秦曉靜

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875)

近年來傳統(tǒng)ISDS機制的正當(dāng)性遭到質(zhì)疑。ISDS機制在制度設(shè)計上偏重于對投資者權(quán)利的保護(hù)，進(jìn)而忽視了對東道國規(guī)制權(quán)的維護(hù)；ISDS機制的碎片化導(dǎo)致實踐中仲裁庭在不同糾紛中對同一條款作出不同的解釋，裁決的不一致性與不確定性問題嚴(yán)重。此外，ISDS機制缺乏透明度，外界無法充分知曉各方參與投資仲裁的情況。這些問題已嚴(yán)重影響了ISDS機制的發(fā)展。(1)梁永 ：《國際投資仲裁機制變革與中國對策研究》，《廈門大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第3期。

為了在合法性、透明度和中立性方面保持高標(biāo)準(zhǔn)，歐盟提出對原有的ISDS機制進(jìn)行改革，通過建立常設(shè)投資法院制度和引進(jìn)更明確、更精準(zhǔn)的投資保護(hù)規(guī)則，使?fàn)幎私鉀Q機制司法化。

歐盟締結(jié)的投資協(xié)定涉及許多與歐盟法有關(guān)的復(fù)雜的法律問題，包括歐盟在ICS制度領(lǐng)域的權(quán)限范圍，ICS制度對歐盟法律自主性和優(yōu)先性的影響以及ICS裁決與現(xiàn)行仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行條約的銜接問題等。

一、歐盟尚未獲得簽署含有爭端解決條款投資條約的專屬權(quán)限

歐盟根據(jù)《里斯本條約》取得了外商直接投資領(lǐng)域?qū)ν饩喗Y(jié)條約的權(quán)能。根據(jù)該項權(quán)能, 歐洲委員會在2014年與新加坡達(dá)成《歐盟—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》(EU-Singapore Free Trade Agrement, EUSFTA)。 歐盟一直認(rèn)為歐盟對簽訂EUSFTA以及之后歐盟對外簽訂的投資協(xié)定享有專屬權(quán)能,包括條約中的爭端解決條款，但各成員國認(rèn)為歐盟對投資爭端不具有專屬管轄權(quán),并且要求成為該協(xié)定的締約國。因此，歐洲委員會于2015年7月10日向歐盟法院提出申請,要求對歐盟是否享有獨立簽署和締結(jié)EUSFTA的專屬權(quán)能作出裁決。

歐盟法院于2017年5月16日作出法律意見(第2/15號法律意見)，認(rèn)為歐盟與其成員國對EUSFTA中間接投資的投資保護(hù)和投資者—國家爭端解決機制共享管轄權(quán),其他事項的管轄權(quán)屬于歐盟。(2)Opinion 2/15, 16 May 2017, ECLI:EU:C:2017:376, para. 305.歐盟法院認(rèn)為ISDS機制允許投資者尋求國際投資仲裁救濟(jì), 也就意味著該機制在沒有征得成員國同意的情況下剝奪了成員國國內(nèi)法院的管轄權(quán)。 因此，該機制不是附屬性質(zhì),沒有成員國的同意不能設(shè)立。第2/15號法律意見的直接后果就是CETA中的間接投資和ICS條款需要得到歐盟和成員國的共同批準(zhǔn)。(3)Ana M. Lopez-Rodriguez, supra note 2, pp. 162-163.

ICS機制最初是歐洲議會向歐洲委員會建議設(shè)立的，因此歐洲議會的批準(zhǔn)將沒有懸念，但該機制是否會被成員國批準(zhǔn)呢？

目前，歐盟-越南IPA(Investment Protection Agreement)正在等待歐洲議會的批準(zhǔn)，CETA和歐盟-新加坡IPA分別于2017年和2019年獲得歐洲議會批準(zhǔn)，并已進(jìn)入成員國國內(nèi)批準(zhǔn)程序。進(jìn)入成員國國內(nèi)批準(zhǔn)程序的目前僅有CETA。 目前為止已有13個成員國批準(zhǔn)了包含ICS機制的CETA，但CETA需要得到全體成員國一致批準(zhǔn)才能生效，其他成員國是否會批準(zhǔn)這一機制仍不得而知，其最終能否獲得歐盟以及成員國的批準(zhǔn)仍然存在很大的不確定性。2017年Achmea案件裁決被認(rèn)為釋放了強烈信號,即歐盟外部的投資爭端解決機制對歐盟法律的自主性造成威脅。有學(xué)者認(rèn)為，該案件對于ICS制度帶來了更大的不確定性。(4)李春頂: 《北美自由貿(mào)易協(xié)定的前途命運》，《世界知識》2017年第6期。因此，建議各成員應(yīng)當(dāng)暫停CETA國內(nèi)批準(zhǔn)程序,等待歐盟法院在1/17意見中對該問題的裁決。(5)Request for an opinion submitted by the Kingdom of Belgium pursuant to Article 218(11) TFEU (Opinion 1/17)， Supra note 11.

令人欣慰的是，2019年4月30日歐盟法院發(fā)布了關(guān)于1/17案件的法律意見，確認(rèn)了ICS機制與歐盟法律秩序的一致性。(6)Opinion 1/17, 30 April 2019, ECLI:EU:C:2019:241, para. 245.該法律意見的發(fā)布意味著，CETA的ICS條款將無需修改，成員國仍可履行ICS的國內(nèi)批準(zhǔn)程序。歐盟與新加坡、墨西哥和越南IPA的ICS條款也不需要修改。同時，歐洲委員會可以在未來的FTA談判中就ICS條款與他國進(jìn)行磋商。歐盟發(fā)布的法律意見確認(rèn)了ICS機制法律上的正當(dāng)性，使得歐盟與其他國家簽訂的貿(mào)易協(xié)定中的ICS條款的全面實施成為可能。歐盟法院的裁決代表了歐盟法院在該問題上的最終立場，將可能加快CETA的ICS機制在各成員國境內(nèi)的批準(zhǔn)程序。但由于該機制屬于歐盟與成員國的共享權(quán)限，各成員國是否會在國內(nèi)程序中接受該條款仍然需要等待各國最終的國內(nèi)批準(zhǔn)結(jié)果。

二、歐盟法律的自主性和優(yōu)先性與ICS機制產(chǎn)生沖突

ICS與歐盟法律的一致性直接關(guān)系到歐盟法院與ICS法院的管轄權(quán)是否存在沖突。關(guān)于這一問題,歐盟法院曾經(jīng)通過一系列法律意見和既往判決確定了歐盟法院在解釋歐盟法方面的專屬權(quán)能。如歐盟法院在關(guān)于歐盟《統(tǒng)一專利法院協(xié)定》與歐盟基本法一致性的“第1/09號法律意見”和關(guān)于歐盟作為整體能否加入《歐洲人權(quán)公約》的“第2/13號法律意見”中裁定，任何國際法院都不得剝奪成員國對歐盟法律的自主權(quán)以及歐盟法院解釋和適用歐盟法律的排他性管轄權(quán)。(7)Opinion 1/09, 8 March 2011, ECLI:EU:C:2011:123; Opinion 2/13, 18 December 2014, EU:C:2014:2454.這一立場也被2018年歐盟法院關(guān)于Achmea案件的先決裁決意見再次證實。(8)See generally Slovak Republic v. Achmea BV, Case C-284/16, [2018] EC:C:2018:158.

為了解決歐盟法院與ICS權(quán)限沖突的問題,歐盟在對外談判與簽署的FTA中設(shè)計了一套法律機制,試圖將歐盟法律與投資法律完全隔離。其內(nèi)容包括:將投資法院的權(quán)限限定在違反條約并損害投資者權(quán)利的爭議，投資法院對違反歐盟法的爭議無管轄權(quán)；將對國內(nèi)法的任何解釋視為附帶問題，而非主要裁決; 視任何對國內(nèi)法的解釋為事實;聲明投資法院賦予國內(nèi)法的任何含義對國內(nèi)法院不具有約束力。(9)Ana M. Lopez-Rodriguez, supra note 2, p. 169.歐盟的做法似乎仍然是希望將ICS與歐盟法律體系進(jìn)行隔離，各自在其權(quán)限范圍內(nèi)運行。

歐盟法院認(rèn)為，歐盟法律本身并不阻止歐盟在其對外簽訂的國際條約中創(chuàng)設(shè)僅對條約條款進(jìn)行解釋并受其裁決約束的法院，包括上訴法院甚至多邊法院。既然歐盟已經(jīng)取得了在國際投資領(lǐng)域締結(jié)投資協(xié)定的權(quán)能，那就意味著歐盟有權(quán)就投資條款的解釋和適用提請依據(jù)該投資協(xié)定建立的法院進(jìn)行裁決，因此歐盟在CETA中設(shè)立的ICS本身并不必然違反歐盟法律秩序。但為了確保ICS機制與歐盟法律自主性的一致性，CETA應(yīng)該確保 ：第一，僅賦予仲裁庭依據(jù)國際法規(guī)則和原則解釋和適用條約的權(quán)力，而不賦予其解釋和適用歐盟法律的權(quán)力；第二，也不賦予仲裁庭權(quán)力使其可以在沒有權(quán)力對歐盟法律進(jìn)行解釋的情形下，通過裁決的方式達(dá)到間接阻止歐盟機構(gòu)依據(jù)歐盟憲法框架進(jìn)行運作的效果。(10)Opinion 1/17, supra note 17, Section V (A) (1) .歐盟法院通過審查CETA中的相關(guān)條款，認(rèn)為CETA中關(guān)于ICS的規(guī)定并不會損害歐盟法律秩序的自主性。

1/17先決裁決的重要性并不僅限于CETA的ICS制度本身。根據(jù)歐洲委員會主席Jean-Claude Juncker裁決發(fā)布后的回應(yīng)，ICS機制已經(jīng)成為歐盟對外進(jìn)行投資談判的“標(biāo)配”制度。該裁決將不僅僅使CETA中ICS機制的全面實施成為可能，也會進(jìn)一步加強歐盟在對外投資條約爭端解決機制改革談判中的地位，甚至?xí)M(jìn)一步提高歐盟在全球投資爭端機制改革中的地位。正如本案佐審官所認(rèn)為的，“最核心的問題是要建立一個與歐盟法律秩序相一致但同時可以適用于歐盟與第三國簽訂的所有商業(yè)條約的確定模式”(11)Opinion 1/17, Opinion of Advocate General, 29 January 2017, ECLI:EU:C:2019:72, para. 86.。之前有學(xué)者認(rèn)為，Achmea案件后歐盟可能在1/17案件中再次裁決CETA投資法庭制度與歐盟法律不一致，繼而導(dǎo)致ICS制度的夭折，因此本次先決裁決意見將會使各界重拾對ICS機制的信心。但是歐盟法院在裁決ICS與歐盟法律制度一致性時依據(jù)的僅僅是CETA中關(guān)于ICS機制的文字表述。如歐盟法院認(rèn)為由于CETA條款規(guī)定了“仲裁庭將充分尊重歐盟公共利益和規(guī)制權(quán)”，因此CETA仲裁庭的裁決將不會阻止歐盟機構(gòu)對歐盟法律的運作。但具體案件審理過程中CETA仲裁庭作為獨立于歐盟法律體系之外的仲裁機構(gòu)，是否可以做到歐盟法院所期待的尊重歐盟公共利益與規(guī)制權(quán)的程度仍不得而知。如果歐盟法院認(rèn)為CETA仲裁庭作出的仲裁裁決損害了歐盟法律的自主性是否有權(quán)撤銷該裁決以及以何種方式撤銷，這一問題將涉及更為復(fù)雜的法律問題。

筆者認(rèn)為，《里斯本條約》規(guī)定的“尊重和發(fā)展國際法”為歐盟協(xié)調(diào)歐盟法律體系與國際法沖突提供了憲法依據(jù)。隨著歐盟對外權(quán)能的不斷擴大，締約數(shù)量也日益增多，這必將增加歐盟法與國際法發(fā)生沖突的幾率。如果歐盟繼續(xù)堅持傳統(tǒng)的歐盟法律秩序自主性與優(yōu)先原則，將無法確保歐盟對外條約的有效實施，也將損害歐盟與他國的國際經(jīng)貿(mào)合作關(guān)系與經(jīng)濟(jì)利益。也許這就是歐盟法院在1/17案件中裁決歐盟法院體系與ICS一致性的原因。

三、ICS裁決的承認(rèn)和執(zhí)行存在法律障礙

雖然ICS規(guī)定其裁決可以通過《華盛頓公約》以及《紐約公約》來承認(rèn)和執(zhí)行，但上述兩個公約是關(guān)于“仲裁”裁決承認(rèn)和執(zhí)行機制的公約。就ICS裁決的性質(zhì)而言，如果可以將其認(rèn)定為“仲裁”，其裁決結(jié)果才有可能適用《華盛頓公約》與《紐約公約》，所以首先需要考慮的問題是，ICS裁決是否構(gòu)成仲裁裁決。

1.ICS裁決是仲裁裁決還是法院判決?

法院判決與仲裁裁決的主要區(qū)別包括三個方面 ：第一，法院是由爭端方以外的第三方機構(gòu)任命法官，且該機構(gòu)為常設(shè)機構(gòu)；仲裁庭通常是為特定的案件設(shè)立并由爭端雙方選擇仲裁員審理爭端。第二，法院設(shè)立上訴機制；仲裁庭往往不設(shè)立上訴機制，并且會賦予爭端方更大的自主性。第三，法院的管轄權(quán)往往是強制性的，而仲裁往往是雙方自愿接受的。ICS由投資爭端方以外的第三方機構(gòu)即締約國組成的聯(lián)合委員會任命法官，通過任命固定的法官來審理不特定的投資爭議，爭端雙方并沒有指定法官的權(quán)利，且ICS設(shè)立上訴機制。根據(jù)這些特征，ICS裁決可能構(gòu)成法院判決。但實踐中也存在爭端方以外的第三方機構(gòu)任命仲裁員的常設(shè)仲裁庭的情形，即仲裁員并不是為特定案件任命,也不是由爭端方共同任命,但是該機構(gòu)的裁決仍然被認(rèn)定為仲裁裁決。因此，法院判決與仲裁裁決最重要的區(qū)別可能體現(xiàn)在第三方面，即裁決機構(gòu)的管轄權(quán)是基于爭端雙方“合意”還是基于強制。特別是當(dāng)爭端雙方無法任命仲裁員時,他們必須能夠“同意”提交爭端,否則就失去了仲裁的特征。根據(jù)ICS的制度設(shè)計，締約國在投資條約中作出同意仲裁的單方要約，投資者提交仲裁被視為接受該要約，從而達(dá)成提交投資仲裁的雙方合意。因此可以認(rèn)為，ICS管轄權(quán)是基于爭端雙方同意而取得的。(12)2、 August Reinisch, “Will the EU’s Proposal Concerning an Investment Court System for CETA and TTIP Lead to Enforceable Awards?—The Limits of Modifying the ICSID Convention and the Nature of Investment Arbitration”, in Journal of International Economic Law, Vol. 19 (December 2016), p. 766.ICS的上訴機制與締約國而非爭端方任命法官的機制使其更具有法院的特征，而其所要求的特定爭端中爭端雙方提交ICS管轄的合意的意思表示又使其具有仲裁的特征，因此ICS機制具有“法院”和“仲裁庭”的混合屬性。

從創(chuàng)設(shè)ICS制度的意圖來看，歐盟希望建立不同于仲裁制度的ICS制度，從而確保裁決的中立性與一致性。因此，在TTIP草案中，歐盟曾經(jīng)明確使用“法官”這樣的表述?；蛟S就是考慮到這樣的表述將可能導(dǎo)致法官作出的判決無法通過《華盛頓公約》與《紐約公約》的仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行機制得以實現(xiàn)，因此在之后歐盟與加拿大、新加坡以及越南簽訂的IPA中均采用了“仲裁庭成員”這樣的表述。文本表述的變化似乎也反映了歐盟委員會希望弱化ICS機制的“法院”制度特征，從而確保其裁決的有效承認(rèn)和執(zhí)行的意圖。但是即使如歐盟所期待的，F(xiàn)TA的締約國將ICS裁決視為仲裁裁決，該裁決能否依據(jù)《華盛頓公約》與《紐約公約》得以實現(xiàn)仍需要國際法層面的進(jìn)一步論證。

2.ICS裁決可以依據(jù)《華盛頓公約》予以承認(rèn)和執(zhí)行嗎?

《華盛頓公約》締約國應(yīng)自動履行ICSID裁決，任何締約國的法院，包括爭端方締約國法院以及非爭端方締約國法院都不得拒絕承認(rèn)和執(zhí)行ICSID裁決。唯一的例外是該公約第55條規(guī)定的執(zhí)行豁免規(guī)則。根據(jù)歐盟對外簽訂的FTA的規(guī)定，ICS裁決將被視為《華盛頓公約》所指的仲裁裁決，(13)Article 8.41(6) of the revised text of CETA; Chapter 2, Article 30(6) of TTIP Proposal; Chapter 3, Article 3.57(8) of EU-Vietnam IPA.其目的在于為ICS裁決使用《華盛頓公約》的承認(rèn)和執(zhí)行機制提供條約層面的法律依據(jù)。歐盟不是《華盛頓公約》的成員方,歐盟這一制度設(shè)計的目的能否實現(xiàn)仍不可一概而論。

首先，ICS裁決在歐盟FTA締約國境內(nèi)的承認(rèn)和執(zhí)行可能并不存在法律障礙。根據(jù)《維也納條約法公約》第41條第1款的規(guī)定，原多邊條約的當(dāng)事方可以在彼此之間達(dá)成新的協(xié)定對原多邊條約進(jìn)行修改，對原多邊條約的修改僅在該當(dāng)事方之間產(chǎn)生約束力，對原多邊條約的其他當(dāng)事方?jīng)]有約束力。因此，《華盛頓公約》的締約國可以在彼此之間修改《華盛頓公約》的仲裁條款，從而允許在其締約國之間將ICS規(guī)則作為ICSID仲裁規(guī)則的修改版本，使用《華盛頓公約》的承認(rèn)和執(zhí)行機制來執(zhí)行ICS裁決。ICS屬于歐盟與成員國共享管轄權(quán)的事項，包含該事項的投資協(xié)定需要由歐盟及其成員國共同作為締約方與投資協(xié)定的相對方簽署。雖然歐盟并非《華盛頓公約》的締約方，但是歐盟成員國與投資協(xié)定的相對方作為該多邊條約的當(dāng)事方可以在彼此之間締結(jié)的投資協(xié)定中納入ICS仲裁條款，在爭端解決機構(gòu)、可適用的法律、上訴機制等方面對《華盛頓公約》的仲裁程序進(jìn)行修改。這樣的修改僅在歐盟成員國與歐盟投資協(xié)定的相對方之間適用。以上兩方將依據(jù)修改后的ICS規(guī)則解決彼此之間的投資爭端，但是依據(jù)修改后的仲裁規(guī)則作出的裁決即ICS裁決仍然可以依據(jù)《華盛頓公約》特有的執(zhí)行機制予以執(zhí)行。(14)August Reinisch, supra note 23, p. 782.這樣的解釋方法可以確保歐盟成員國或者其國民作為被申請人或申請人的ICS裁決仍然可以使用《華盛頓公約》的承認(rèn)和執(zhí)行機制。

其次，ICS裁決在非歐盟FTA締約國境內(nèi)的承認(rèn)和執(zhí)行可能存在法律障礙。一國加入《華盛頓公約》即放棄了其對ICSID裁決進(jìn)行司法審查的權(quán)利，因此要求一國承擔(dān)在其境內(nèi)承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決必須獲得該國的同意。歐盟投資協(xié)定以外的第三方?jīng)]有參與投資協(xié)定締約方彼此之間關(guān)于ICSID仲裁規(guī)則的修改，也就無法對該修改予以同意，因此該第三方?jīng)]有義務(wù)依據(jù)《華盛頓公約》在其領(lǐng)土內(nèi)執(zhí)行ICS裁決。(15)《維也納條約法公約》第34條明確規(guī)定，條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利。Richard Happ and Sebastian Wuschka, “From the Jay Treaty Commissions towards a Multilateral Investment Court: Addressing the Enforcement Dilemma”, in Indian Journal of Arbitration Law, Vol. 6 (2017), pp. 123-124.

再次，由于歐盟并不是《華盛頓公約》的締約國，在歐盟作為ICS被申請人的情形下，《華盛頓公約》的承認(rèn)和執(zhí)行機制能否適用存在不確定性。歐盟在CETA中確定了ICS機制下歐盟對于出庭責(zé)任的自判斷機制，以及在歐盟沒有確定適格被告情形下的“誰的行為誰負(fù)責(zé)”的責(zé)任承擔(dān)方式，即歐盟有權(quán)自行決定由歐盟或其成員國承擔(dān)ICS的出庭責(zé)任；如果歐盟沒有在規(guī)定的時間內(nèi)作出此項決定，則視引發(fā)爭議的措施由誰提供而確定應(yīng)訴方。如果投資者提交的通知書中明確指出措施由成員方提供，成員國將作為應(yīng)訴方；如果措施包含歐盟措施，歐盟將作為被告。(16)Article 8.21 of revised text of CETA.當(dāng)歐盟指定由歐盟作為ICS仲裁程序被告或者雖然歐盟沒有指定但是措施包含歐盟措施時，歐盟都將會作為被告參加仲裁。此種情況下，由于歐盟不是《華盛頓公約》的締約國，無法成為ICSID仲裁程序中的適格被申請人，無法參與ICSID仲裁程序，因此也無法采用ICSID承認(rèn)機制執(zhí)行以其為被申請人的裁決?！度A盛頓公約》第67條將成員方資格限定為世界銀行“成員國”或至少是國際法院規(guī)約的“參加國”。如果歐盟希望成為《華盛頓公約》成員方, 最直接的方式是根據(jù)《華盛頓公約》第65條和第66條的條約修改程序,取得現(xiàn)有成員方的一致批準(zhǔn)。(17)August Reinisch, supra note 23, p. 769.這樣的修改方案在2004年關(guān)于ICSID仲裁設(shè)立上訴審議機制的爭議中曾經(jīng)討論過，(18)See ICSID Secretariat, ‘Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration’, Discussion Paper, 22 October 2004, available at https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/resources/Documents/Possible%20Improvements%20of%20the%20Framework%20of%20ICSID%20Arbitration.pdf.但是這樣的修改草案實踐中很難實現(xiàn)。(19)Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary, 2nd ed., Cambridge: Cambridge University Press, 2009, p. 1265.根據(jù)歐盟法院在2/15號法律意見中的裁決，對ISDS領(lǐng)域歐盟與成員國共享權(quán)限，歐盟并沒有獲得該領(lǐng)域的專屬權(quán)能。它將無法完全繼承成員方的國際條約義務(wù),也就無法成為《華盛頓公約》締約方，因此在ICS機制下，外國投資者就只能通過在投資法院起訴加入ICSID的歐盟成員國的方式確保裁決的承認(rèn)的執(zhí)行。(20)張生 ：《歐盟國際投資仲裁財政責(zé)任劃分條例評析》，《武大國際法評論》2018年第2期。

3.ICS裁決可以依據(jù)《紐約公約》予以承認(rèn)和執(zhí)行嗎?

《紐約公約》是關(guān)于外國仲裁裁決或非內(nèi)國仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行公約。ICS裁決是否屬于該公約所指的“仲裁裁決”呢？CETA以及歐盟-越南IPA中均含有如下條款 ：為了《紐約公約》第1條的目的，依照本章作出的最終裁決應(yīng)被視為仲裁裁決并且與產(chǎn)生于商業(yè)關(guān)系或交易的訴求有關(guān)。(21)Article 8.41 (5) of the revised text of CETA; Article 3.57 (7) of EU-Vietnam IPA.該條款可以被認(rèn)為歐盟與其FTA締約國對《紐約公約》規(guī)則的修改，即歐盟FTA各締約國將會把ICS裁決視為仲裁裁決。這樣的規(guī)定將僅在歐盟FTA締約國彼此之間產(chǎn)生約束力。歐盟FTA締約國法院有義務(wù)將ICS裁決視為仲裁裁決從而依據(jù)《紐約公約》予以執(zhí)行。

但是當(dāng)ICS裁決需要在非歐盟FTA的《紐約公約》締約國領(lǐng)土內(nèi)執(zhí)行時，該第三國法院是否將ICS裁決視為仲裁裁決將存在不確定性。與《華盛頓公約》不同，依據(jù)《紐約公約》承認(rèn)和執(zhí)行的裁決需要接受締約國國內(nèi)法院的審查。如果第三方國內(nèi)法院認(rèn)為ICS裁決是法院判決而非仲裁裁決，歐盟投資協(xié)定關(guān)于ICS裁決應(yīng)被視為《紐約公約》仲裁裁決的規(guī)定又無法約束該第三方，將可能導(dǎo)致該裁決無法通過《紐約公約》在該第三國法院得以執(zhí)行,從而影響ICS裁決的可執(zhí)行性。(22)August Reinisch, supra note 23, p. 783.

如果第三國法院將ICS裁決視為仲裁裁決，該裁決是否可以在第三國領(lǐng)土內(nèi)予以承認(rèn)和執(zhí)行呢？《紐約公約》并不要求作出裁決的仲裁地一定位于公約締約國境內(nèi)。在非公約締約國作出的仲裁裁決，公約締約國仍有義務(wù)承認(rèn)和執(zhí)行該裁決。目前歐盟并沒有通過投資協(xié)定或者其他方式對ICS裁決的仲裁地或仲裁地的確定規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，因此ICS仲裁地點尚不明確，有待歐盟在ICS的設(shè)立過程中進(jìn)一步明確。但無論ICS仲裁地所在國是否在《紐約公約》締約國境內(nèi)，其裁決作為外國裁決要求在《紐約公約》締約國境內(nèi)予以執(zhí)行都存在正當(dāng)性。

根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，締約國可以作出互惠保留，即作出保留的締約國僅對在另一締約國領(lǐng)土作出的仲裁裁決予以執(zhí)行，而對非締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決將拒絕執(zhí)行，從而確保執(zhí)行機制的對等平衡。如果ICS仲裁地點位于非《紐約公約》締約國境內(nèi)，執(zhí)行地國將可能基于互惠原則拒絕在其本國領(lǐng)土內(nèi)承認(rèn)和執(zhí)行該裁決。這也要求歐盟在選擇ICS的仲裁地時確保其位于《紐約公約》締約國境內(nèi)，以規(guī)避互惠保留條款對執(zhí)行ICS裁決可能造成的阻礙。除此之外，《紐約公約》也允許締約國作出聲明僅就商事仲裁裁決適用《紐約公約》，排除投資仲裁裁決在公約項下的適用。如果締約國作出此類聲明，作為投資仲裁裁決的ICS裁決在該國的承認(rèn)和執(zhí)行也會受阻。雖然ICS裁決構(gòu)成了《紐約公約》所規(guī)定的可予以執(zhí)行的外國仲裁裁決，但是如果非歐盟FTA締約方的第三國作出互惠保留或者商事保留，則ICS裁決在第三國的承認(rèn)和執(zhí)行也無法實現(xiàn)。

四、我國的應(yīng)對策略

上文從歐盟法的角度分析了ICS機制面臨的挑戰(zhàn)，認(rèn)為ICS存在很大的不確定性，因此筆者認(rèn)為，我國在與歐盟的BIT和FTA談判中不宜納入該機制。

當(dāng)投資條約與歐盟法律出現(xiàn)沖突時，歐盟法院在既往的裁決中傾向于維護(hù)歐盟法律的自主性與優(yōu)先性，導(dǎo)致投資條約難以與歐盟法律體系兼容，也導(dǎo)致歐盟無法接受歐盟法院以外的其他司法制度或仲裁制度。值得欣慰的是，歐盟法院在最新發(fā)布的1/17案件先決裁決意見中裁定了ICS機制與歐盟法律秩序自主的一致性。這一裁決為ICS機制的設(shè)立提供了法律依據(jù)，但是由于ICS制度仍未設(shè)立，歐盟法院在1/17案件中裁決ICS機制與歐盟法律一致性的依據(jù)僅僅是CETA中的成員方的“承諾”， 具體案件中投資法院作出的涉及歐盟法律的裁決是否會被歐盟法院認(rèn)定損害歐盟法律的自主性仍不得而知。在歐盟層面，ICS制度的設(shè)立仍面臨以下挑戰(zhàn)。第一，歐盟法院在2/15意見中裁定歐盟和成員國在批準(zhǔn)含有爭端解決機制的投資條約方面具有混合權(quán)限，對于歐盟與其他國家簽訂的投資協(xié)定將需要歐盟以及全體歐盟成員國的共同批準(zhǔn)。這將會使FTA批準(zhǔn)程序復(fù)雜冗長，也將導(dǎo)致ICS的設(shè)立周期延長。CETA早在2014年就完成談判，但是目前仍然在等待各成員國的批準(zhǔn)，其最終能否正式生效仍然不得而知。第二，ICS裁決的性質(zhì)仍存在爭議。即使如歐盟所希望的那樣，ICS裁決應(yīng)當(dāng)被視為仲裁裁決，并通過《華盛頓公約》予以執(zhí)行，也存在許多法律障礙。歐盟非《華盛頓公約》的締約方，這將導(dǎo)致針對歐盟的訴訟只能通過起訴其成員方的方式確保裁決的承認(rèn)和執(zhí)行；歐盟不是《華盛頓公約》締約方，ICS裁決在歐盟FTA以外第三國的實現(xiàn)也會受阻。同時，ICS裁決究竟是仲裁裁決還是法院判決并沒有形成共識, 非歐盟FTA締約國國內(nèi)法院可能會將其視為法院判決從而拒絕依據(jù)《紐約公約》執(zhí)行該裁決。

鑒于歐盟已將ICS制度作為簽署對外FTA的“標(biāo)配”制度，歐盟可能會在中歐BIT與FTA談判過程中主張用ICS取代傳統(tǒng)的ISDS制度。中國應(yīng)認(rèn)識到ICS機制面臨一系列法律問題。在這些問題沒有解決之前，中國不宜在BIT談判中納入ICS機制。

如果基于綜合因素考量需要在BIT談判中引入該制度，也需要采取相應(yīng)的對策。

首先，如果我國考慮在與歐盟的BIT中納入該機制，應(yīng)要求歐盟成員為簽署國并與歐盟承擔(dān)共同且連帶責(zé)任。原因如下 ：第一，ICS事項屬于歐盟與成員國共享管轄權(quán)的事項，因此該BIT或FTA的生效將需要歐盟與成員國一致批準(zhǔn)，因此歐盟和歐盟成員共同簽署含有ICS事項的國際條約是歐盟法的內(nèi)在要求。第二，將歐盟成員作為中歐BIT和FTA簽署國有利于ICS裁決依據(jù)《華盛頓公約》得到承認(rèn)和執(zhí)行。由于歐盟并不是《華盛頓公約》的締約國，以歐盟為被申請人的ICS裁決的承認(rèn)和執(zhí)行以及ICS裁決在第三國的承認(rèn)和執(zhí)行將面臨諸多問題。如果將歐盟成員國作為協(xié)定的簽署國，由于歐盟成員國(波蘭除外)為《華盛頓公約》的締約國，可以使投資者選擇歐盟成員方作為被申請人提起ICS仲裁程序，保證ICS裁決可以依據(jù)《華盛頓公約》在投資條約締約國境內(nèi)得到承認(rèn)和執(zhí)行。(23)孫南翔: 《論歐盟及其成員國在投資爭端解決中的責(zé)任分配》， 《歐洲一體化研究》2018年第1期。

其次，我國應(yīng)要求在與歐盟的投資協(xié)定中明確規(guī)定ICS仲裁地應(yīng)位于《紐約公約》締約國內(nèi)，確保ICS裁決不會由于執(zhí)行地國作出的互惠保留而無法在該國予以承認(rèn)和執(zhí)行。

再次，我國應(yīng)主張在BIT中建立以經(jīng)濟(jì)性賠償為主的救濟(jì)措施。由于歐盟法院具有解釋和適用歐盟法律的排他性管轄權(quán)，因此在中歐投資協(xié)定的投資爭端解決中應(yīng)盡量采用經(jīng)濟(jì)賠償救濟(jì)措施。對于非經(jīng)濟(jì)賠償?shù)木葷?jì)措施應(yīng)盡量不納入救濟(jì)措施，避免歐盟法院以影響歐盟自主性為由拒絕執(zhí)行此類措施。同時，我國應(yīng)在該機制建立過程中注意與歐盟財政負(fù)擔(dān)分配的公平性，避免中國承擔(dān)過多的財政義務(wù)。