楊善長

(南京審計大學 法學院，江蘇 南京 211815)

公示對抗主義是承認動產(chǎn)抵押的現(xiàn)代各國立法所普遍采用的模式，日本、法國等的相關立法皆采公示生效主義。我國《物權法》第188條以及《民法典物權編草案》(以下簡稱《草案》)均采用動產(chǎn)抵押公示對抗主義，這一做法值得肯定。但該規(guī)則在適用過程中，仍有一些問題需要從解釋論的角度予以明確，作為動產(chǎn)抵押登記對抗規(guī)則例外情形的動產(chǎn)浮動抵押中的買受人不受追及規(guī)則尚有完善的空間。

一、動產(chǎn)抵押登記對抗規(guī)則中第三人范圍的考察

《物權法》的“善意第三人”是一個極為抽象的表述，這一術語只有被放置于生動活潑的物權法律關系實景中,才可以被具體化，才得以被明晰。(1)董學立 ：《如何理解物權法第199條》，《法學論壇》2009年第2期。物權法律關系可以區(qū)分為靜態(tài)物權法律關系和動態(tài)物權法律關系，下文將對這兩種形態(tài)的物權法律關系中的相關“第三人”分別進行考察。

1.靜態(tài)物權法律關系中的第三人

靜態(tài)物權法律關系是指，在物權變動之后，當事人未就物權客體實施后續(xù)交易行為并再次發(fā)生物權變動，而在物權人與義務主體之間存在的絕對權法律關系。在靜態(tài)物權法律關系中，即使存在第三人，該第三人也不是針對物權客體而實施交易的第三人，因而其應該受到物權效力的拘束，須尊重他人之物權。靜態(tài)物權法律關系中的第三人包括抵押權的侵權人和抵押人的普通債權人兩種。

(1)抵押權的侵權人。抵押權是絕對權，除了抵押權人之外的包括抵押人在內(nèi)的任何其他人都負有尊重、不侵害抵押權之不作為義務。相應地，侵害抵押權的行為人包括抵押人和抵押人之外的其他人。不妨將抵押人和抵押人之外的其他人統(tǒng)稱為第三人，因為在靜態(tài)物權法律關系中，抵押權的絕對權屬性決定了權利人之外的任何人在法律地位上都是一樣的，都是抵押權的義務人。

由于抵押權的設立不轉(zhuǎn)移占有，在抵押期間，仍由抵押人占有抵押物，因而客觀上抵押人的行為可能導致抵押物的價值減損或毀損滅失。這種情況下，抵押人的行為侵害抵押權，抵押權人有權行使保全請求權。這種情況下，抵押人不存在主觀上善意、惡意之區(qū)分，只要其行為侵害了抵押權，抵押權人即可行使保全請求權。因此，抵押人不屬于“善意第三人”之列。抵押人之外的侵害抵押權的人同樣不存在善意、惡意的問題，只要其行為符合侵權責任構成要件，未登記的抵押權人仍可向其主張損害賠償責任。不論是抵押人本人抑或抵押人之外的其他人實施了侵害抵押權的行為，抵押權人均可行使相應的請求權對抗之。此時，侵權人并無因善意而免責之可能。因此，抵押權的侵權人不屬于“善意第三人”。

(2)抵押人的普通債權人。動產(chǎn)抵押權公示對抗中的“第三人”是否包括抵押人的普通債權人，意指未公示抵押權人能否優(yōu)先于抵押人的普通債權人受償。抵押權人設立抵押權旨在使自己的債權就抵押動產(chǎn)優(yōu)先于抵押人的其他債權人受償，在抵押人財產(chǎn)范圍特定的情況下，抵押權人的優(yōu)先受償意味著抵押人的其他債權人面臨債權不能獲得完全清償?shù)娘L險。因此，動產(chǎn)抵押權與抵押人的普通債權之間的沖突顯而易見。

有論者認為，《物權法》第188條、第189條中的“善意第三人”應作廣義理解，泛指所有具有利害關系之第三人，包括抵押人之普通債權人。在抵押權人實現(xiàn)抵押權時，抵押人之善意債權人亦得對抗抵押權人的優(yōu)先受償權，請求參與抵押財產(chǎn)變現(xiàn)價值的平等分配；反之，若善意的普通債務人對擔保物為強制執(zhí)行時，抵押權人亦無優(yōu)先受償權。(2)謝在全 ：《民法物權論》(上冊)，中國政法大學出版社1999年版，第701頁。然而不論從動產(chǎn)抵押權的法律屬性，還是從“對抗”之文義抑或債權人的交易安全考察，抵押人的普通債權人都不應成為未經(jīng)公示的動產(chǎn)抵押權所不能對抗之“善意第三人”。

其一，就權利性質(zhì)而言，未經(jīng)公示的抵押權也是物權，物權具有排他性和支配性，抵押權一旦設定，縱然沒有辦理登記，抵押權人同樣享有優(yōu)先于抵押人的其他債權人就抵押動產(chǎn)價值受償?shù)臋嗬?。只要承認未經(jīng)公示的抵押權是物權，基于物權的特性，抵押權人優(yōu)先受償權乃天經(jīng)地義之理。倘若因為未辦理登記就否認抵押權人的優(yōu)先受償權，無異于否認未經(jīng)公示的抵押權的物權性質(zhì)，也是否認動產(chǎn)抵押公示對抗主義的合法性。與抵押權的排他性和支配性不同的是，抵押人的普通債權僅生相對效力和請求效力，只能向債務人(動產(chǎn)抵押人)主張，而不能直接對債務人的特定財產(chǎn)為支配。因此，賦予未經(jīng)公示動產(chǎn)抵押權以優(yōu)先受償效力，實則是物權效力優(yōu)于債權效力之應有之義。

其二，就“對抗”之文義而言，“對抗云者，系以權利依其性質(zhì)有競存抗爭關系為前提”(3)王澤鑒 ：《民法學說與判例研究》(第一冊)，中國政法大學出版社 2005 年版，第228頁。。作為支配權的物權，其支配力直接及于物上，而作為請求權的債權，其請求的對象是特定債務人的履行行為，而不能憑借債權，直接支配于物。抵押權優(yōu)先于債權乃基于物權與債權權利性質(zhì)之不同的當然結果，自不發(fā)生所謂對抗問題。這也表明，能與抵押權產(chǎn)生對抗的只能是性質(zhì)上同為物權的民事權利，它們之間的對抗關系非自權利屬性及效力本身即可得出結論，而須以公示作為判斷依據(jù)。

其三，就普通債權人的交易安全而言，賦予未經(jīng)公示動產(chǎn)抵押權以優(yōu)先受償效力，并不會對普通債權人的交易安全構成實質(zhì)損害。首先，并非任何情況下都存在普通債權人的交易安全問題。民法上所謂交易安全，須以造成不安全因素之事實發(fā)生在第三人的交易行為之前為前提。若普通債權成立在前，動產(chǎn)抵押權成立在后，就不存在“債權人信賴該物之上沒有權利負擔的假象,從而誤判債務人的清償能力,而為交易的意思表示” 。此種情況下，普通債權人本亦可通過設定擔保物權以避免其債權遭受不測，故由其自擔風險實屬合理。其次，倘若債權人的交易行為發(fā)生在動產(chǎn)抵押權設立之后，其交易行為的實施系信賴債務人之清償能力的結果，縱然因債務人的特定動產(chǎn)之上已設未經(jīng)公示之抵押權而致債權人發(fā)生誤判，債權人亦應承受債權不能獲償之風險，而不能以交易安全為由對抗設立在與其債權并無直接關系之動產(chǎn)上的抵押權，除非債權人能舉證證明債務人因逃債而與第三人惡意串通，虛設抵押權。(4)王澤鑒 ：《民法學說與判例研究》(第一冊)，中國政法大學出版社 2005 年版，第228-229 頁。只要動產(chǎn)抵押權的設定是合法的，不論是否公示，普通債權人都不能對抗之。

2.動態(tài)物權法律關系中的第三人。所謂動態(tài)物權法律關系，是指在物權變動之后，當事人就物權客體實施后續(xù)交易行為并再次發(fā)生物權變動，而在物權人之間存在的競存法律關系。動態(tài)物權法律關系中，同種類物權之間或不同種類物權之間因支配權能發(fā)生沖突而呈現(xiàn)出一種互相排斥的競爭關系，這種處于同一平臺之上的競存關系才屬于對抗。

在公示生效主義物權變動模式下，由于物權變動效果的發(fā)生系于公示，特定財產(chǎn)上已發(fā)生之物權變動通過公示對外表征，同一財產(chǎn)上后變動之物權的權利人就不可能以其不知先期物權之變動而為善意之主張，因為在此種情形下，法律推定第三人對公示的物權是知情的。(5)董學立 ：《如何理解物權法第199條》，《法學論壇》2009年第2期。在公示生效主義模式下，只要公示沒有發(fā)生錯誤，動態(tài)物權法律關系中亦無善意第三人的存在空間。動產(chǎn)抵押采公示對抗主義立法體例，抵押權有經(jīng)公示的抵押權和未經(jīng)公示的抵押權之分，在抵押權未經(jīng)公示的情況下，第三人則可能因為不知抵押權的存在而與抵押人就同一財產(chǎn)為交易并發(fā)生物權變動。這種物權變動既可能是所有權的轉(zhuǎn)移，亦可能為擔保物權的設定，此時就會出現(xiàn)先期設立的未經(jīng)公示抵押權與后續(xù)變動的其他物權之間的對抗問題，后續(xù)變動的其他物權的權利人即為“善意第三人”。

(1)抵押物的買受人。抵押權的設定并沒有改變抵押動產(chǎn)的所有權歸屬，即抵押物所有權仍歸抵押人。根據(jù)所有權理論，抵押人仍然有權處分抵押物，但基于保護抵押權之需要，抵押人對抵押物的處分權應受到一定的限制。為此，《物權法》第191條確立了抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物應征得抵押權人同意的限制性規(guī)則。由于抵押人仍然占有抵押物，而且抵押權人無法對抵押人的行為實施日常性監(jiān)督，這就有可能出現(xiàn)抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押物與第三人，第三人基于動產(chǎn)占有的權利推定效力而取得抵押物所有權的情況，由此就會產(chǎn)生抵押權人與抵押物買受人之間的利益沖突。

在登記生效主義立法體例下，不動產(chǎn)抵押權與后買受人取得的所有權競存的結果是抵押權恒優(yōu)于所有權，因為不動產(chǎn)物權的變動以登記為要件，在先成立的抵押權已有登記作為公示方式，其自始即具有完全的對世效力，后買受人在辦理所有權變更登記時不可能不知抵押權之存在，故此時不存在后買受人的善意問題。在奉行公示對抗主義的動產(chǎn)抵押制度中，在抵押權未經(jīng)公示的情況下，對于后買受人而言，無從通過外觀或查閱登記簿知悉動產(chǎn)上的抵押負擔，其完全可能因占有而信賴抵押人對動產(chǎn)享有不受限制的處分權，進而做出交易的意思表示。此時，基于保護交易安全之需要，應賦予后買受人取得的所有權以完全對世效力，即能夠?qū)沟盅簷嗳说牡盅簷唷Ｒ坏┑盅簷嗳擞惺沟盅簷?，后買受人可基于所有權對抗抵押權人的優(yōu)先受償權，此種對抗的結果實際上導致抵押權歸于消滅，亦即后買受人取得無抵押負擔的所有權。所以，動產(chǎn)抵押未經(jīng)公示的情況下，取得標的物所有權的后買受人，屬于抵押權不能對抗之“善意第三人”范圍。

(2)抵押物上設立的其他擔保物權人。動產(chǎn)之上已設有抵押權的情況下，抵押人可以再次就同一抵押物為其他債權人設立擔保物權，此即重復擔保。若抵押物的價值足以償付數(shù)個已擔保的債權額之和，擔保物權人之間不存在競存關系，自然不會發(fā)生對抗問題；如若抵押物的價值不足以償付所有已擔保債權之和，此時擔保物權人之間的順位問題就會凸顯。重復擔保的情況下，先設立的未公示抵押權能否對抗后設立的抵押權？

情況之一 ：抵押權人。未公示抵押權設定后，若抵押人就同一動產(chǎn)再次為其他善意的債權人設立抵押權，此時先設立抵押權能否對抗后設立抵押權，取決于后設立抵押權是否公示。存在兩種可能 ：一種是后設立抵押權已公示，此時，先成立抵押權不得對抗之；另一種是后設立抵押權也未公示，此時，根據(jù)《物權法》第199條的規(guī)定，兩個抵押權按債權比例受清償。均未公示的抵押權是彼此之間互不對抗。在先設立的動產(chǎn)抵押權未經(jīng)公示的情況下，后設立的動產(chǎn)抵押權人均屬于“善意第三人”范圍，而不論后設立的動產(chǎn)抵押權公示與否。

情況之二 ：質(zhì)權人。未公示動產(chǎn)抵押權設定后，倘若抵押人就同一動產(chǎn)為其他善意債權人設立質(zhì)權，未公示的抵押權與質(zhì)權競存的結果應為質(zhì)權優(yōu)先于未公示的抵押權受償。動產(chǎn)抵押權沒辦理登記，缺乏法定公示，其對世效力不充分，而質(zhì)權以轉(zhuǎn)移動產(chǎn)占有為生效要件，這就意味著動產(chǎn)質(zhì)權自設定之初即為已公示的擔保物權，其對世效力強于未公示的抵押權。當然，未公示動產(chǎn)抵押權不能對抗質(zhì)權須以質(zhì)權人主觀上善意為前提，若質(zhì)權人主觀為惡意，未公示動產(chǎn)抵押權仍可對抗質(zhì)權人。因此，后設立的動產(chǎn)質(zhì)權人屬于未公示動產(chǎn)抵押權所不能對抗之“善意第三人”范圍。

情況之三 ：留置權人。未公示動產(chǎn)抵押權設定后，第三人因法定原因為擔保其特定債權而對該動產(chǎn)享有留置權時，抵押權和留置權就可能發(fā)生沖突。這種情況下，一般適用費用性擔保物權優(yōu)先于融資性擔保物權的原則，不論在先設立的動產(chǎn)抵押權是否公示，留置權均可優(yōu)先于抵押權受償。留置權之發(fā)生，非依當事人為擔保一般融資性債權而約定成立，而系法律為保障債權人因?qū)说奈锸┮詣趧铡⒓夹g或提供材料，保全或增進標的物價值所生之費用債權，為其提供法定之特別擔保，故應賦予其優(yōu)先于融資性擔保物權(意定擔保物權)的受償效力。(6)謝在全 ：《民法物權論》(上)，新學林出版股份有限公司 2004 年版，第 45 頁。

抵押權與留置權競存的情況下，不論抵押權公示與否，留置權皆優(yōu)先于抵押權受償。因此，“不能對抗留置權人”并無區(qū)分公示抵押權與未公示抵押權效力之功能，從這個意義上講，留置權人當不屬于“第三人”之列。此外，在抵押權與留置權競存的情況下，有無區(qū)分留置權人善意、惡意之必要？留置權的成立以債務人屆期不履行債務為前提條件，在債權人與債務人之間的債權法律關系成立且債權人占有債務人動產(chǎn)之時，對于債權人而言，債務人屆期是否履行債務還不得而知，而留置權所擔保的債權是特殊的費用債權，只要債務人屆期不要履行債務，債權人即便為惡意，基于留置權制度的特別價值訴求，留置權仍能成立并優(yōu)先于抵押權受償。因此，在抵押權與留置權競存的情況下，區(qū)分留置權人善意、惡意并無意義。綜合上述兩點得出，留置權人不屬于未公示動產(chǎn)抵押權所不能對抗之“善意第三人”范圍。

二、動產(chǎn)浮動抵押中的買受人不受追及規(guī)則的解釋和完善

在動產(chǎn)抵押一般規(guī)則之外，我國《物權法》確立了一種特殊的動產(chǎn)抵押，即浮動抵押制度，該制度的確立是我國民事立法移植英美法系法律規(guī)則的一大典范。作為一種特殊的擔保物權制度，浮動抵押在拓展中小經(jīng)營者融資渠道，解決其融資難題上發(fā)揮了重要作用。浮動抵押的制度引人注目的特征當屬買受人不受追及。與浮動抵押作為一種特殊的動產(chǎn)抵押類型相匹配，買受人不受追及規(guī)則也是動產(chǎn)抵押登記對抗規(guī)則的一種例外情形?！段餀喾ā泛汀恫莅浮废嚓P條文都設置了浮動抵押買受人不受追及規(guī)則。買受人不受追及規(guī)則需同時滿足三個要件 ：在正常的經(jīng)營活動中購買，支付合理價款，已經(jīng)取得抵押財產(chǎn)。上述要件的規(guī)定總體上符合浮動抵押設立的宗旨，但該規(guī)則還存在諸多問題需要進一步解釋和完善。

(一)“正常經(jīng)營活動”的界定

《物權法》第189條第2款及《草案》第195條將買受人不受追及規(guī)則的適用限制在“正常經(jīng)營活動”中，但又未對“正常經(jīng)營活動”的范圍進行界定。司法實踐中存在的困惑是，如何從裁判規(guī)范上確定“正常經(jīng)營活動”的判斷標準？

1.“正常經(jīng)營活動”僅限于買賣行為

除了買賣之外，《物權法》第189條第2款中的“正常經(jīng)營活動”是否包括以經(jīng)營財產(chǎn)為客體所實施的其他物權變動行為，如設立抵押、質(zhì)押等行為？有代表性的觀點認為，只有買受人才能受到《物權法》第189條第2款的保護，抵押、質(zhì)押等擔保行為中的權利人則應被排除在外。(7)王利明 ：《物權法研究》(下卷)，中國人民大學出版社2016年版，第519頁。筆者認同該觀點，理由在于 ：其一，《物權法》第189條第2款明文規(guī)定的是“買受人”不受追及，從文義解釋的角度，不宜將此處的“買受人”擴大至所有物權交易相對人。其二，從物權規(guī)范體系的角度，抵押權和所有權之間的對抗與擔保物權之間的對抗是兩種不同性質(zhì)的權利法效博弈，相應地，在《物權法》中分別適用不同的規(guī)范來調(diào)處。前者適用《物權法》第188條的“動產(chǎn)抵押登記對抗規(guī)則”，即未登記的動產(chǎn)抵押權不能對抗善意第三人，此處的善意第三人是指善意取得抵押物所有權的買受人。只有滿足善意取得構成要件的買受人才能對抗設立在先的未登記抵押權，而且一旦買受人善意取得，抵押權隨之消滅。這是動產(chǎn)抵押公示效力的一般規(guī)則，而《物權法》第189條第2款屬于特別規(guī)則，該款在以下兩個方面突破了一般規(guī)則 ：(1)在浮動抵押中，即便抵押權已經(jīng)登記，也不能對抗正常經(jīng)營活動中的買受人；(2)正常經(jīng)營活動中的買受人不受追及不以主觀上善意為必要。后者所要解決的問題是不同擔保物權之間的效力順位，適用《物權法》第199條、第239條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第79條所確立的“留置權>已登記抵押權>質(zhì)權>未登記抵押權”“先登記抵押權>后登記抵押權”“同時等級以及均未登記的抵押權按債權比例受清償”的一般規(guī)則。遺憾的是，由于《物權法》及《草案》尚未對浮動抵押的效力順位問題做出規(guī)定，浮動抵押中的擔保物權效力順位問題尚屬于立法空白。綜上，浮動抵押的效力順位問題不屬于《物權法》第189條第2款的調(diào)整范圍，該款中的“正常經(jīng)營活動”不應包括設立抵押、質(zhì)押等財產(chǎn)處分行為。

2.買賣行為的擴大解釋

根據(jù)一般理解，買賣是指賣方轉(zhuǎn)移標的物的所有權，賣方支付價款的行為，即以金錢為代價取得財產(chǎn)所有權的交易行為。值得注意的是，《美國商法典》對買受人不受追及規(guī)則中的買賣行為進行了擴大解釋，即以現(xiàn)金或其他財產(chǎn)作為交換對價的行為以及依據(jù)已有的交易合同對貨物或所有權憑據(jù)的領受都屬于買受，但貨物的大宗交易、為擔保債權實現(xiàn)以及債務清償之目的而為的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應排除在外。筆者認為，可參照美國法的規(guī)定，對買受人不受追及規(guī)則中的“買賣行為”做擴大解釋，除了狹義上的以金錢為給付對價轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權的情形之外，還包括財產(chǎn)互易行為以及以物抵債行為。

互易與買賣并無本質(zhì)上的不同，唯一的區(qū)別在于互易是標的物的交換，而非標的物與價金的交換。正因為如此，我國《合同法》第175條規(guī)定，互易合同在法律適用上參照買賣合同的有關規(guī)定。因此，與浮動抵押的抵押人實施互易行為的當事人，理應受到買受人不受追及規(guī)則的保護。根據(jù)通說，債的當事人在履行期限屆滿之后達成以物抵債的協(xié)議，在性質(zhì)上并非雙方達成一個新的買賣合同，而是對原債務的一種變通履行。以物抵債與買賣行為一樣屬于一種有對價的交易行為，因此，浮動抵押的抵押人以抵押物抵債的行為也應受到《物權法》第189條第2款的調(diào)整。

3.“正常經(jīng)營活動”客體的限縮解釋

浮動抵押之所以受大陸法系和英美法系民法的青睞，其制度構造中所蘊含的效率價值功不可沒，抵押人財產(chǎn)處分自由以及與此珠聯(lián)璧合的買受人不受追及規(guī)則恰是該制度中“物盡其用”價值取向的充分表達。然而，作為一種債權的擔保手段，浮動抵押制度所固有的安全價值并不能被抹殺。如果片面強調(diào)浮動抵押的效率價值，不當?shù)財U大抵押人的處分自由，而忽略凸顯其制度本色的安全價值，勢必會增加抵押權人債權不能實現(xiàn)的風險，大大折損浮動抵押的擔保功能。要在保障債權的基礎上，讓抵押人和交易第三人在抵押財產(chǎn)的自由經(jīng)營管理與處分中獲得最大化收益。(8)馬新彥、盧冠男 ：《浮動抵押制度的價值沖突與解決——以我國浮動抵押制度的全新闡釋為目的的研究》，《山東社會科學》2015年第11期。法律設置“正常經(jīng)營活動”這一條件的立法目的，正是為了防止抵押人肆意處分抵押財產(chǎn)從而損及抵押權人的利益，以此實現(xiàn)效率價值和安全價值的均衡。

一般情況下，經(jīng)營活動的構成要素主要包括標的物和價格，因此，判斷抵押人的經(jīng)營活動是否正常亦應從這兩方面認定。由于《物權法》第189條第2款已將“支付合理價款”作為買受人不受追及規(guī)則的另外一個獨立的適用條件，因此，此處的“正常經(jīng)營活動”應從交易標的物的角度予以解釋。鑒于物權法的私法屬性，“正常經(jīng)營活動”的界定首先應尊重當事人的意思自治，由當事人在抵押合同中明確約定。只要雙方意思表示一致，抵押人對任何浮動抵押財產(chǎn)的處分都可納入正常經(jīng)營活動的范圍。當然，當事人也可以對正常經(jīng)營活動中抵押人能夠處分抵押物的范圍進行限縮性約定，將某些抵押物排除在處分范圍之外。(9)鐘維 ：《民法典編纂背景下我國浮動抵押制度的釋評與完善》，《廣東社會科學》2018年第4期。

倘若當事人未就此達成一致，筆者認為，應該依商業(yè)主體經(jīng)工商登記而確定的經(jīng)營范圍來判定正常經(jīng)營范圍。若交易行為屬于抵押人工商登記的經(jīng)營范圍，買受人則可以受到《物權法》第189條第2款的保護；反之，若交易行為超出抵押人工商登記的經(jīng)營范圍，則無買受人不受追及規(guī)則的適用余地。在浮動抵押權已經(jīng)公示或者雖未公示但買受人明知浮動抵押存在的情況下，抵押人在經(jīng)營范圍之外處分抵押財產(chǎn)，受讓人的交易利益應當讓位于抵押權人的擔保權益。

我國《物權法》第181條所規(guī)定的抵押財產(chǎn)包括“生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品”，第189條第2款又籠統(tǒng)地規(guī)定，以第181條所列動產(chǎn)設立抵押的，均可適用買賣人不受追及規(guī)則。這就是說，針對“生產(chǎn)設備”而發(fā)生的交易行為亦屬于正常的經(jīng)營活動。這顯然與浮動抵押的設立宗旨不符，不利于抵押權人的利益保護。對于浮動抵押人而言，其出售生產(chǎn)設備的行為明顯超出正常的經(jīng)營范圍；從買受人的角度看，以購買生產(chǎn)設備屬于正常經(jīng)營活動而對抗抵押權人，亦顯牽強。因此，《物權法》第189條第2款及《草案》第195條應對第三人不受追及規(guī)則的適用范圍進行限制，將從浮動抵押人處購買“生產(chǎn)設備”的買受人排除在外。

(二)關于買受人的主觀心態(tài)

《物權法》第189條第2款賦予符合條件的買受人以絕對的對抗效力，即不論抵押權是否公示，買受人都可以對抗浮動抵押權人。在浮動抵押已為公示，買受人可以通過查閱抵押登記簿知悉浮動抵押存在的情況下，抵押權人都不能對抗買受人，未經(jīng)公示的浮動抵押權自然更無對抗買受人的效力，因此，買受人的善意、惡意的區(qū)分在此并無意義，不影響買受人不受追及規(guī)則的適用。按一般理解，此處的善意、惡意是以買受人是否明知或應知標的物上存在先設定的浮動抵押權為評判標準。一般動產(chǎn)抵押中，若買受人為惡意，抵押權人的利益必定受到損害，因而抵押權人可對抗之。但鑒于浮動抵押的特殊性，當事人在抵押權設定時，一般情況下抵押權人并不會對抵押人通過正常的經(jīng)營活動處分抵押物施加限制，故買受人即使知道標的物上存在浮動抵押權而仍然購買，也不會損害抵押權人利益。但社會生活是復雜的，交易當事人的需求也具有個性化特征，并不排除浮動抵押設定時雙方當事人約定有抵押人“禁止處分條款”。(10)此處當事人對“禁止處分條款”的約定其實就是浮動抵押當事人對抵押人“正常經(jīng)營活動”進行意定限制的情形。若買受人明知此條款的存在仍然購買，就會損及抵押權人的利益，此時就不宜適用買受人不受追及規(guī)則。在浮動抵押中，仍有區(qū)分買受人善意、惡意之必要，只不過要適用特殊的區(qū)分標準。具體而言，若買受人明知其所購動產(chǎn)之上存在浮動抵押權，而不知“禁止處分條款”，仍構成善意；若買受人明知當事人間約有“禁止處分條款”，即構成惡意，從而不得主張適用買受人不受追及規(guī)則。(11)董學立 ：《浮動抵押的財產(chǎn)變動與效力限制》，《法學研究》2010年第1期。

(三)“合理價款”的認定

《物權法》第189條第2款要求買受人支付合理價款。對于合理價款的認定，在司法實踐中存在頗多爭議，學界對此也有不同的觀點。筆者認為，在對合理價格進行認定時要區(qū)分財產(chǎn)類型。對于那些非特有動產(chǎn)，可直接按照《物權法司法解釋》第19條進行認定；對于那些沒有市場價的特有動產(chǎn)或者此前尚未投入流通的新產(chǎn)品，就無法適用上述標準。此時，允許當事人在抵押合同中對轉(zhuǎn)讓價格進行預先約定，若當事人通過約定限定了轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的最低價，應參照該約定。只有抵押人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的價格不低于約定的最低價時，才構成合理價款，才有買受人不受追及規(guī)則的適用。如果當事人沒有事先約定轉(zhuǎn)讓價格或者約定的轉(zhuǎn)讓價格明顯不合理時，則可參照《增值稅暫行條例》中關于視同銷售的組成計稅價格的計算方式來認定，即合理價格不得低于生產(chǎn)該種產(chǎn)品的“成本”+“利潤”?？傊?，在認定合理價格時，并沒有一個完全確定、客觀的標準，要兼顧多種因素，如轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的性質(zhì)、當事人有無事先約定、轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的市場價格等。

(四)“取得抵押財產(chǎn)”的認定

根據(jù)《物權法》第189條第2款，買受人不受追及規(guī)則的適用還須以“取得抵押財產(chǎn)”為要件，然而對何謂“取得抵押財產(chǎn)”，法律卻未予明確。有觀點認為，買受人“取得抵押財產(chǎn)”不以受領交付為必要，只要所受讓的標的物已經(jīng)特定或可得確定，即可認定滿足該要件，無須比照善意取得的構成要件，要求標的物已經(jīng)交付給買受人。該觀點有商榷余地。首先，浮動抵押權如同其他擔保物權一樣，權利人所看重的是標的物的交換價值而非使用價值，浮動抵押權也因此具有物上代位性，但買受人是向抵押人而非抵押權人支付合理價款，若抵押人受領價款后未提前用于向抵押權人清償或者未及時提存，而是將其隱藏、轉(zhuǎn)移，抵押權人并沒有從該價款中受益，此時對于抵押權人而言，保住了抵押物的所有權就等于確保了優(yōu)先受償權的實現(xiàn)，其利益訴求和善意取得制度中的原權利人恢復所有權的愿望相比，有過之而無不及。其次，買受人未實際取得抵押物，即意味著買受人仍處于債權人地位，即便抵押物已經(jīng)特定或可得確定，其對抵押物亦無任何支配權，若此時仍適用買受人不受追及規(guī)則，賦予其對抗抵押權的效力，違背“物權優(yōu)于債權”的基本原理，也不符合動產(chǎn)抵押權“公示對抗”的基本內(nèi)涵。因此，“取得抵押財產(chǎn)”應界定為受讓人已通過受領交付取得對抵押財產(chǎn)的占有。在買受人尚未取得抵押財產(chǎn)的情況下，應賦予浮動抵押權人對抗買受人的權利。

三、結論

公示對抗主義既能滿足交易實踐的需要，在立法精神上又契合民法的有限性、寬容性與經(jīng)濟性等精神。此外，公示對抗主義與物權的本質(zhì)屬性并不沖突，未經(jīng)公示的動產(chǎn)抵押權不僅具有抵押權的優(yōu)先受償效力，而且在現(xiàn)行法的框架下，也在一定范圍內(nèi)具有對抗第三人的效力。因此，《草案》延續(xù)《物權法》做法，采用動產(chǎn)抵押公示對抗主義立法模式，具有學理正確性和制度合理性。鑒于對善意第三人的范圍以及“對抗”含義的理解尚存分歧，為便于司法裁判，更為了裁判者能準確實現(xiàn)立法意圖，《草案》中應增設相關條款明確登記對抗規(guī)則中的“第三人”包括后設立的動產(chǎn)抵押權人、后設立的動產(chǎn)質(zhì)權人、取得標的物所有權的后買受人。我國《物權法》所確立的買受人不受追及規(guī)則，總體上符合浮動抵押制度的多元價值取向，但從具體制度構造和法律適用的角度看，尚有解釋和完善的空間。在民法典編纂之際，期望浮動抵押制度能在現(xiàn)有的規(guī)范基礎上得以完善規(guī)則，并實現(xiàn)與其他民法制度的體系和諧。