易霞

一、背景交代

隨著時(shí)代的發(fā)展，各種新興企業(yè)應(yīng)運(yùn)而生，企業(yè)用工形式也逐漸變得靈活。大多數(shù)企業(yè)目前在勞動(dòng)用工中存在著三種用工形式，其一是與之簽訂勞動(dòng)合同的員工;其二是在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上由單位采用勞務(wù)派遣用工;其三是聘用退休后的技術(shù)技能人才;以上三種用工方式分別跟企業(yè)形成勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系以及勞務(wù)派遣關(guān)系，用工形式復(fù)雜。

由于大多數(shù)企業(yè)處在發(fā)展?fàn)顟B(tài)，企業(yè)負(fù)責(zé)人法律意識(shí)淡薄，人力資源部門同時(shí)也存在著法律知識(shí)欠缺的問題，導(dǎo)致許多企業(yè)在處理勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系及勞務(wù)派遣關(guān)系用工糾紛時(shí)隨意性大，不僅損害了員工利益，也降低了企業(yè)信譽(yù)，從而影響企業(yè)發(fā)展。大多數(shù)企業(yè)存在著如何處理勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系及勞務(wù)派遣關(guān)系用工糾紛的疑惑，如何正確處理此問題，是大多數(shù)企業(yè)迫切需要解決的問題。

針對以上問題，我們對這三種用工形式，在法律層面上進(jìn)行了分析，以期對企業(yè)在處理該問題時(shí)有所幫助。

二、三種用工形式在法律層面上分析

（一）適用法律及簽訂合同（協(xié)議）主體單位不同

《勞動(dòng)法》第三章第十六條規(guī)定：勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。《勞動(dòng)合同法》第一章第二條規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。用工單位與員工直接簽訂勞動(dòng)合同，即形成了勞動(dòng)合同關(guān)系，簽訂勞動(dòng)合同的主體單位是用工單位，因此與企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同形成勞動(dòng)合同關(guān)系的用工形式適用《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》及《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案適用法律若干問題的解釋》。

《勞動(dòng)合同法》第五章第二節(jié)第五十八條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，……。以上法律明確規(guī)定了勞務(wù)派遣用員工直接與勞務(wù)派遣單位簽訂的勞動(dòng)合同，與勞務(wù)派遣單位形成勞動(dòng)合同關(guān)系。因此該用工形式適用《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》及《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案適用法律若干問題的解釋》。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。此規(guī)定明確了企業(yè)聘用依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員屬于勞務(wù)關(guān)系，則該用工形式不適用《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》以及相關(guān)法規(guī)等。勞務(wù)協(xié)議是用工單位與上述人員作為平等的法律主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，適用《合同法》，從《合同法》的相關(guān)規(guī)定看，適用于《合同法》中的《承攬合同》。

（二）用工人數(shù)及崗位限制不同

《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》對與用工單位簽訂勞動(dòng)合同形成勞動(dòng)合同關(guān)系的員工人數(shù)沒有法律上的規(guī)定，企業(yè)根據(jù)自身的實(shí)際情況和生產(chǎn)經(jīng)營需要確定相應(yīng)的用工人數(shù)及崗位。

《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定：勞動(dòng)合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動(dòng)行政部門規(guī)定?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第一章第四條規(guī)定：用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。從以上規(guī)定可以看出用工單位使用勞務(wù)派遣工的數(shù)量及崗位在法律上有所限制。企業(yè)超過法律規(guī)定比例使用勞務(wù)派遣工以及超出法律規(guī)定崗位使用勞務(wù)派遣工將存在法律風(fēng)險(xiǎn)。

對企業(yè)聘用依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員法律上沒有相應(yīng)的規(guī)定，企業(yè)自主用工。

（三）解決用工糾紛的法律途徑不同

《勞動(dòng)法》第十章第七十七條規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)爭議，當(dāng)事人可以依法申請調(diào)解、仲裁、提起訴訟，也可以協(xié)商解決。因此簽訂勞動(dòng)合同所產(chǎn)生的勞動(dòng)爭議可以依法向用工所在地勞動(dòng)保障部門提出申請仲裁，若對仲裁不服可以依法向用工所在地人民法院提起訴訟。

勞務(wù)派遣工和與用工單位形成勞動(dòng)合同關(guān)系的員工，所產(chǎn)生的的勞動(dòng)爭議提出仲裁和訴訟的單位主體不同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十條規(guī)定：勞動(dòng)者因履行勞動(dòng)力派遣合同產(chǎn)生勞動(dòng)爭議而起訴，以派遣單位為被告;爭議內(nèi)容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告。以上規(guī)定可以看出勞務(wù)派遣工因勞動(dòng)爭議產(chǎn)生的勞動(dòng)仲裁或法律訴訟，請求提出仲裁或訴訟的責(zé)任主體是勞務(wù)派遣單位。只有在其爭議內(nèi)必須涉及用工單位時(shí)，才能以派遣單位和接受單位為共同被告，但勞務(wù)派遣工存在舉證責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。在適用法律及簽訂合同（協(xié)議）主體單位不同中已經(jīng)闡明了形成勞務(wù)關(guān)系適用《合同法》，因此勞務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的用工爭議只能向人民法院提起訴訟，不能申請勞動(dòng)仲裁。

（四）因企業(yè)原因裁員或員工提出辭職后的補(bǔ)償方式及責(zé)任主體不同

《勞動(dòng)合同法》第四章第四十七條規(guī)定：【經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算】經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算;不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。與用工單位簽訂勞動(dòng)合同形成勞動(dòng)合同關(guān)系的員工因企業(yè)原因裁員或提出辭職后按照以上規(guī)定將獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同形成勞動(dòng)合同關(guān)系的勞務(wù)派遣用工因企業(yè)原因裁員或提出辭職后按照以上規(guī)定將獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)。

用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員，其簽訂的勞務(wù)協(xié)議適用《合同法》，因企業(yè)原因裁員或員工提出辭職后無經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，其違約責(zé)任按勞務(wù)協(xié)議的約定執(zhí)行。

（五）保險(xiǎn)費(fèi)用繳納方式及范圍不同

與用工單位簽訂勞動(dòng)合同的員工其社會(huì)保險(xiǎn)由用工單位直接繳納，勞務(wù)派遣員工由用工單位按勞務(wù)派簽協(xié)議約定劃撥勞務(wù)派遣單位，由勞務(wù)派遣單位為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)，社會(huì)保險(xiǎn)包括：醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)。

依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員由于不具備享受醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)的主體資格，企業(yè)一般以商業(yè)保險(xiǎn)的形式繳納意外傷害保險(xiǎn)，以減少以上員工在工作中發(fā)生意外傷害時(shí)企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的損失。

三、企業(yè)要理清三種用工關(guān)系存在的不同，在保障員工切身利益的同時(shí)，更好地維護(hù)企業(yè)的利益

從以上的分析中我們可以看到，三種不同的用工形式，形成相應(yīng)的勞動(dòng)合同關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、勞務(wù)派遣關(guān)系，企業(yè)管理者，特別是企業(yè)的人力資源工作者一定要理清三種關(guān)系在法律適用，勞動(dòng)用工爭議處置，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)难a(bǔ)償方式和責(zé)任主體以及保險(xiǎn)費(fèi)用繳納方式及范圍的不同，在保障員工切身利益的同時(shí)，更好地維護(hù)企業(yè)的利益。