張鳳義

摘要：在工程建設(shè)領(lǐng)域，按照國(guó)家建設(shè)工程管理法規(guī)的規(guī)定，施工總承包單位可以將其承攬的非主體工程進(jìn)行分包。但是，在實(shí)踐中，工程分包也是最容易發(fā)生法律糾紛的一個(gè)事項(xiàng)。本文結(jié)合近年來(lái)工程分包合同管理的實(shí)踐，針對(duì)建設(shè)工程分包合同風(fēng)險(xiǎn)做簡(jiǎn)要剖析，提出如何作好風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防和控制措施。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程分包合同;法律風(fēng)險(xiǎn);預(yù)防和控制

撫順石化工程建設(shè)有限公司是一家具有石油化工建設(shè)工程總承包二級(jí)資質(zhì)的大型建筑安裝施工企業(yè)。近年來(lái)，公司作為總承包商承攬了很多大型建筑安裝工程，在完成這些工程時(shí)，鑒于工期緊張，公司按照規(guī)定將其承攬的非主體工程進(jìn)行分包施工。據(jù)統(tǒng)計(jì)，近五年來(lái)的分包合同發(fā)生了十多起法律糾紛案件。這些糾紛案件的發(fā)生，給公司造成了很大的經(jīng)濟(jì)損失，也影響了公司的社會(huì)形象。為了今后更好的管理工程分包工作，我們結(jié)合近年來(lái)工程分包合同管理的實(shí)踐，針對(duì)建設(shè)工程分包合同風(fēng)險(xiǎn)做簡(jiǎn)要剖析，提出如何作好法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防和控制措施。

一、建設(shè)工程分包合同法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因和主要表現(xiàn)形式

建設(shè)工程分包合同法律風(fēng)險(xiǎn)的情況是多樣化的，但從近五年來(lái)公司工程分包合同糾紛案件發(fā)生的原因看，建設(shè)工程分包合同法律風(fēng)險(xiǎn)的主要表現(xiàn)在以下幾方面：

1、 分包單位無(wú)資質(zhì)掛靠問(wèn)題?？偝邪髽I(yè)現(xiàn)在使用的分包單位，很多實(shí)質(zhì)上都是沒有資質(zhì)僅僅是掛靠某單位的個(gè)人，被掛靠單位只收取管理費(fèi)，不負(fù)責(zé)實(shí)際管理。一旦掛靠的個(gè)人出現(xiàn)問(wèn)題，被掛靠單位便互相推諉，導(dǎo)致問(wèn)題遲遲得不到解決，按照國(guó)家法律規(guī)定，造成的損失最終只能由建設(shè)施工企業(yè)來(lái)承擔(dān)連帶責(zé)任。

2、分包單位對(duì)外以總承包企業(yè)內(nèi)部單位的名義辦理業(yè)務(wù)。因總承包企業(yè)的項(xiàng)目為了方便管理和規(guī)避發(fā)包方不許分包的規(guī)定，常常將分包單位編入總承包企業(yè)內(nèi)部單位，對(duì)外宣稱為總承包企業(yè)某施工隊(duì)，而分包單位在對(duì)外辦理租賃、買賣等業(yè)務(wù)時(shí)出于不同目的，也以建設(shè)施工企業(yè)某施工隊(duì)的名義對(duì)外簽訂合同，這就會(huì)產(chǎn)生一旦分包單位不履行合同義務(wù)，總承包企業(yè)被迫承擔(dān)相應(yīng)合同義務(wù)的法律后果。

3、付款控制不嚴(yán)，引發(fā)雇傭工的工資問(wèn)題。雇傭工的付款問(wèn)題，國(guó)家和各地政府對(duì)此均有明確的規(guī)定，但個(gè)別項(xiàng)目在支付進(jìn)度款時(shí)，沒有履行監(jiān)督或?qū)彶榉职鼏挝恢Ц豆蛡蚬すべY的義務(wù)，導(dǎo)致分包工程款已經(jīng)辦理竣工結(jié)算并且已經(jīng)支付完畢，但仍有雇傭工工資被拖欠的問(wèn)題存在，按照國(guó)家政策規(guī)定，總承包企業(yè)對(duì)這類問(wèn)題必須承擔(dān)連帶責(zé)任，可能被迫支付被分包單位拖欠的雇傭工工資。

4、分包單位轉(zhuǎn)包或再分包。把分包工程再分包是法律禁止的行為。施工總承包在一般情況下是可以分包的，分包合同示范文本雖然對(duì)禁止分包單位再分包也作了明確的規(guī)定，但是仍有分包單位再分包的現(xiàn)象發(fā)生，導(dǎo)致實(shí)際履約主體轉(zhuǎn)移，出現(xiàn)法律糾紛問(wèn)題。

5、內(nèi)部控制措施缺失。由于企業(yè)規(guī)章制度多數(shù)是在原有經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上總結(jié)歸納形成的，沒有對(duì)分包施工遇到的具體問(wèn)題做出制度規(guī)定，加之管理人員執(zhí)行制度不到位，導(dǎo)致對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的控制措施缺失，進(jìn)而引發(fā)分包合同管理風(fēng)險(xiǎn)。

以上這五個(gè)方面是建設(shè)工程分包合同產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)的主要原因和表現(xiàn)形式。為了預(yù)防和控制風(fēng)險(xiǎn)，近年來(lái)我們按照“事前控制、事中控制和事后控制”的三控原理，結(jié)合工程施工實(shí)際，在建設(shè)工程分包合同管理上有的放矢的進(jìn)行預(yù)防和控制工作。

二、建設(shè)工程分包合同法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防和控制措施

1、做好分包合同管理的事前控制。建設(shè)工程分包時(shí)必須選擇適格分包人。依法選擇合格的分包人，是簽訂、履行建設(shè)工程分包合同，完成工程項(xiàng)目建設(shè)的關(guān)鍵。實(shí)踐中，總包人一定要做好盡職調(diào)查工作：一是對(duì)分包人主體資格的審查，因?yàn)榉职说闹黧w資格直接關(guān)系到工程分包合同的效力問(wèn)題，要審查包括企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、法人授權(quán)委托等在內(nèi)的書面材料，有效解決違法分包問(wèn)題;二是對(duì)分包人實(shí)際施工能力的審查，對(duì)分包人實(shí)施多級(jí)審查，對(duì)其施工能力實(shí)行年檢制度，嚴(yán)格分包人的市場(chǎng)準(zhǔn)入;三是對(duì)人員的資格審查，審查其法定代表人（項(xiàng)目負(fù)責(zé)人）的誠(chéng)信度，審查作業(yè)人員的資格是否是具備現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)保證施工質(zhì)量和安全的能力，審查他們是否是分包企業(yè)臨時(shí)雇傭的人員。這些是在合同簽訂前需要完成的預(yù)防措施。做好這項(xiàng)工作，就能將風(fēng)險(xiǎn)控制在一個(gè)可控的范圍內(nèi)。

2、依法簽訂分包合同，是防控建設(shè)工程項(xiàng)目違法分包法律風(fēng)險(xiǎn)的重要抓手。建設(shè)工程總承包人或承包人在簽訂工程分包、勞務(wù)分包合同時(shí)，最好使用相關(guān)工程專業(yè)分包、勞務(wù)分包合同示范文本，做到條款嚴(yán)密、內(nèi)容全面、單價(jià)合理，并按照企業(yè)有關(guān)合同管理制度，經(jīng)企業(yè)法人員審查后簽訂。在簽訂分包合同時(shí)應(yīng)當(dāng)有意識(shí)地約定對(duì)自己有利的糾紛解決管轄機(jī)構(gòu)，并確保爭(zhēng)議解決條款約定合法有效，避免給企業(yè)造成損失。這是合同管理的事中控制措施。

3、做好事后控制。對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后，要及時(shí)搜集有力的證據(jù)，告誡合同履行過(guò)程中的參與人員，保存證據(jù)，嚴(yán)禁出具利于合同項(xiàng)對(duì)方的證據(jù)，依據(jù)法律手段，通過(guò)訴訟、仲裁來(lái)維護(hù)企業(yè)利益。

4、建立工程建設(shè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控制度體系。要做好法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別評(píng)估，對(duì)工程建設(shè)項(xiàng)目業(yè)務(wù)工作流程進(jìn)行詳細(xì)梳理，按照法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、分析、評(píng)估、防范、處理和控制程序進(jìn)行規(guī)范運(yùn)作流程，編制工程項(xiàng)目建設(shè)領(lǐng)域“法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別分析及防范”制度，形成法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、分析、評(píng)估、防范、處理和控制的一整套運(yùn)作流程，嚴(yán)格落實(shí)崗位責(zé)任制，進(jìn)而做到有效的防控化解法律風(fēng)險(xiǎn)。

總之，建設(shè)工程分包合同的法律風(fēng)險(xiǎn)是很容易發(fā)生的，風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后給企業(yè)造成的損失也是很沉重的。通過(guò)我們這些年的風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)踐證明，只要我們分包時(shí)選擇適格分包人，依法簽訂分包合同，嚴(yán)格履行規(guī)章制度，健全法律風(fēng)險(xiǎn)防控制度體系，工程分包合同的法律風(fēng)險(xiǎn)就可以做到有效的預(yù)防和控制。

參考文獻(xiàn)：

[1]《中華人秘共和國(guó)建筑法》.

[2]《中華人秘共和國(guó)合同法》.

[3]《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》.

（作者單位：撫順石化工程建設(shè)有限公司）