確的認(rèn)同。即使在2012年《買賣合同司法解釋》頒布前亦是如此。因?yàn)橘I方主張瑕疵擔(dān)保責(zé)任時(shí)，通常會(huì)首先提出證據(jù)證明標(biāo)的物存在瑕疵。如果沒有這一前提，被告也無須提出“原告沒有履行通知義務(wù)”。被告提出該理由后，按照2001年《民事證據(jù)規(guī)定》，由于原告是負(fù)有履行義務(wù)的一方，所以應(yīng)由原告證明自己已經(jīng)履行了通知義務(wù)。至此，有兩種可能的情形：其一，原告證明已經(jīng)履行通知義務(wù)，此時(shí)原告仍需證明標(biāo)的物存在瑕疵方能勝訴;其二，原告未能證明已經(jīng)履行了通知義務(wù)，此時(shí)法院將推定標(biāo)的物存在瑕疵，但是由于該推定可以反駁，所以如果原告可以證明標(biāo)的物質(zhì)量存在瑕疵，則原告仍可勝訴。因此，將第158條理解為可以反駁的法律推定，并沒有改變雙方當(dāng)事人爭議的重點(diǎn)——標(biāo)的物是否存在瑕疵。買受人的通知義務(wù)的地位和作用被弱化，關(guān)于檢驗(yàn)通知義務(wù)的立法目的在司法實(shí)踐難以得到體現(xiàn)，因此多數(shù)法官不允許原告對(duì)于該法律推定進(jìn)行反駁。

將檢驗(yàn)通知義務(wù)的規(guī)定視為不可反駁的法律推定，意味著通知的義務(wù)是否已經(jīng)履行，決定性地影響著出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。訴訟程序中雙方辯論的重心勢(shì)必會(huì)轉(zhuǎn)移到買受人是否在規(guī)定的期間內(nèi)履行通知義務(wù)，而非標(biāo)的物質(zhì)量是否存在瑕疵。比如，在（2016）蘇1322民初12517號(hào)判決書中，法官認(rèn)為：“被告向本院提交的證據(jù)不能充分證實(shí)原告銷售的面粉存在質(zhì)量問題。本案中，即使原告向被告銷售的面粉存在質(zhì)量問題，從原告收到面粉至今已逾兩年，被告現(xiàn)在才向原告提出質(zhì)量異議，本院依法不予支持。”[東?？h茂源面粉廠與沐陽縣福利特木制品廠買賣合同糾紛案，江蘇省沐陽縣人民法院（2016）蘇1322民初12517號(hào)判決書。]此種裁判思路在涉及標(biāo)的物質(zhì)量瑕疵的案件中非常常見。這種理解有助于強(qiáng)化買受人的通知義務(wù)的實(shí)體法上的意義，對(duì)于促進(jìn)交易、維護(hù)誠信具有一定益處。[ 趙英樂：《對(duì)〈合同法〉第158條的理解及相關(guān)法理分析》，載《中財(cái)法律評(píng)論》2008年第1期，第236頁。]但是，《民法典》第621條的推定的結(jié)論指向的是“標(biāo)的物的質(zhì)量和數(shù)量”，這明顯是一個(gè)事實(shí)問題。對(duì)于事實(shí)問題，真假應(yīng)有明確的界限。即便可能存在真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，根據(jù)證明責(zé)任分配的一般法理，也應(yīng)當(dāng)由主張標(biāo)的物質(zhì)量存在瑕疵的買方承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。因沒有履行通知義務(wù)，推定標(biāo)的物質(zhì)量和數(shù)量符合約定的，如果該結(jié)論與事實(shí)不符，且不允許買受人提出相反的證據(jù)，與證據(jù)制度發(fā)現(xiàn)真實(shí)的使命相悖。在實(shí)踐中，還很可能導(dǎo)致相關(guān)案件難以處理。比如出賣人將同一種貨物賣給不同的買受人。某一買受人因沒有履行通知義務(wù)，而使貨物被推定為質(zhì)量合格。那么對(duì)該貨物質(zhì)量的認(rèn)定，也可能會(huì)對(duì)其他買受人的案件產(chǎn)生影響。再比如，在因沒有履行通知義務(wù)而敗訴的情況下，如果買受人另行提起加害給付的訴訟，前訴對(duì)于標(biāo)的物質(zhì)量的認(rèn)定，也在事實(shí)上會(huì)影響后案的審理。

將《民法典》第621條的效力理解為法律擬制，也會(huì)面臨類似的問題。按照學(xué)界的通常觀點(diǎn)，擬制的結(jié)果也是不能推翻的。[ 盧鵬：《擬制問題研究》，上海人民出版社2009年版，第58頁。]但是，如果標(biāo)的物的質(zhì)量確實(shí)不合格，而立法或司法解釋通過擬制的方法將標(biāo)的物的質(zhì)量“擬制”為合格，其正當(dāng)性何在？此外，擬制雖在效力上與不可反駁的法律推定相似，但是在訴訟程序中發(fā)揮作用的機(jī)理卻有很大不同。法律推定作為發(fā)現(xiàn)事實(shí)的方法，在運(yùn)用時(shí)作為推定前提的基礎(chǔ)事實(shí)“買受人沒有履行通知義務(wù)”應(yīng)由出賣人主張，法院不應(yīng)直接適用。但是，擬制的適用屬于法律問題而非事實(shí)問題，即便出賣人不提出該主張，法院只要在當(dāng)事人提交的證據(jù)材料中可以得出買受人沒有履行通知義務(wù)的心證，就應(yīng)主動(dòng)適用擬制得出標(biāo)的物質(zhì)量或數(shù)量符合約定的結(jié)論。比如，在（2017）浙0211民初3號(hào)案中，法院在出賣方未主張買受人沒有履行通知義務(wù)的前提下，直接依職權(quán)認(rèn)定“即使原告向被告銷售的面粉存在質(zhì)量問題，從原告收到面粉至今已逾兩年，被告現(xiàn)在才向原告提出質(zhì)量異議，本院依法不予支持”。[寧波科貝海大塑機(jī)制造有限公司訴楊秋寶買賣合同糾紛案，寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院（2017）浙0211民初3號(hào)判決書。]

擬制說還可能導(dǎo)致的問題是，由于效力穩(wěn)定，不可推翻，且可以不經(jīng)主張由法院依職權(quán)主動(dòng)適用，因此買受人的通知義務(wù)被提升到一個(gè)更加重要的高度。理論上有觀點(diǎn)將買受人的通知義務(wù)作為出賣人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件。[ 王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第291頁。]在司法實(shí)踐中，也有法官要求買受人同時(shí)證明標(biāo)的物質(zhì)量有瑕疵以及履行了通知義務(wù)。[ 東莞市石排東峰印刷廠訴東莞市鎧仕工藝包裝制品有限公司買賣合同糾紛案，廣東省東莞市第一人民法院（2016）粵1971民初20349號(hào)判決書。]在通知義務(wù)成為獨(dú)立的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件后，《民法典》中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任獲得了更大的獨(dú)立性，其與違約責(zé)任的關(guān)系值得重新思考和定位。因?yàn)榘凑铡睹穹ǖ洹返?77條，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，僅以后者不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定為前提。違約責(zé)任的承擔(dān)并不以買受人履行了通知義務(wù)為前提。這顯然與擬制說所創(chuàng)設(shè)的效果不同。

（二）待解決的問題

買受人通知義務(wù)引發(fā)的爭議，涉及到法律推定的適用范圍、功能與效力的問題。在此問題上，我國現(xiàn)有的理論并沒有給出清晰的答案。由于缺乏必要的理論支持，類似的爭議多有發(fā)生。比如，在《民法典》第1222條中對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)過錯(cuò)的“推定”，應(yīng)理解為擬制還是推定，是否可以反駁，同樣存在爭議。[ 參見紀(jì)格非：《論醫(yī)療侵權(quán)案件過錯(cuò)的證明》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第9期。]理論研究的不足在立法或司法解釋制定的過程中，還直觀地表現(xiàn)為“視為”與“推定”“認(rèn)定”的混淆。規(guī)則的制定者難以根據(jù)不同的立法目的，恰當(dāng)?shù)厥褂貌煌牧⒎夹g(shù)，以達(dá)到滿意的效果。學(xué)者嘗試對(duì)目前的規(guī)范進(jìn)行逐一分析，辨別不同技術(shù)的特征和適用范圍。[相關(guān)成果參見張海燕：《“推定”和“視為”之語詞解讀？——以我國現(xiàn)行之民事法律規(guī)范為樣本》，載《法學(xué)家》2012年第3期;劉風(fēng)景：《“視為”的法理與創(chuàng)制》，載《中外法學(xué)》2010年第2期;王立爭：《民法推定性規(guī)范研究》，法律出版社2013年版，第46-53頁等。]然而，到目前為止，關(guān)于法律推定的研究似乎已經(jīng)陷入僵局。欲正確使用法律推定就必須對(duì)它的功能和界域作出清晰的描述。目前多數(shù)的研究都傾向于賦予法律推定更為豐富的功能。比如，認(rèn)為法律推定具有政策實(shí)施的功能，平衡雙方當(dāng)事人力量對(duì)比關(guān)系的功能等等。[ 參見焦鵬：《訴訟證明中的推定研究》，法律出版社2012年版，第89-92頁。]功能的寬泛界定恰好模糊了不同技術(shù)之間的界限，加劇了立法和實(shí)務(wù)中的混亂。因此，有必要對(duì)法律推定的適用范圍和功能作出更精確的描述，突出法律推定與其他立法技術(shù)相比的獨(dú)立價(jià)值，也才能進(jìn)一步匹配其應(yīng)適用的范圍和領(lǐng)域，成為在“合適”的場(chǎng)合被恰當(dāng)?shù)厥褂玫慕鉀Q問題的方法。本文將嘗試從法律推定的界域與功能的精確化的描述入手，在此基礎(chǔ)上，廓清其與相關(guān)或類似技術(shù)之間的區(qū)別，明確法律推定適用的領(lǐng)域和效力。

二、法律推定的界域

（一）法律推定與擬制

法律推定和擬制的關(guān)系一直是爭論較多的話題?？刹榈氖妨献C明法律推定與擬制是同樣古老的技術(shù)。二者出現(xiàn)在成文法中的時(shí)間幾乎相同。[ 李培峰、潘馳：《英國證據(jù)法史》，法律出版社2014年版，第14-17頁。]由此可以推測(cè)，法律推定與擬制應(yīng)當(dāng)是為不同目的而設(shè)計(jì)的法律技術(shù)。然而，遺憾的是幾乎從最初的時(shí)刻開始，他們的界限就沒有清晰過。富勒認(rèn)為，推定和擬制都有通過重新界定事實(shí)而發(fā)展法律的功能，二者在古代應(yīng)有比較近的親緣關(guān)系。[ Lon L Fuller： Legal fictions， Stanford University Press 1967， p.70-75.]但是，從法律發(fā)展的歷程來看，早期出現(xiàn)的擬制主要用于擴(kuò)大法律的適用范圍，比如在古典羅馬法時(shí)期，擬制主要用于解決法定程序過于繁瑣的問題。通過程序擬制，可以使裁判官在審理案件時(shí)不受法律程序形式要求的限制，賦予爭訴一方無市民法基礎(chǔ)的訴訟權(quán)利。[ 謝瀟：《羅馬法擬制研究》，載《比較法研究》2017年第3期。]在帝國時(shí)期，羅馬法中的擬制還用于使外國公民與羅馬公民同等的權(quán)利。[ Facts， fictions and Social Reality in Roman Law， in Legal fictions in Theory and Practice， edited by Maksymilian Del Mar and William Twining， Springer2015，p.318.]近現(xiàn)代更多的學(xué)者認(rèn)為擬制是一項(xiàng)發(fā)展法律的技術(shù)。拉倫茨將法律擬制作為一種立法技術(shù)進(jìn)行了系統(tǒng)的闡述。他將法條分為完全的法條和不完全的法條。不完全的法條包括說明性的法條、限制性的法條、指示參照性的法條和作為指示參照的法定擬制，他認(rèn)為指示參照是立法技術(shù)上避免繁瑣重復(fù)的手段，透過擬制，法律同樣可以達(dá)到這樣的效果。[[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2005年版，第137-144頁。]因此，擬制針對(duì)的是法律的效果或法律的適用范圍，將本不屬于法律適用范圍的事物，納入到法律的范圍內(nèi)，通過這種方式，柔性地發(fā)展法律。

與擬制不同，法律推定的運(yùn)用一直與案件事實(shí)的認(rèn)定聯(lián)系在一起。羅馬法的早期階段，法律推定主要用于解決真?zhèn)尾幻鲿r(shí)法官如何認(rèn)定事實(shí)的問題，在此過程中，并不考慮結(jié)論是否基于有說服力的證據(jù)，或常識(shí)、認(rèn)定事實(shí)的便利以及公正。[ Presumption and Fictions： A Collingwoodian Approach， in Legal fictions in Theory and Practice， edited by Maksymilian Del Mar and William Twining， Springer2015，p.351.]從英國較早的專門研究法律推定的著作中，可以發(fā)現(xiàn)，英國早期的法律推定多與土地權(quán)利的認(rèn)定、婚姻家庭關(guān)系、遺囑等問題相關(guān)。判例法發(fā)展的路徑?jīng)Q定了多數(shù)的法律推定是在事實(shí)推定多次運(yùn)用后，才得以上升為法律。[John H. Mathews， a treatise on doctrine of presumption and presumptive evidence，? Gould， Banks， and Co.， 1830， p.1，2.]因此，早期的法律推定對(duì)于推定結(jié)果的客觀性有較高程度的保障。但是，隨著立法的發(fā)展，特別是在法定證據(jù)制度退出歷史舞臺(tái)，自由心證占據(jù)主導(dǎo)地位以后，法律推定更加重視的不再是對(duì)于反復(fù)適用的事實(shí)推定的記載，而是更多地體現(xiàn)立法者的政策導(dǎo)向、價(jià)值選擇。因此，有學(xué)者坦言，法律推定的結(jié)論并非比事實(shí)推定更準(zhǔn)確，情況可能恰恰是相反。[ 葉自強(qiáng)：《論推定法則》，載《訴訟法學(xué)研究》1998年第2卷，第442-491頁。]事實(shí)推定的正當(dāng)性以客觀性作為保障，而法律推定的正當(dāng)性則已經(jīng)在立法階段解決了。當(dāng)然，這并不意味著法律推定可以完全拋棄對(duì)客觀性的依賴。正因?yàn)楦怕室呀?jīng)不再是法律推定的最重要的正當(dāng)化基礎(chǔ)，因此絕大多數(shù)的法律推定都是允許反駁的。

以上述結(jié)論觀察《民法典》第621條，“買受人怠于通知”，可被視為沒有做出意思表示或成立可推斷的意思表示。在此種情況下，立法者可以通過擬制或解釋的方法賦予買受人的“怠于通知”以一定的法律效力。比如，《德國商法典》第377條（2）規(guī)定，買受人不進(jìn)行此通知的，貨物視為被承認(rèn)。[杜景林、盧諶譯： 《德國商法典》，法律出版社2010年版，第221頁。]《瑞士債務(wù)法》第201條，買受人怠于為前款通知者，除依通常的檢查不能發(fā)現(xiàn)的外，視為承認(rèn)受領(lǐng)物。[戴永盛譯： 《瑞士債務(wù)法》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第64頁。]上述兩國的規(guī)定均屬于對(duì)意思表示的擬制或解釋，也是關(guān)于意思表示的法律評(píng)價(jià)的規(guī)定，確定其在此種情況下當(dāng)事人的行為究竟發(fā)生何種表示的效力。將法律推定與意思表示的解釋進(jìn)行的區(qū)分的意義在于，推定的反駁路徑為動(dòng)搖基礎(chǔ)事實(shí)或者是推翻推定事實(shí);而對(duì)于意思表示的解釋，不存在推翻的問題。當(dāng)事人可以提出證據(jù)證明其真實(shí)意思表示并不為此或者雙方當(dāng)事人就此另有約定，從而是使得意思表示內(nèi)容明確。在買受人作出承認(rèn)標(biāo)的物的質(zhì)量的意思表示以后，也可以基于在意思表示瑕疵或不真實(shí)的理由，尋求救濟(jì)。我國雖然通過司法解釋賦予了關(guān)于“標(biāo)的物的數(shù)量和質(zhì)量符合約定”的結(jié)論不可推翻的法律效力，但是卻不是對(duì)意思表示的擬制，因?yàn)樵摋l適用的結(jié)果——“視為標(biāo)的物符合約定”明顯屬于事實(shí)問題，而非意思表示的法律效果。

由上可見用擬制的方法解決事實(shí)的問題并不妥當(dāng)。司法證明以求真為目的，對(duì)事實(shí)作出擬制性的規(guī)定，并不允許當(dāng)事人推翻，很可能面臨“指鹿為馬”的尷尬。如果改變策略，對(duì)于不同事實(shí)的法律效果直接作出等同的規(guī)定則會(huì)在很大程度上避免受到正當(dāng)性的質(zhì)疑。

（三）法律推定與法律的解釋性規(guī)范

推定也不同于法律的解釋性規(guī)范。法律解釋，是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人，對(duì)法律、法規(guī)或法律條文的內(nèi)容、含義以及所使用的概念、術(shù)語等所作的說明、理解。其目的是使人們準(zhǔn)確理解法律規(guī)范的精神實(shí)質(zhì)和內(nèi)容，以保證法律規(guī)范的正確實(shí)施，達(dá)到立法者所預(yù)期的效果。根據(jù)法律解釋發(fā)生的階段不同，可以將其分為立法解釋與司法解釋兩類。無論何種類型的解釋，均需以法律已經(jīng)對(duì)某個(gè)問題作出規(guī)定為前提，解釋是對(duì)已有的規(guī)定加以具體化，使不明確的內(nèi)容變得明確。法律解釋如果以立法的方式呈現(xiàn)，則將成為法律規(guī)范的一個(gè)組成部分，具有法律規(guī)范的通常結(jié)構(gòu)。拉倫茨將這些規(guī)范定義為不完全法條。它們用來規(guī)定完全法條的構(gòu)成要件、構(gòu)成要件要素或法律效果;有些則將特定案件類型排除于另一法條的適用范圍之外，借此限制起初適用范圍界定過寬的法條;還有一些法條，它們就構(gòu)成要件，或就法律效果的部分，指示參照另一法條。[ [德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2005年版，第138頁。]

法律規(guī)范中的大部分內(nèi)容屬于解釋性規(guī)范，即便使用了“推定”或“認(rèn)定”的表達(dá)方式，它們也與司法證明無關(guān)。比如，《民法典》第145條第二句規(guī)定，相對(duì)人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。此處的“視為拒絕追認(rèn)”就不是推定，而是重申了限制民事行為能力人實(shí)施的其他法律行為，必須經(jīng)過法定代理人追認(rèn)，沒有經(jīng)過追認(rèn)的無效。再比如，《著作權(quán)法》第11條規(guī)定：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！贝艘?guī)定只是提供了一個(gè)認(rèn)定作者的標(biāo)準(zhǔn)。類似的規(guī)定還出現(xiàn)在《民法典》第544條：“當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。”此處雖使用了“推定”的用法，但是并不屬于法律推定的范疇，因?yàn)楹贤淖兏仨氁援?dāng)事人的合意為前提，當(dāng)事人沒有產(chǎn)生明確的合意不能達(dá)到變更合同的效果?！睹穹ǖ洹返?44條僅是為第543條的具體適用作出了進(jìn)一步的說明。同樣的道理，《合同法》第466條第2款：“合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)、目的以及誠信原則等予以解釋?！边@里的“推定”也是對(duì)兩種文字的文本具有同樣的法律效力的規(guī)定，并不是真正意義上的法律推定。

此外，應(yīng)當(dāng)注意的是，實(shí)體法或訴訟法領(lǐng)域很多關(guān)于時(shí)間、地點(diǎn)的規(guī)定，也屬于法律解釋的范疇。比如《民法典》第511條、第512條對(duì)履行合同的時(shí)間、地點(diǎn)的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》第17條、第18條、第19條對(duì)于時(shí)效中斷時(shí)間的規(guī)定，《民事訴訟法》中關(guān)于電子數(shù)據(jù)到達(dá)時(shí)間的推定、公告送達(dá)效果的推定，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第15條對(duì)侵權(quán)地點(diǎn)的認(rèn)定等等并不是法律推定，而是法律的解釋。[ W.M. Best， A Treatise on Presumptions of Law and Fact， with the Theory and Rules of Presumptive or Circumstantial Proof in Criminal Cases， Philadelphia： C & J.W. Johnson， Law Booksellers， 1845， p.38. ]有學(xué)者認(rèn)為上述規(guī)范是訴訟推定規(guī)范，屬于法律推定的一種類型，[ 焦鵬：《訴訟證明中的推定研究》，法律出版社2012年版，第70頁。]筆者不贊同這種觀點(diǎn)。此類規(guī)范的本質(zhì)在于對(duì)法律規(guī)范中涉及的具體問題作出界定，它們的作用在于輔助法律的實(shí)施，而非輔助發(fā)現(xiàn)客觀事實(shí)。據(jù)此，有學(xué)者將這些規(guī)范概括為“定義型擬制”，它們屬于實(shí)體規(guī)則的范疇，而非訴訟規(guī)則。[ 黃茂榮：《法學(xué)方法論與現(xiàn)代民法》，法律出版社2006年版，第202頁。]

總之，法律的解釋性規(guī)范的根本目的在于解釋法律，而非發(fā)現(xiàn)事實(shí)。這些規(guī)范的適用是法律問題，它們不會(huì)對(duì)證明責(zé)任的分配、證明評(píng)價(jià)或證明標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生影響。對(duì)于根據(jù)解釋規(guī)范適用法律的結(jié)果，也不存在推翻或反駁的問題。雙方當(dāng)事人可以質(zhì)疑、辯論，但是作為法律問題，法官有不受制于當(dāng)事人的主張和意見的最終解釋權(quán)。

（四）事實(shí)不明確狀態(tài)的解決方案與法律推定

在訴訟證明的過程中，如果案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，法官將依據(jù)證明責(zé)任分配敗訴風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)對(duì)于該當(dāng)事人而言，事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯呐袥Q結(jié)果與該事實(shí)被證明為偽的判決結(jié)果并無二致。但是，有時(shí)基于事實(shí)本身的復(fù)雜性，某些事實(shí)并非僅有真與偽兩種面相，而是存在多種可能。此時(shí)當(dāng)案件事實(shí)出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，法官很難通過證明責(zé)任規(guī)范作出判決。比如，在遺產(chǎn)繼承糾紛中，如果多個(gè)被繼承人在同一事件中死亡。當(dāng)被繼承人的死亡時(shí)間不明時(shí)，法官無法通過證明責(zé)任規(guī)則確定死亡的順序，因?yàn)槎嗳说乃劳鲰樞蚩赡艽嬖诙喾N可能性。此時(shí)，各國的繼承制度中均有類似的死亡順序的“推定”規(guī)則。事實(shí)上，關(guān)于死亡順序的確定規(guī)則最早可以追溯到古羅馬法，早期的規(guī)則推定同時(shí)死亡，后發(fā)展為弱者先死亡。而英國的規(guī)則則推定年長者先死亡。[ 唐雯：《我國共同遇難死亡順序推定規(guī)則之反思與重構(gòu)》，載《法律科學(xué)》2017年第2期。]從規(guī)則的內(nèi)容可以看出，早期對(duì)于死亡順序的“推定”與日常生活的經(jīng)驗(yàn)有一定的關(guān)系，因此學(xué)者將此類規(guī)則歸屬于法律推定似乎不無道理。然而，當(dāng)前各國關(guān)于死亡順序的推定已經(jīng)逐漸擺脫日常經(jīng)驗(yàn)的制約，而顯現(xiàn)更多的政策主導(dǎo)性。為了簡化程序，越來越多的國家在立法上改采“同時(shí)死亡”推定。比如《瑞士民法典》第32條第2款規(guī)定“數(shù)人死亡，如果不能確定他們死亡的先后順序，則推定為同時(shí)死亡”。[于海涌、唐希璇譯： 《瑞士民法典》，法律出版社2016年版，第19頁。]關(guān)于死亡順序的規(guī)定，如果與概率毫無關(guān)系，此類規(guī)定是法律推定嗎？筆者認(rèn)為答案是否定的。以前述關(guān)于死亡順序的“推定”為例，這些規(guī)定適用的前提 “不能確定死亡先后時(shí)間”與“沒有繼承人的人先死亡”“長輩先死亡”或“同時(shí)死亡”等結(jié)論之間的關(guān)系，并非法律推定中基礎(chǔ)事實(shí)與結(jié)論事實(shí)的關(guān)系。而是法律規(guī)范中“條件”與“結(jié)果”的關(guān)系，所以只要條件存在，法官必須按照法律規(guī)定的死亡順序處理遺產(chǎn)。對(duì)此結(jié)論不能用直接反證或間接反證的方法反駁或推翻，在這種情況下，將其納入法律推定的范疇過于牽強(qiáng)并很容易引起混亂。

三、法律推定的類型

從前述內(nèi)容可知，法律推定是為解決事實(shí)認(rèn)定而設(shè)置的制度，并以此區(qū)別于針對(duì)事實(shí)和行為的法律效果的擬制及其他類似的立法技術(shù)。無論英美法系國家，還是大陸法系國家，即便對(duì)于法律推定的功能與效力的認(rèn)識(shí)難以形成共識(shí)，但是均認(rèn)可法律推定屬于司法證明領(lǐng)域的問題，其主要功能在于形成或輔助形成對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)。學(xué)界普遍贊同推定在司法證明過程中的有助于實(shí)現(xiàn)證明結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)化的作用。[[美]約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第660頁。]但是，在我國目前的研究成果中，卻出現(xiàn)了將推定的作用泛化的傾向，并以此為基礎(chǔ)，構(gòu)建了體現(xiàn)龐雜的法律推定的系統(tǒng)。比如，將意思表示的解釋視為法律推定，將對(duì)法律概念的解釋、連帶責(zé)任的認(rèn)定或共有形式的判斷作為法律推定。對(duì)法律推定的范圍做泛化的理解會(huì)破壞理論的完整性，造成理解與適用過程中的混亂。[ 參見王立爭：《民法推定性規(guī)范研究》，法律出版社2013年版，第38-52頁。]筆者認(rèn)為，基于“法律推定是用于解決事實(shí)認(rèn)定問題的技術(shù)”這一理論前提，法律推定只包括兩種形態(tài)：以解決證明困境為目的的法律推定和以保障協(xié)力證明為目的的法律推定。

（一）以解決證明困境為目的的法律推定

在訴訟過程中，某些事實(shí)由于本身的特征而難以直接證明。此時(shí)法律推定能夠轉(zhuǎn)化證明對(duì)象，將對(duì)結(jié)論事實(shí)的直接證明轉(zhuǎn)化為對(duì)前提事實(shí)的證明，以此達(dá)到降低證明難度的目的。實(shí)踐中難以證明的事實(shí)多發(fā)生于要件事實(shí)中抽象的構(gòu)成要件的證明，以行為人的主觀狀態(tài)和因果關(guān)系最為典型。

行為人的主觀狀態(tài)通常涉及過錯(cuò)、善意或惡意的證明。人的主觀狀態(tài)不易直接證明，只能采用間接證明的方法。至于選擇何種間接證據(jù)以及如何評(píng)價(jià)舉證方提供的數(shù)量眾多的間接證據(jù)，在司法實(shí)踐中往往因案、因人而異，難以保證結(jié)果的穩(wěn)定性。通過法律推定，立法者提煉出與結(jié)果關(guān)聯(lián)程度最高的某一間接證據(jù)作為基礎(chǔ)事實(shí)，與結(jié)果事實(shí)建立穩(wěn)定的聯(lián)系。不僅解決了主觀狀態(tài)難以證明的問題，而且提高了證明結(jié)論的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。對(duì)過錯(cuò)的法律推定是立法中常見的推定的類型。《民法典》第1222條對(duì)醫(yī)療過錯(cuò)的推定，第1194條對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯(cuò)的推定，第1198條對(duì)管理人或組織人過錯(cuò)的推定等均屬此種情況。此外，對(duì)于善意或惡意的證明，也往往通過法律推定的方法，減輕證明難度。比如我國《民法典》第311條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《物權(quán)法司法解釋（一）》）第12條第2款、第17條對(duì)于受讓人善意的推定等。

對(duì)于因果關(guān)系的推定有兩種規(guī)定方式，一種方式以基礎(chǔ)事實(shí)存在，推定因果關(guān)系存在。比如《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第18條規(guī)定，投資人具有以下情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定虛假陳述與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。另外一種方式則比較隱晦，《民法典》第1170條規(guī)定，二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任;不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。該條文雖未使用“推定”二字，但是學(xué)界通說認(rèn)為這是一項(xiàng)關(guān)于共同危險(xiǎn)行為因果關(guān)系的法律推定。[參見霍海紅：《論共同危險(xiǎn)行為規(guī)則之無因果關(guān)系免責(zé)——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第10條之解釋為中心》，載《中外法學(xué)》2015年第1期;程嘯：《論共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第10條為中心》，載《法律科學(xué)》2010年第2期;任重：《民事訴訟視野下的共同危險(xiǎn)行為》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第6期。]

法律推定除了用于行為人的主觀狀態(tài)和因果關(guān)系的證明以外，還可以用于訴訟中其他難以證明的事實(shí)的證明。比如，《民法典》第40條、第46條對(duì)于自然人失蹤或死亡的推定，《民事證據(jù)規(guī)定》第92條對(duì)于私文書的形式真實(shí)的推定等等，也都屬于典型的法律推定。

（二）以保障協(xié)力證明為目的的法律推定

民事訴訟中的誠信原則要求當(dāng)事人應(yīng)協(xié)力促進(jìn)真相的發(fā)現(xiàn)，不得阻礙事實(shí)的證明。對(duì)于實(shí)施妨礙行為的人，各國法律通過證明妨害的規(guī)定，推定被掩蓋的事實(shí)對(duì)其不利。比如我國《民事證據(jù)規(guī)定》第95條關(guān)于證明妨害的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第112條關(guān)于文書提出義務(wù)的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第2條關(guān)于親子關(guān)系有無的推定，均屬于為保障協(xié)力證明而設(shè)置的法律推定。

從前述可知，無論何種類型的法律推定，均與案件事實(shí)的證明相關(guān)。然而，在買方要求賣方承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的案件中并不存在明顯的證明難題。實(shí)務(wù)操作中，買方于收貨后證明貨物質(zhì)量瑕疵一般并不困難，如果賣方對(duì)標(biāo)的物瑕疵的主張有不同意見，在實(shí)務(wù)中通?？梢酝ㄟ^鑒定的方式解決。當(dāng)然，如果將《民法典》第621條理解為為減輕出賣方的反證難度而規(guī)定的法律推定，似乎并無不可。但是，這樣處理的效果可能是過分強(qiáng)化了買方通知義務(wù)的獨(dú)立的實(shí)體法價(jià)值。因?yàn)闆]有履行通知義務(wù)將會(huì)導(dǎo)致標(biāo)的物被推定為符合合同約定，這不僅僅是限制請(qǐng)求權(quán)的行使，而將從根本上否定違約請(qǐng)求權(quán)的存在

。這一效果似乎并不符合學(xué)界對(duì)于通知義務(wù)的效力的通常認(rèn)識(shí)。[參見朱慶育主編：《合同法評(píng)注選》，北京大學(xué)出版社2019年版，第395頁。]從學(xué)界對(duì)檢驗(yàn)通知義務(wù)的立法目的的梳理，以及最高院對(duì)《買賣合同司法解釋》的解讀可知，檢驗(yàn)通知義務(wù)的規(guī)范目的在于促進(jìn)合同清算，促進(jìn)交易便捷，盡快明確標(biāo)的物質(zhì)量狀況，明確責(zé)任范圍，促進(jìn)商品流轉(zhuǎn)，[參見朱慶育主編：《合同法評(píng)注選》，北京大學(xué)出版社2019年版，第392頁;奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第345頁。]而非解決證明的困境或排除證明的妨害。法律推定對(duì)于上述目的的實(shí)現(xiàn)并無助益。因此，從不同類型的法律推定的功能的角度看，《民法典》第621條的規(guī)定在立法目的與立法技術(shù)方面，存在著明顯的錯(cuò)位。

四、法律推定的效力

關(guān)于法律推定的效力的研究，學(xué)界存在廣泛的爭議。大陸法系國家有客觀證明責(zé)任轉(zhuǎn)移說、主觀證明責(zé)任轉(zhuǎn)移說、證明標(biāo)準(zhǔn)降低說、證明評(píng)價(jià)說的分歧。英美法系傾向于對(duì)于法律推定的效力做多元、量化的理解，雖然《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第301條規(guī)定，推定并不產(chǎn)生轉(zhuǎn)移說服責(zé)任的作用，而且，除了法律有特別規(guī)定外，推定應(yīng)當(dāng)是可以反駁的。[ 王進(jìn)喜：《美國〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉（2011年重塑版）條解》，中國法制出版社2012年版，第44頁。]然而，該規(guī)定并沒有為美國絕大多數(shù)州的立法采納，多數(shù)州在推定的法律效力方面傾向于將問題交給審理案件的法官。學(xué)界的研究成果也顯示了與《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》不同的方向。艾倫教授認(rèn)為，推定可能產(chǎn)生四種不同的法律效力：構(gòu)建裁決規(guī)則，以避免在審判中產(chǎn)生事實(shí)僵局;分配說服責(zé)任;為陪審團(tuán)作出關(guān)于事實(shí)之間關(guān)系的指示;分配舉證責(zé)任。[[美]羅納德·J·艾倫著：《艾倫教授論證據(jù)法（上）》，張保生、王進(jìn)喜、汪諸豪等譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第211-220頁。]由于理論上的分歧，美國在司法過程中對(duì)于推定法律效力的理解則更加多元化，難以形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。法官傾向于根據(jù)不同的案件的具體情況對(duì)陪審團(tuán)作出不同的指示。對(duì)于法律推定效力的不同理解之所以長期爭論不休，主要原因在于，無論怎樣理解推定的法律效力，似乎都與證據(jù)制度中的其他部分不存在矛盾。因此，推定的效力很難通過民事訴訟證據(jù)制度其他部分的邏輯推理得出結(jié)論。這樣，對(duì)于法律推定效力的理解更多是一個(gè)是否“合適”的問題，而非是否“正確”的問題。對(duì)此，筆者認(rèn)為，對(duì)于法律推定效力的賦予，離不開對(duì)不同類型的法律推定的功能的精確界定。法律推定的效力取決于法律推定的功能，并應(yīng)有助于實(shí)現(xiàn)其功能。

（一）以解決證明困境為目的的法律推定

為了解決難以證明的事實(shí)而規(guī)定的推定是一種替代性的證明方法。法律或法官并不應(yīng)限制或禁止當(dāng)事人采用其他的方法證明案件事實(shí)?，F(xiàn)行法某些條文的規(guī)定已經(jīng)明確體現(xiàn)了這種可選擇性，比如《反壟斷法》第19條對(duì)于經(jīng)營者市場(chǎng)支配地位的推定就明確使用了“可以”二字。但是絕大多數(shù)的法律推定并沒有給予當(dāng)事人和法官選擇的余地。更多地使用了“應(yīng)當(dāng)推定”或“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定”的表述方式（《物權(quán)法司法解釋（一）第12條、第17條》）。對(duì)此筆者認(rèn)為，對(duì)推定的適用過多地進(jìn)行強(qiáng)制性干預(yù)違背自由心證原則，也壓抑了當(dāng)事人舉證的積極性，不利于案件事實(shí)的查明?，F(xiàn)行規(guī)范中還有一些法律推定，立法者沒有明示是否可以選擇適用，比如《民法典》第1221條。在司法實(shí)踐中，法官通常會(huì)將此類推定理解為強(qiáng)制適用的推定，基礎(chǔ)事實(shí)存在，必然導(dǎo)致結(jié)論被證實(shí)。[ 參見紀(jì)格非：《醫(yī)療侵權(quán)案件過錯(cuò)之證明》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第5期。]此種理解的問題在于，多數(shù)法律推定的基礎(chǔ)事實(shí)與結(jié)論之間只存在蓋然性的關(guān)聯(lián)。如果賦予強(qiáng)制適用的效力，未免過于刻板。因此，筆者認(rèn)為凡是法律或司法解釋沒有明示應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制適用的法律推定，原則上應(yīng)具有可選擇性。少數(shù)的例外主要指暗含在對(duì)責(zé)任的強(qiáng)制性規(guī)定中的法律推定。比如《民法典》第1170條后半句：“不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?該條對(duì)于因果關(guān)系的推定暗含在連帶責(zé)任的強(qiáng)制性規(guī)定中，因此法官在責(zé)任人不明確的情況下，應(yīng)當(dāng)推定每個(gè)行為人的行為均與損害的發(fā)生有因果關(guān)系。

為解決證明的困難而設(shè)置的法律推定對(duì)于證明責(zé)任的影響是理論界紛爭不斷的領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，對(duì)于可以選擇適用的法律推定，因其對(duì)法官心證的約束和干涉較弱，因此不應(yīng)對(duì)主觀證明責(zé)任的分配產(chǎn)生影響。法官可以選擇適用這種推定，得出臨時(shí)心證，并等待推定相對(duì)方反駁，也可以不適用這種推定。對(duì)于法律或司法解釋規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”適用的法律推定，因立法者特別強(qiáng)調(diào)前提事實(shí)與結(jié)論事實(shí)關(guān)聯(lián)性，應(yīng)賦予轉(zhuǎn)移主觀證明責(zé)任的效力。法律推定不應(yīng)具有轉(zhuǎn)移客觀意義的證明責(zé)任的作用。原因在于，如果立法者欲改變客觀意義證明責(zé)任的分配，完全可以采用證明責(zé)任倒置的方法，無需迂回借助法律推定。比如，《專利法》第61條規(guī)定專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。此規(guī)定直接將侵權(quán)行為的證明責(zé)任倒置給被告，更易于理解和操作。如果采用法律推定的形式，則需要考慮基礎(chǔ)事實(shí)的選擇，考慮推定是否可以選擇適用以及推定的效力的問題，陡增立法和實(shí)務(wù)操作的難度。

為解決證明難題而規(guī)定的法律推定原則上均可反駁。作為替代性的證明方法，這種推定的適用具有較強(qiáng)的靈活性，有利于調(diào)動(dòng)當(dāng)事人的積極性，深入推進(jìn)證明進(jìn)程。以此觀察買受人的檢驗(yàn)和通知義務(wù)可以發(fā)現(xiàn)，法律推定的上述作用表現(xiàn)得并不顯著。在買方以標(biāo)的物瑕疵要求賣方承擔(dān)責(zé)任的案件中，原告一般會(huì)首先提出初步證據(jù)證明瑕疵的存在，此時(shí)被告無須對(duì)標(biāo)的物的瑕疵作出實(shí)質(zhì)性回應(yīng)，而僅需提出“買方?jīng)]有履行通知義務(wù)”，買方則需要繼續(xù)證明另外一個(gè)命題——通知義務(wù)。主觀證明責(zé)任雖然發(fā)生了兩次轉(zhuǎn)換，但是卻沒有充分調(diào)動(dòng)雙方證明的積極性。對(duì)于標(biāo)的物是否存在瑕疵的問題，也沒有隨著證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換而變得更清晰?！顿I賣合同司法解釋》進(jìn)一步賦予了瑕疵推定不可反駁的法律效力，使原本關(guān)于標(biāo)的物瑕疵的爭議終止于通知義務(wù)是否履行的問題上。在司法實(shí)踐中，不可反駁的法律效果進(jìn)一步被強(qiáng)化為必須強(qiáng)制適用的推定，而非可以選擇適用的推定。無形中限制了買方的證明手段，加重了證明負(fù)擔(dān)，與法律推定的制度初衷相悖。

（二）以保障協(xié)力證明為目的的法律推定

現(xiàn)代民事訴訟制度通過誠實(shí)信用原則促進(jìn)雙方協(xié)力解明事實(shí)，并通過證明妨害的規(guī)定落實(shí)這一促進(jìn)義務(wù)。關(guān)于證明妨礙的法律效果，學(xué)界存在廣泛爭議?！兜聡袷略V訟法》通過第427條、第441條與第44條，基本確立了證明妨害的法律效果是證據(jù)評(píng)價(jià)的立法態(tài)度。但是在實(shí)務(wù)中逐漸出現(xiàn)了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換和有彈性之舉證責(zé)任減輕的多元化的趨勢(shì)。[姜世明：《新民事證據(jù)法論》，廈門大學(xué)出版社2017年版，第202-203頁。]姜世明教授認(rèn)為根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第282條第1款的規(guī)定“法院得審酌情形認(rèn)他造關(guān)于該證據(jù)之主張或依據(jù)該證據(jù)之事實(shí)為真實(shí)”，可以看出，臺(tái)灣關(guān)于證明妨礙的法律效果采證據(jù)評(píng)價(jià)說。[ 姜世明：《新民事證據(jù)法論》，廈門大學(xué)出版社2017年版，第211頁。]許士宦教授結(jié)合臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第227條與第282條之規(guī)定，主張證明妨礙的法律效果可包括證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換。[ 許士宦：《證明妨礙》，載《月旦法學(xué)教室》2001年第76期，第47-48頁。]此外臺(tái)灣地區(qū)也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)對(duì)證明妨礙行為人的可歸責(zé)性程度區(qū)別對(duì)待。在故意和重大過失的情形下，應(yīng)當(dāng)僅要求較低的證明度即可認(rèn)定不利妨害方的事實(shí)存在，對(duì)于輕過失的證明妨礙，則應(yīng)該要求要對(duì)待證事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人仍須提出令法院至少形成優(yōu)越蓋然性心證的證據(jù)，才能認(rèn)為其已經(jīng)盡到了舉證責(zé)任。這種思路下，證明妨害的推定也不會(huì)對(duì)舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換產(chǎn)生影響。此類學(xué)說有漸成通說的趨勢(shì)。

美國法對(duì)證明妨害的效力也傾向于多元化的界定。判例法中確認(rèn)的效果包括：直接為終局判決、排除妨礙者提出的證據(jù)、給予陪審團(tuán)不利推定的指示以及命令妨礙者負(fù)擔(dān)費(fèi)用。直接為終局判決指的是法官不需要陪審團(tuán)的認(rèn)定，直接判決原告或被告敗訴。這種制裁是針對(duì)證明妨礙最為嚴(yán)厲的法律后果，具有終局性，法院適用的比例較小。[ 參見National Hockey League v. Metropolitan Club，Inc，，427 U.S.639，643（1976）.]排除妨礙者的證據(jù)提出指的是妨礙者就證據(jù)使用后，將該證據(jù)加以處分、遺失該證據(jù)或是使該證據(jù)陷于無法恢復(fù)原狀，致使對(duì)方當(dāng)事人無法公平地接近、使用該證據(jù)。在這種情況下，為了恢復(fù)雙方當(dāng)事人之間的公平法院一般會(huì)禁止妨礙者提出“基于使用該遺失證據(jù)得到的證據(jù)”，作為其妨礙行為的制裁。[ 代表案例參見982 F.2d 636 （9th Cir.1992）.]給予陪審團(tuán)不利推定的指示最早的案例來源于英國，后成為一項(xiàng)廣為適用的證明妨礙推定。

從上述比較法的內(nèi)容可知，英美法系國家傾向于對(duì)證明妨害推定的法律效力進(jìn)行多元化解讀，這與早期民事審判中比較廣泛地使用陪審制不無關(guān)系，法官必須向陪審團(tuán)作出清晰易懂的指示，此外英美法系國家證據(jù)法領(lǐng)域精細(xì)化的研究成果也為法律推定效力的多元化提供了支持。在大陸法系國家，多元化的效力因賦予了法官自由裁量的空間，因此也逐漸受到重視。從我國《民訴法解釋》第112條、《民事證據(jù)規(guī)定》第95條可以看出，我國司法解釋對(duì)證明妨害的效力采證據(jù)評(píng)價(jià)說。這意味著法院可以根據(jù)當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、證據(jù)對(duì)于證明案件事實(shí)的重要程度、缺失該證據(jù)對(duì)事實(shí)證明的影響等方面的因素，決定是否作出不利于證據(jù)持有人的推定。但是在司法實(shí)踐中，更多的案例支持證明妨害的推定將會(huì)引起證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移甚至倒置的觀點(diǎn)。[ 參見（2012）嶗民二商初字第452號(hào)、（2014）吉民初字第263號(hào)、（2013）東二法厚民二初字第438號(hào)、（2015）潘民一初字第00274號(hào)、（2015）川民終字第153號(hào)、（2010）蘇民再提字第0026號(hào)判決等。]對(duì)此，筆者認(rèn)為，在證明妨害的推定的效力上，賦予法官充分的裁量空間實(shí)為必要。不同的妨害行為對(duì)證明案件事實(shí)的影響不同，某些證據(jù)即便存在也無法形成有利于被妨害方的心證，事實(shí)無法證明很可能是多重原因疊加后的結(jié)果，妨害方僅應(yīng)就可以歸責(zé)于妨害行為的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，對(duì)此立法難以作出概括性規(guī)定，交由司法機(jī)關(guān)視案件的具體情況作出決定是一種比較妥當(dāng)?shù)倪x擇。

（三）關(guān)于不可反駁的法律推定

不可反駁的法律推定是法律推定領(lǐng)域爭議較大的問題。即使支持者也不得不承認(rèn)，“不可反駁的法律推定呈現(xiàn)在外的表現(xiàn)狀態(tài)是被推定事實(shí)的不可反駁性，這必然又使人們?cè)谡J(rèn)知上容易與法律擬制相混淆”。[ 參見張海燕：《論不可反駁的推定》，載《法學(xué)論壇》2013年第5期，第71頁。]多數(shù)英美法系國家的學(xué)者認(rèn)為，不可反駁的法律推定就是實(shí)體性規(guī)范。在這些國家，如立法者欲賦予某法律推定以不可反駁的效力，一般會(huì)在法律條文中給予明確指示，通常的表述方法為“conclusive evidence to” “conclusive presume”等。同時(shí)不可反駁的法律推定適用的范圍極其有限，代表性的立法條文包括“7歲以下兒童推定為不能實(shí)施犯罪行為”，“犯罪嫌疑人采用欺騙方式使被害人表示同意進(jìn)行性行為，終局性地推定被害人沒有同意”，[Adrian Keane & Paul McKeown， The Modern Law of Evidence， Oxford University Press，2012，p.653-654.] 以及“在因誹謗而提起的民事訴訟中，原告被認(rèn)定實(shí)施了誹謗行為的刑事判決是原告實(shí)施了該行為的決定性證據(jù)（conclusive evidence），具有可采性”。[Mcgourlay，Evidence Statutes 2013-2014， Routledge，2014，p.6.]從上述規(guī)定可見，不可反駁的法律推定與一般的法律推定存在本質(zhì)的區(qū)別。多數(shù)不可反駁的法律推定的結(jié)論指向法律效果或當(dāng)事人意思表示的含義，而非案件事實(shí);不可反駁的法律推定是以司法政策為基礎(chǔ)的直接規(guī)定，而不是以概率為基礎(chǔ)的推定;不可反駁的法律推定的前提事實(shí)與結(jié)論事實(shí)缺乏或然性的聯(lián)系。上述差異決定了，不可反駁的法律推定在性質(zhì)上更接近實(shí)體規(guī)則而非司法證明的輔助規(guī)則，將其強(qiáng)行納入法律推定的范疇會(huì)破壞法律推定理論的完整性。同時(shí)在這些國家，只有在立法中明確被賦予不可反駁的效力，才能被認(rèn)定為不可反駁的法律推定。否則，法律推定應(yīng)是可以反駁的。而從我國《民訴法解釋》第93條的規(guī)定看，所有的法律推定都是可以反駁的，并不存在不可反駁的法律推定。

那么，依據(jù)《民法典》第621條及《買賣合同司法解釋》第20條的規(guī)定是否可以得出確實(shí)存在不可反駁的法律推定的結(jié)論呢？學(xué)界多數(shù)學(xué)者支持此觀點(diǎn)。[ 參見金晶：《合同法第158條評(píng)注（買受人的通知義務(wù)）》，載《法學(xué)家》2020年第2期。]對(duì)此，筆者認(rèn)為司法解釋的實(shí)然規(guī)定與應(yīng)然的理論是兩個(gè)不同層面的問題。不能以存在證明正當(dāng)性。在堅(jiān)持法律推定是服務(wù)于司法證明的技術(shù)的前提下，以政策偏好為理由剝奪當(dāng)事人推翻某一事實(shí)的機(jī)會(huì)是欠缺合理性的。因?yàn)樗痉ㄕ咄耆梢越柚渌侄螌?shí)現(xiàn)。以《民法典》第621條為例，《德國商法典》第377條、《瑞士債務(wù)法》第201條以及《日本商法典》第526條通過否定買受人的請(qǐng)求權(quán)或賦予出賣方抗辯權(quán)的方式達(dá)到了強(qiáng)化通知義務(wù)、促進(jìn)交易完成的立法目的，顯然較我國的規(guī)定更具合理性。法律對(duì)事實(shí)問題進(jìn)行干預(yù)的最終目的在于解決主體之間的利益紛爭，如何干預(yù)必然受到立場(chǎng)和政策因素的影響，但是事實(shí)問題的張力有一定的限度，無法承載超越客觀性的純粹的政策性需求。在此種情況下轉(zhuǎn)向其他更具彈性的技術(shù)，能夠更加精確、恰當(dāng)?shù)乇磉_(dá)立法目的。

五.結(jié)論

法律推定的研究困境的突圍，在于對(duì)其界域和功能進(jìn)行更精確和細(xì)致的界定。法律推定的效力應(yīng)緊密結(jié)合法律推定欲實(shí)現(xiàn)的功能，并力求不損害自由心證的基礎(chǔ)性地位。對(duì)于法律推定的效力，應(yīng)采多元說。以選擇適用為原則，強(qiáng)制適用為例外。法律推定只影響主觀證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，不影響客觀證明責(zé)任的分配。

通過本文的分析可見，《民法典》第621條在立法技術(shù)的選擇上存在明顯的偏差。在買方要求賣方承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的案件中，沒有履行通知義務(wù)與標(biāo)的物符合約定之間雖然存在一定的蓋然性聯(lián)系，但是顯然沒有達(dá)到高度蓋然性的穩(wěn)定程度。如果基于政策性的考慮，不賦予買方反駁的機(jī)會(huì)，則與法律推定作為事實(shí)認(rèn)定的輔助工具的理論前提相矛盾。如果將“沒有履行通知義務(wù)”作為默示的意思表示，則第621條使用的立法技術(shù)是意思表示的解釋，作為解釋的結(jié)果應(yīng)是意思表示的內(nèi)容，而非標(biāo)的物的質(zhì)量。因此，《民法典》第621條存在立法技術(shù)的選擇與立法目的錯(cuò)位的問題。從立法目的出發(fā)，本條的采用推斷的意思表示或賦予賣方針對(duì)買方請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行抗辯的規(guī)定更具有合理性。

On the Boundary and Validity of Legal Presumption：

A Study from the Perspective of Buyer's Inspection Notification Obligation

JI Ge-fei

（School of Civil and Commercial Economics and Law， China University of Political Science and Law， Beijing， 100088）

Abstract：

Article 621 of the Civil Code has the problem that the legislative purpose and the legislative technique cannot match. Theoretical research should define the function and boundary of legal presumption more precisely and meticulously， so that legal presumption can be distinguished from other legislative techniques such as fiction， interpretation of expression of intention and interpretive norms of law. The validity of legal presumption should be conducive to the realization of its functions and should strive not to impair the fundamental status of free evaluation of evidence. Law should take selective application as the principle， while compulsory application as the exception. Legal presumption only affects the transfer of subjective burden of proof， not the distribution of objective burden of proof. The irrefutable legal presumption should not be recognized.

Key Words：

legal presumption; burden of proof; warranty of defects; fiction; expression of intention

本文責(zé)任編輯：段文波