王志遠(yuǎn)

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)時代的到來，如何有效防治計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪尤其是網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪，成為了社會治理面臨的一個較為突出的問題。網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性與知識產(chǎn)權(quán)的非物質(zhì)性緊密結(jié)合，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下原本脆弱的知識產(chǎn)權(quán)更加容易受到侵害，這給傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)體系帶來了新的挑戰(zhàn)。與此同時，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下行為人的犯罪成本降低而收益擴(kuò)大，對權(quán)利人造成的損害也進(jìn)一步擴(kuò)大。因此近年來“如何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)時代下知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)所面臨的挑戰(zhàn)”成為了理論界和司法實務(wù)界普遍比較關(guān)注的話題之一。

一、前提：回歸知識產(chǎn)權(quán)犯罪的本質(zhì)思考

當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪制裁主要面臨著實踐與理論的雙重挑戰(zhàn)，這兩方面的挑戰(zhàn)促使我們反思將研究視角回歸知識產(chǎn)權(quán)犯罪本質(zhì)的必要性。從司法實踐層面來看，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認(rèn)定主要面臨著以下兩個方面的困難：一是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為方式帶來挑戰(zhàn)；二是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)犯罪危害后果認(rèn)定帶來困難。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給把握知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為方式帶來挑戰(zhàn)，在侵犯著作權(quán)犯罪中體現(xiàn)的最為明顯。隨著我國網(wǎng)絡(luò)游戲市場的急劇擴(kuò)張和用戶數(shù)量的快速增加，與此相伴興起的是網(wǎng)絡(luò)游戲外掛產(chǎn)業(yè)，盡管相關(guān)部門多次出臺了要求嚴(yán)厲打擊“外掛”產(chǎn)業(yè)的通知文件，但收效甚微。由于司法實務(wù)界和學(xué)術(shù)界對“外掛”的性質(zhì)認(rèn)定并不統(tǒng)一，實務(wù)部門往往為了追求審理結(jié)果的“穩(wěn)定性”，舍棄侵犯著作權(quán)犯罪而適用非法經(jīng)營罪予以規(guī)制?！巴鈷臁钡挠⑽拿Q是 plug-in，原是指一種能增強(qiáng)功能的軟件，即通過修改服務(wù)器端程序、客戶端程序和修改客戶端程序與服務(wù)器端程序之間傳送的數(shù)據(jù)的方法作弊，以增強(qiáng)游戲的效果。(1)參見于同志：《網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”的認(rèn)定與處罰》，載《政法論叢》2008年第6期。困擾實務(wù)界的問題正是這里的“修改作弊”的行為是否屬于侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”行為？以“007外掛軟件案”(2)參見羅鵬飛：《擅自制作網(wǎng)游外掛出售牟利如何定性——北京一中院判決談文明等非法經(jīng)營案》，載《人民法院報》2008年3月6日。為例，被告人談某等人未經(jīng)版權(quán)人許可私自開發(fā)了一種能夠使得用戶在游戲升級過關(guān)中取得優(yōu)勢地位的軟件，并在網(wǎng)絡(luò)上大量銷售以牟取暴利。審理法院認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)指控的罪名并不適當(dāng)，理由是行為人調(diào)取并修改原始數(shù)據(jù)的行為并不符合侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”行為要求，因此最終將被告人的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。有學(xué)者對此提出質(zhì)疑：在外掛的開發(fā)過程中，盡管游戲外掛的開發(fā)使用了許多高端技術(shù)，外掛本身具有一定的技術(shù)含量，但從本質(zhì)上看，外掛是行為人在未經(jīng)網(wǎng)游著作權(quán)人許可的情況下，進(jìn)行的破壞他人技術(shù)保護(hù)措施，破譯、調(diào)用他人核心源代碼和復(fù)制利用他人數(shù)據(jù)的行為，這無疑侵犯了他人的著作權(quán)。(3)參見于志剛、陳強(qiáng)：《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲中“外掛”行為的刑法思考》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2009年第1期。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境也給認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)犯罪危害后果帶來困難。一是犯罪數(shù)額的認(rèn)定。以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪為例，當(dāng)前該罪名主要適用于在網(wǎng)絡(luò)交易平臺上大量銷售假冒商品的情形，但由于“刷單”等行為的存在便給犯罪數(shù)額的認(rèn)定制造了困難。在最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例“郭某等假冒注冊商標(biāo)案”(4)參見賀志軍、莫凡浩：《涉“刷單”網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪數(shù)額之推定證明——以最高人民法院第87號指導(dǎo)性案例為切入點》，載《中國刑警學(xué)院學(xué)報》2019年第3期。中，被告人在網(wǎng)絡(luò)平臺上私自銷售假冒的三星手機(jī)非法獲利200余萬元。本案的爭議焦點之一便是被告人存在“刷單”以虛增交易額的行為，犯罪數(shù)額的認(rèn)定是否應(yīng)當(dāng)去除這一部分？如果應(yīng)當(dāng)去除，那如何認(rèn)定去除部分的數(shù)額？這便成為了困擾司法機(jī)關(guān)的難題。二是刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性面臨挑戰(zhàn)。以侵犯著作權(quán)罪為例，根據(jù)當(dāng)前刑法規(guī)定，倘若行為人違法所得數(shù)額未達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量也未滿足“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，但其行為已經(jīng)造成侵權(quán)作品在互聯(lián)網(wǎng)平臺上廣泛傳播和擴(kuò)散，行為人也無法構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。這種行為顯然已經(jīng)嚴(yán)重侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益，嚴(yán)重擾亂了正常的市場競爭秩序，理應(yīng)受到刑事制裁。

從理論研究層面來看，縱觀中國大陸過去十年間對知識產(chǎn)權(quán)犯罪問題的討論，刑法學(xué)界的精力主要集中于以下方面：知識產(chǎn)權(quán)犯罪的性質(zhì)(是否屬于目的犯)、保護(hù)對象的范圍、行為模式、危害后果的判斷標(biāo)準(zhǔn)、刑罰的配置與適用、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任以及知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)理念等具體問題。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪是否屬于目的犯這一問題，當(dāng)前學(xué)界較為一致的認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)犯罪的目的往往具有多樣性，因此不應(yīng)再將“以營利為目的”作為知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主觀要件，否則將會削弱刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性，無法有效發(fā)揮刑法的保障功能。(5)參見龔義年：《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪對傳統(tǒng)刑事法之挑戰(zhàn)及應(yīng)對》，載《科技與法律》2017年第6期。當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者對此提出質(zhì)疑，例如西南科技大學(xué)法學(xué)院的廖勇副教授就曾撰文從刑法謙抑性這一立場對“取消知識產(chǎn)權(quán)犯罪的營利目的限制”這一觀點表達(dá)了不同觀點，參見廖勇：《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的基本理念》，載《民主與法制》2013年第2期。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的保護(hù)對象，學(xué)界已經(jīng)達(dá)成“當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪的保護(hù)對象和范圍過于狹窄，應(yīng)當(dāng)與民事、行政法律規(guī)范中知識產(chǎn)權(quán)的種類、權(quán)利內(nèi)容保持一致”這一共識。(6)參見郭丹、高立忠：《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的刑事法保護(hù)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2006年第3期。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)犯罪的行為模式，較為一致的觀點認(rèn)為傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)犯罪的行為類型已經(jīng)無法涵蓋網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的犯罪行為模式，例如在侵犯著作權(quán)及銷售侵權(quán)復(fù)制品犯罪中，原有的“復(fù)制、發(fā)行”這一行為要件無法涵蓋信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因此司法解釋不得不將網(wǎng)絡(luò)傳播這一犯罪行為解釋進(jìn)“復(fù)制、發(fā)行”的概念范圍內(nèi)。(7)參見于志強(qiáng)：《網(wǎng)絡(luò)空間中著作權(quán)犯罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的反思》，載《中國刑事法雜志》2012年第5期。關(guān)于危害后果的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者指出知識產(chǎn)權(quán)犯罪以違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額等因素來判斷已經(jīng)無法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的特征，因此應(yīng)當(dāng)建立考慮侵權(quán)規(guī)模等因素的多元化判斷標(biāo)準(zhǔn)。(8)參見陰建峰、張勇：《挑戰(zhàn)與應(yīng)對：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪對傳統(tǒng)刑法的影響》，載《法學(xué)雜志》2009年第7期；于志強(qiáng)：《我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪制裁體系檢視與未來建構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2014年第3期；程瑩、孟文玲：《網(wǎng)絡(luò)文化視域下知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)》，載《學(xué)術(shù)探索》2018年第7期。也有學(xué)者認(rèn)為仍然應(yīng)當(dāng)以銷售數(shù)額作為判斷知識產(chǎn)權(quán)犯罪的構(gòu)成要件要素，理由在于其具有客觀性和可量化性，而且在一定程度上可以直觀的反映某種行為的社會危害性。(9)參見李蘭英、高揚捷等：《知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的理論與實踐》，法律出版社2018年版，第185頁。關(guān)于刑罰的配置與適用，較為一致的觀點是應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步提升罰金刑的適用范圍和金額，并且增加資格刑的適用。(10)參見程瑩、孟文玲：《網(wǎng)絡(luò)文化視域下知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)》，載《學(xué)術(shù)探索》2018年第7期。宏觀上關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)理念，有學(xué)者提出當(dāng)前我國刑法對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不足，應(yīng)當(dāng)從刑事政策上尋找根本原因，即由“適度保護(hù)”轉(zhuǎn)向“平等保護(hù)”的立場之上。(11)參見于志強(qiáng)：《我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪制裁體系檢視與未來建構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2014年第3期。應(yīng)該說，對我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪制裁體系所面臨的實際問題，已有研究成果的關(guān)照是全面的，所思、所議也不乏建設(shè)性。

然而，無論是網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為構(gòu)成要件帶來的挑戰(zhàn)，還是對危害后果的判斷標(biāo)準(zhǔn)造成的認(rèn)定難題，抑或是對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的保護(hù)對象和范圍帶來的突破，實質(zhì)上都是對知識產(chǎn)權(quán)犯罪圈的重新劃定。因此如果只是將研究視角置于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的犯罪構(gòu)成內(nèi)部，或者單純的從網(wǎng)絡(luò)犯罪這一角度出發(fā)進(jìn)行探討，進(jìn)而采取一種“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的對策式研究范式，尤其是缺少對知識產(chǎn)權(quán)犯罪所保護(hù)的法益以及其規(guī)范保護(hù)目的的系統(tǒng)性檢視，就會出現(xiàn)遺漏本該納入刑事懲罰的行為或過度擴(kuò)張侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪名適用范圍的亂象。

回顧我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的研究現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為立法者對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的制裁體系缺少一貫性的規(guī)范構(gòu)想，而這正是深刻檢討所面臨的問題，也是妥當(dāng)提出有效的解決方案之關(guān)鍵所在。無論是立法者還是法學(xué)研究者，如果脫離了目的理性思考，或者缺乏合理的目的理性構(gòu)想，都將無法保證其所構(gòu)建的“制度性存在物”的積極實踐效果。實際上，我國學(xué)者對此已經(jīng)有所認(rèn)識，例如寇占奎教授明確指出，當(dāng)前將我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪置于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪一章，淡化了知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，應(yīng)當(dāng)在歸類問題上充分體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)本位，將侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪從第三章犯罪分離出來。(12)參見寇占奎、路紅兵：《我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪體系的反思與重構(gòu)》，載《河北師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2014年第6期。這實際上就是一種罪質(zhì)層面的思考。

二、檢視：現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪質(zhì)觀

知識產(chǎn)權(quán)是與人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)并列的一種重要的私權(quán)利，其內(nèi)容與外延是豐富而復(fù)雜的。當(dāng)前學(xué)界較為流行的觀點認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是基于創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標(biāo)記依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱。(13)參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第6頁。知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者普遍將其視為一種特殊的民事權(quán)利(私權(quán)利)，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性要求對知識產(chǎn)權(quán)這類專有權(quán)利應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)?、公正的保護(hù)，避免私法保護(hù)不足與私法過度保護(hù)兩種極端。(14)參見馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法(第三版)》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第9頁。

刑法學(xué)界有學(xué)者基于以上原理認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性不僅是知識產(chǎn)權(quán)法律體系的基點，同樣也是建立知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事制裁體系的著眼點，并且進(jìn)一步指出我國傳統(tǒng)的將以國家利益、社會利益為中心展開的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)體系，忽視知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的個人利益，因此應(yīng)當(dāng)將其單獨成立一個章節(jié)。(15)同③。筆者對此持有疑問。在本文看來，盡管我國現(xiàn)行刑法將知識產(chǎn)權(quán)犯罪作為一節(jié)置于破壞社會主義市場秩序罪之下，但從其罪名設(shè)置、規(guī)制的行為對象以及危害后果的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審視便不難得出與論者論斷恰恰相反的結(jié)論，即我國立法者實際上并未突破“知識產(chǎn)權(quán)犯罪最終侵犯的是權(quán)利人對此所享有的財產(chǎn)權(quán)”這一觀點的桎梏，實質(zhì)上仍然將知識產(chǎn)權(quán)犯罪作為侵犯財產(chǎn)犯罪的一種特殊行為進(jìn)行處理，從而過度的將焦點置于權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)益之上，忽略了行為對市場秩序尤其是競爭秩序所造成的危害。筆者將以上立法出現(xiàn)的“怪象”概括為形式與實質(zhì)之間的“錯位”，具體來講就是立法者形式上將知識產(chǎn)權(quán)犯罪視為不同于一般財產(chǎn)犯罪的擾亂市場秩序的行為，實質(zhì)上在對具體罪名的構(gòu)成要件設(shè)置時卻將其置于侵犯財產(chǎn)犯罪的視野之下。

首先，從罪名的設(shè)置和保護(hù)對象的范圍上來看，我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪體系實際上僅僅保護(hù)商標(biāo)、著作權(quán)、專利和商業(yè)秘密這四種權(quán)利，這也是多數(shù)學(xué)者詬病我國刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍過于狹窄的直接原因。知識產(chǎn)權(quán)具有無形性，這一特征也正是其區(qū)別于一切有形財產(chǎn)及以此為對象產(chǎn)生的權(quán)利之所在，因此，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者常常強(qiáng)調(diào)應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)本身與權(quán)力載體，因為知識產(chǎn)權(quán)雖然是無形的，但其總是要通過一定的客觀形式展示出來，即物質(zhì)化的載體，知識產(chǎn)權(quán)的價值屬性也正是以此表現(xiàn)出來的。

這里的“物質(zhì)化載體”則主要是指的有形財產(chǎn)，以著作權(quán)為例，著作權(quán)是指作者或其他權(quán)利人對其創(chuàng)作的作品依法享有的權(quán)利，權(quán)利內(nèi)容具體包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩大部分，人身權(quán)主要是指作者對其創(chuàng)作的作品享有的非財產(chǎn)性的權(quán)利，例如發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)等；財產(chǎn)權(quán)則主要包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)等。著作權(quán)的物質(zhì)載體則主要是指作品(客體)所展現(xiàn)出來的形式，包括書籍、照片、電影光盤、美術(shù)作品、工程設(shè)計圖等圖形作品或模型以及建筑物等。《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)對象是著作權(quán)權(quán)利本身，具體包括權(quán)利人的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)以及美術(shù)作品的署名權(quán)，而第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的保護(hù)對象直接指向的是承載著作權(quán)的物質(zhì)載體。再以商標(biāo)權(quán)為例，《刑法》第213條假冒注冊商標(biāo)罪的保護(hù)對象是商標(biāo)專用權(quán)，而《刑法》第214條銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的保護(hù)對象則直接指向承載商標(biāo)權(quán)的商品本身。由此不難看出，我國刑法在知識產(chǎn)權(quán)犯罪一節(jié)中不僅設(shè)置了針對知識產(chǎn)權(quán)物質(zhì)載體的罪名(還包括《刑法》第215條的非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪)，而且在保護(hù)的具體權(quán)利內(nèi)容上也更加偏重于與財產(chǎn)權(quán)有關(guān)的權(quán)利，或者是說與能夠為權(quán)利人創(chuàng)造財富密切相關(guān)的權(quán)利內(nèi)容。這一點較為集中的體現(xiàn)在侵犯著作權(quán)罪所保護(hù)的人身權(quán)利僅限于美術(shù)作品的署名權(quán)(即部分署名權(quán))，保護(hù)的重心則放在了能夠為權(quán)利人帶來大量財富的復(fù)制、發(fā)行權(quán)上。因此，與其說是我國刑法忽視了對知識產(chǎn)權(quán)人私權(quán)利的保護(hù)，不如說是現(xiàn)行體系過分注重財產(chǎn)權(quán)的維護(hù)而輕視了對權(quán)利人人身權(quán)的保護(hù)，后者顯然更為恰當(dāng)。

其次，從危害后果的判斷標(biāo)準(zhǔn)來看，我國刑法“唯數(shù)額論”的單一判斷標(biāo)準(zhǔn)正是過分注重權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)利的進(jìn)一步表現(xiàn)。已有研究表明，這種單一的判斷標(biāo)準(zhǔn)不利于互聯(lián)網(wǎng)時代下對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認(rèn)定與打擊，例如有學(xué)者一針見血的指出危害結(jié)果的評價是擺在知識產(chǎn)權(quán)犯罪網(wǎng)絡(luò)異化后的難題之一，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)犯罪基于物質(zhì)載體有形性和權(quán)利的財產(chǎn)屬性所作出的以侵權(quán)物質(zhì)載體的數(shù)量、違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額為核心的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也產(chǎn)生了一定程度上的異化。(16)參見于志強(qiáng)：《我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪制裁體系檢視與未來建構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2014年第3期。筆者贊同論者的上述結(jié)論，但對其論據(jù)的合理性存有疑問：難道僅僅是因為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下通過知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為獲得收益的方式更加多元化？還是因為合法財產(chǎn)與違法所得之間的界限愈加模糊導(dǎo)致傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)操作上的難題？筆者以為上述論證還只停留在現(xiàn)象的表面，而忽略了“異化”的癥結(jié)在于立法者實際上并未將知識產(chǎn)權(quán)犯罪作為侵犯市場秩序犯罪來對待，而是將視角集中在知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性尤其是財產(chǎn)權(quán)屬性之上。無論是違法所得還是非法經(jīng)營收入，實際上都是為了使得行為人不得因其侵權(quán)行為獲得利益，從而避免受害人因此喪失原本應(yīng)當(dāng)由其享受的財產(chǎn)性利益。盡管立法者也將情節(jié)嚴(yán)重作為危害后果的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但司法解釋在對“情節(jié)”進(jìn)行解釋時也無一例外的將其判斷最終歸結(jié)于數(shù)額或數(shù)量的認(rèn)定之上。不少學(xué)者所提倡的將“網(wǎng)頁瀏覽量”“下載次數(shù)”“點擊次數(shù)”等作為知識產(chǎn)權(quán)犯罪危害性的判斷因素，實質(zhì)上也正是為“侵犯市場秩序尤其是競爭秩序”這一危害后果提供更加具體、清晰的判斷資料和標(biāo)準(zhǔn)，將原有只重視財產(chǎn)結(jié)果的一元化危害程度判斷標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變?yōu)椤柏敭a(chǎn)結(jié)果+秩序損害”的綜合標(biāo)準(zhǔn)。

三、競爭秩序：知識產(chǎn)權(quán)犯罪罪質(zhì)的應(yīng)然把握

(一)知識產(chǎn)權(quán)犯罪制裁體系的價值取向

從理論上看，在刑事法律中保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)一般是基于以下兩種理論：一是保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)；二是維護(hù)競爭秩序。(17)參見田宏杰：《論我國知識產(chǎn)權(quán)的刑事法律保護(hù)》，載《中國法學(xué)》2003年第3期。在價值取向上的不同側(cè)重決定了知識產(chǎn)權(quán)刑事立法上的差異。以美國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的刑事立法規(guī)定為例，根據(jù)美國的《假冒商標(biāo)法》等立法規(guī)定，區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)犯罪危害程度的標(biāo)準(zhǔn)在于侵權(quán)行為對權(quán)利人專有權(quán)侵害的嚴(yán)重性程度，即以侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量和零售價值為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，因此可以據(jù)此推斷出美國的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)體系是建立在保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)這一立場之上的。于是根據(jù)我國現(xiàn)行的刑事立法規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為我國的刑事立法偏重于對市場競爭秩序的維護(hù)，只有危害了社會主義市場競爭秩序的侵權(quán)行為才能夠納入到刑事處罰范圍內(nèi)。(18)參見田宏杰：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的幾個疑難問題研究》，載《法商研究》2010年第2期。筆者對此結(jié)論表示質(zhì)疑：正如前文所述，實際上論者所關(guān)注到的只是表面現(xiàn)象，即僅僅以知識產(chǎn)權(quán)犯罪所處的章節(jié)為判斷依據(jù)，忽視了蘊含在具體的各種知識產(chǎn)權(quán)犯罪構(gòu)成要件之中的立法者的價值取向，從而理所應(yīng)當(dāng)?shù)卣J(rèn)為我國的知識產(chǎn)權(quán)犯罪實際上保護(hù)的主要是競爭秩序，進(jìn)而提出我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的價值理念應(yīng)當(dāng)適時轉(zhuǎn)變?yōu)橐员Ｗo(hù)個人權(quán)利為中心，并以此為基礎(chǔ)對我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪的具體構(gòu)成要件進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。根據(jù)我國刑法規(guī)定，區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)犯罪危害程度的標(biāo)準(zhǔn)主要是違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額以及侵權(quán)制品的數(shù)量，這一點與美國的立法規(guī)定并無實質(zhì)差別，那為何論者會得出前者注重保護(hù)的私人財產(chǎn)權(quán)而后者注重的是維護(hù)市場競爭秩序這一結(jié)論呢？這顯然是缺乏依據(jù)和違背正常邏輯的。

對價值取向的不同側(cè)重還會影響到知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的權(quán)利范圍。已有研究表明我國學(xué)界一致認(rèn)為當(dāng)前阻礙我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪治理不力的重要因素在于我國刑法保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)種類、權(quán)利內(nèi)容小于或少于《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《專利法》《反不正當(dāng)競爭法》等民事或行政法律法規(guī)所規(guī)定的范圍。筆者對這一結(jié)論同樣存在疑問：難道說民事侵權(quán)行為或者行政違法行為必然會成為刑法所要規(guī)制的對象嗎？答案顯然是否定的，因為刑法中存在著大量行政犯，行政違法行為并非必然會構(gòu)成刑事犯罪，也并非所有違反國家行政或民事管理規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，只要具備“情節(jié)嚴(yán)重”這一要件就會構(gòu)成犯罪。由于民事法律、行政法與刑法在立法目的和價值追求方面均存在較大差異，民事侵權(quán)、行政違法與刑事違法之間并不存在必然的因果聯(lián)系。

刑法的補(bǔ)充性并不能否定其獨立性，其是規(guī)定犯罪與刑罰的法律規(guī)范，制裁手段也是最為嚴(yán)厲的。刑法的目的在于打擊犯罪和保障人權(quán)，與民事法律恢復(fù)受侵害的狀態(tài)和補(bǔ)償?shù)哪康?、行政法調(diào)控行政管理行為和追求效率的目的不同，因此決定了罪刑法定原則和意思自治原則、比例原則分別是三種法律體系的基本原則。三種法律各有其立法目的和原則，斷然的一律與民事或行政法律法規(guī)保持一致會導(dǎo)致刑法獨立性的喪失，也不符合刑法的價值追求。刑法中一些概念的內(nèi)涵和外延與民事法、行政法中的概念也并不相同，例如有學(xué)者強(qiáng)調(diào)刑法中的“信用卡”與行政法中的“信用卡”范圍并不一致，中國人民銀行發(fā)布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》中規(guī)定，銀行卡分為兩種即信用卡和借記卡，而司法解釋采用的“信用卡”概念實際是行政法中的銀行卡概念。(19)參見涂龍科：《論經(jīng)濟(jì)刑法解釋的獨立性》，載《政治與法律》2011年第5期。

2018 年地方各級人民法院共新收和審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件283414件和273945件，新收和審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)行政一審案件13545件和9786件。(20)參見最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭：《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況(2018年)》，人民法院出版社2019年版，第3-4頁。與前文所列舉的刑事案件的數(shù)據(jù)對比便不難發(fā)現(xiàn)，對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為現(xiàn)階段更多依靠的是民事法律、行政法律等手段予以規(guī)制的。正如有學(xué)者指出，我國當(dāng)前通過民事法律、行政法律和刑事法律對知識產(chǎn)權(quán)的分層保護(hù)、逐級遞增、由弱到強(qiáng)“三位一體”的保護(hù)機(jī)制并不違背TRIPS的相關(guān)規(guī)定，而將民事侵權(quán)行為、行政違法行為一律納入到刑事制裁體系違背了TRIPS的規(guī)定，其初哀是希望成員國將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件盡量劃入民事和行政制裁體系之內(nèi)。(21)參見張心向：《我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)現(xiàn)象反思》，載《南開學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第4期。另外將目光移至域外立法實踐，也不難發(fā)現(xiàn)很多國家知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的權(quán)利范圍與民事、行政法律法規(guī)的種類范圍并非一致，例如美國立法對商標(biāo)權(quán)的刑事保護(hù)也只規(guī)定了假冒商標(biāo)罪，對于其他的侵權(quán)行為一般并不納入刑事程序，而是通過民事保護(hù)實現(xiàn)對權(quán)力人的救濟(jì)。但需要注意的是，筆者并不否認(rèn)我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)體系的范圍存在問題，而是反對盲目提倡刑事擴(kuò)張。

筆者認(rèn)為，我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪制裁體系應(yīng)當(dāng)堅持以維護(hù)市場競爭秩序為出發(fā)點，理由是既然立法者將知識產(chǎn)權(quán)犯罪單獨成節(jié)放置于破壞社會主義市場秩序犯罪一章之下，那么社會主義市場秩序就當(dāng)然的成為了打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益內(nèi)容，但由于社會主義市場秩序這個概念既模糊又抽象，違背了刑法的明確性原則，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)一步細(xì)化。在經(jīng)濟(jì)刑法中，如果說金融犯罪刑法規(guī)范的價值目標(biāo)是維持金融秩序，知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑法規(guī)范的價值目標(biāo)就是維持知識產(chǎn)權(quán)秩序。(22)參見謝炎：《知識產(chǎn)權(quán)刑法法益分析》，載《北方法學(xué)》2017年第4期。進(jìn)一步而言，現(xiàn)代社會下的知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人參與市場競爭最為有利的“武器”，是其在競爭中具有優(yōu)勢的集中體現(xiàn)，因此這里的“知識產(chǎn)權(quán)秩序”可以細(xì)化為“市場競爭秩序”。有論者對此提出了質(zhì)疑：過分的強(qiáng)調(diào)“超個人”的集體法益，而忽視了對權(quán)利人個人利益的保護(hù)，知識產(chǎn)權(quán)犯罪首先侵犯的是權(quán)利人的利益，其次才是國家的管理制度，進(jìn)而才是知識產(chǎn)權(quán)秩序。(23)參見寇占奎、路紅兵：《我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪體系的反思與重構(gòu)》，載《河北師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2014年第6期。事實上，承認(rèn)打 擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪保護(hù)法益的“超個人”屬性并非否認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身，這正是以保護(hù)權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益、維持其競爭優(yōu)勢為出發(fā)點所得出的結(jié)論。如果進(jìn)一步追問為什么要保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)秩序，最終還會落腳在知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性之上，但并不能因此直接否認(rèn)掉知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的維持秩序這一價值目標(biāo)。日本學(xué)者西原春夫曾提出：“妨害國家利益或社會利益的不良行為如果作為刑罰法規(guī)的對象，也應(yīng)當(dāng)以國民的欲求為基礎(chǔ)而不是以國家或社會欲求為基礎(chǔ)。刑罰是為了保護(hù)國民的利益而存在就應(yīng)當(dāng)考慮把公共利益還原為個人的法益，否則處罰的范圍就有擴(kuò)大的趨勢”。(24)[日]西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)(增補(bǔ)版)》，顧肖榮等譯，法律出版社2017年版，第146-147頁。因此知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客體應(yīng)當(dāng)是市場競爭秩序，犯罪對象則是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身。

(二)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)范保護(hù)目的

既然打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪重點保護(hù)的是市場競爭秩序，那這種秩序就必然能夠還原為個人的法益，否則知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的范圍就超出了國民的正常欲求。

從知識產(chǎn)權(quán)誕生與演進(jìn)的歷史進(jìn)程中可以看出知識產(chǎn)權(quán)制度的創(chuàng)設(shè)就是為了保護(hù)權(quán)利人的市場利益，即權(quán)利人參與市場競爭或?qū)⒁獏⑴c時所具有他人并不享有的競爭優(yōu)勢。以著作權(quán)為例，著作權(quán)制度產(chǎn)生是以造紙術(shù)和印刷術(shù)為核心的技術(shù)手段在全世界范圍內(nèi)的傳播，導(dǎo)致作者的作品有機(jī)會廣泛出版?zhèn)鞑榍疤岬?。?5世紀(jì)前期羅馬教皇、法國國王和英國國王都先后頒布過保護(hù)印刷商印刷特權(quán)的法令，英國還批準(zhǔn)成立了專門出版書籍的公司，其他企業(yè)、私人不允許未經(jīng)特許擅自出版他人作品，可以看出這一階段著作權(quán)制度實際上主要是用來保護(hù)出版商的合法權(quán)益。18世紀(jì)初英國頒布的《安娜女王法》則規(guī)定了作者是享有著作權(quán)的主體，尤其是強(qiáng)調(diào)保護(hù)作者享有的與市場利益息息相關(guān)的復(fù)制發(fā)行權(quán)。(25)參見馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法(第3版)》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第60頁。伴隨著后期作品傳播手段的不斷更新，“作品”競爭的市場也得到有效擴(kuò)展，為保護(hù)作者在市場競爭中憑借“作品”這一優(yōu)勢所享有的財產(chǎn)性或人身性利益，“廣播權(quán)”、“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”隨之出現(xiàn)在各國法律規(guī)定之中。同時知識產(chǎn)權(quán)的國際開放性與互動性不斷提升，為防止權(quán)利人的市場利益遭受不法侵害，“翻譯權(quán)”也被逐漸納入到各國著作權(quán)權(quán)利體系之中。

當(dāng)前我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系已經(jīng)基本確立，市場經(jīng)濟(jì)在資源配置中起決定性作用。市場主體若想在激烈的市場競爭環(huán)境中謀求一席之地，就必須對產(chǎn)品、生產(chǎn)技術(shù)、管理方式等進(jìn)行革新，擴(kuò)大自身的競爭優(yōu)勢，尤其是伴隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)時代的到來，創(chuàng)新便成為了一切發(fā)展的動力，而作為創(chuàng)新發(fā)展的重要載體，知識產(chǎn)權(quán)逐漸成為了市場競爭主體尤其是企業(yè)的核心資產(chǎn)。企業(yè)等主體通過獲得版權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)以及商業(yè)秘密的使用實現(xiàn)在市場競爭中獲得優(yōu)勢地位的目標(biāo)，進(jìn)而獲得財富、創(chuàng)造價值。以華為與中興兩家互聯(lián)網(wǎng)手機(jī)公司的2014年專利之戰(zhàn)為例，華為在全球多地起訴中興公司侵犯其研發(fā)的第四代通信系統(tǒng)專利，并且未經(jīng)授權(quán)在其商品上使用其已經(jīng)注冊的商標(biāo)。實際上近年來類似科技公司之間的專利糾紛數(shù)不勝數(shù)，曾經(jīng)在全國掀起巨大反響的王老吉與加多寶公司商標(biāo)權(quán)糾紛一案，事實上爭搶的都是專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)背后所代表的一種權(quán)利，而這種權(quán)利恰恰是能夠為權(quán)利人帶來巨額利潤的，并使其在市場競爭中占據(jù)主動地位的不可或缺的優(yōu)勢。

從筆者搜集到的侵犯著作權(quán)犯罪的典型案例來看，行為人的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為多是集中體現(xiàn)為以下三種類型：一是網(wǎng)絡(luò)游戲私服的提供者未經(jīng)許可復(fù)制發(fā)行他人游戲軟件的；二是行為人未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過網(wǎng)絡(luò)平臺提供小說、視頻、音樂等瀏覽、閱讀、下載等服務(wù)的；三是未經(jīng)權(quán)利人許可，私自開發(fā)用于使他人正常使用正版軟件的程序的。(26)以上歸類的代表性案例分別為：(2012)深中法知刑終字第35號“燕亞航侵犯著作權(quán)案”、(2013)普刑(知)初字第11號“張俊雄侵犯著作權(quán)案”、(2015)深中法知刑終字第133號“袁某某等侵犯著作權(quán)案”。行為人的以上行為不僅會分流著作權(quán)人的用戶，影響著作權(quán)人財產(chǎn)權(quán)的順利實現(xiàn)，而且損害了權(quán)利人因知識創(chuàng)新等享有的在市場競爭中原有的競爭優(yōu)勢，消解了知識產(chǎn)權(quán)本身存在的市場價值，是對市場競爭秩序的嚴(yán)重破壞。以最高人民法院公布的2014年十大知識產(chǎn)權(quán)案件之一“思路網(wǎng)侵犯著作權(quán)罪”一案(27)參見(2014)一中刑終字第 2516 號。為例，審理法院認(rèn)為被告人所經(jīng)營的“思路網(wǎng)”表面上是介紹電影技術(shù)和資訊的網(wǎng)站，實際上通過鏈接可以向用戶提供付費下載服務(wù)，其行為侵犯了多家影視公司的電影版權(quán)，吸引了數(shù)量龐大的用戶群，使得這些用戶不再選擇通過正規(guī)途徑觀看電影，進(jìn)一步侵犯了電影制作人、發(fā)行人等權(quán)利人的合法權(quán)利，瓦解了其本應(yīng)享有的市場競爭優(yōu)勢，進(jìn)而嚴(yán)重擾亂了正常的電影放映市場秩序。

具體到專利權(quán)犯罪，我國《專利法》第63條規(guī)定：假冒專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得四倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處二十萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。由此可以看出，權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的財產(chǎn)損失已經(jīng)由行為人承擔(dān)的民事責(zé)任所彌補(bǔ)，除此之外，還需要接受行政部門的沒收與罰款等行政處罰措施，情節(jié)嚴(yán)重的，還需要承擔(dān)刑事責(zé)任。假冒專利罪的保護(hù)對象實際上指向的是專利標(biāo)識權(quán)，問題是為什么刑法要保護(hù)權(quán)利人的標(biāo)識權(quán)呢？這是因為行為人冒用專利標(biāo)識，誤導(dǎo)消費者陷入嚴(yán)重認(rèn)識錯誤，基于對先進(jìn)技術(shù)或外觀新穎產(chǎn)生的信賴而選擇購買這種假冒商品，從而對權(quán)利人的商譽(yù)造成損害，降低了消費者對技術(shù)創(chuàng)新的信賴。因此假冒專利罪所關(guān)注的并非僅僅限于權(quán)利人因假冒行為遭受的財產(chǎn)損失，而是侵權(quán)行為對知識產(chǎn)權(quán)管理制度與以此形成的良好的市場競爭秩序的破壞，其實質(zhì)是為了保護(hù)專利權(quán)人因創(chuàng)新而產(chǎn)生的市場競爭優(yōu)勢，從而保護(hù)權(quán)利人的智力成果，激發(fā)創(chuàng)新的活力。正如有學(xué)者所概括的，這類行為所具有的共同特征是，損害了專利權(quán)人基于專利技術(shù)而享有的市場競爭優(yōu)勢，導(dǎo)致市場利益的減損。(28)參見何鵬：《漫談知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利邊界：缺乏目的性變形的使用權(quán)能》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第6期。

對于侵犯注冊商標(biāo)罪而言，行為人的行為固然侵害了商標(biāo)權(quán)人的專有權(quán)，但商標(biāo)專用權(quán)實際上正是權(quán)利人參與市場競爭的優(yōu)勢所在，實際上是侵害了權(quán)利人由此獲得的應(yīng)有的市場份額和收益，消解了商標(biāo)權(quán)應(yīng)有的財產(chǎn)價值，最終破壞了商標(biāo)權(quán)的管理制度，擾亂了正常的市場競爭秩序。這一點從司法實踐中對“相同商標(biāo)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上也能夠得到印證，即“與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”，這一標(biāo)準(zhǔn)正是立足于“商標(biāo)權(quán)的實質(zhì)是權(quán)利人在市場競爭中享有的優(yōu)勢地位”所提出的。(29)最高人民法院、最高人民檢察院2011年發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第6條對“相同商標(biāo)”的認(rèn)定作出了以下規(guī)定：具有下列情形之一，可以認(rèn)定為“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”：(一)改變注冊商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的；(二)改變注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標(biāo)顯著特征的；(三)改變注冊商標(biāo)顏色的；(四)其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。以陳某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪一案(30)參見周潔：《無實際被假冒對象的銷售假冒注冊商標(biāo)商品行為不宜入罪——以“梅蘭日蘭”商標(biāo)案為例》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期。轉(zhuǎn)引自李蘭英、高揚捷等：《知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的理論與實踐》，法律出版社2018年版，第116頁。為例，盡管權(quán)利人實際上并未使用或授權(quán)他人在行為人銷售的同一種商品上使用，因此市場上并未存在真實對應(yīng)的產(chǎn)品，因此行為人的行為不會對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)，也并未侵害到商標(biāo)所有權(quán)人的實際利益。但是在該案中不容忽視的是行為人的假冒行為侵犯了商標(biāo)權(quán)管理制度，損害了權(quán)利人未來投放市場的潛在競爭優(yōu)勢和未來的市場份額，因此陳某的行為構(gòu)成了侵犯商標(biāo)權(quán)的犯罪。侵犯商業(yè)秘密罪保護(hù)的對象是具有經(jīng)濟(jì)價值的商業(yè)秘密，這類商業(yè)秘密往往涉及到企業(yè)的核心技術(shù)、管理架構(gòu)、客戶資料等直接影響企業(yè)經(jīng)營狀況的因素，我國《反不正當(dāng)競爭法》中也對侵犯商業(yè)秘密的行為予以規(guī)制，不難看出我國對商業(yè)秘密的司法保護(hù)的出發(fā)點也在于其在市場競爭中所發(fā)揮的重要作用。

綜上，至少可以得出一個結(jié)論：我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事制裁體系的價值取向不僅僅在于保護(hù)權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)益，更在于維護(hù)正常的市場競爭秩序，而其背后保護(hù)的是知識產(chǎn)權(quán)給權(quán)利人在市場競爭中帶來的優(yōu)勢地位，這種優(yōu)勢地位則主要表現(xiàn)為權(quán)利人因技術(shù)創(chuàng)新或智力成果所享有的市場競爭利益。因此也可以說，知識產(chǎn)權(quán)犯罪保護(hù)的法益是市場競爭秩序，但其最終的目的是維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人因知識創(chuàng)新等獲得的在市場競爭中具有的優(yōu)勢地位。

四、應(yīng)對：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的突出問題

為了有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)空間下知識產(chǎn)權(quán)犯罪的變異，解決知識產(chǎn)權(quán)犯罪適用過程中的疑難問題，在厘清刑法保護(hù)現(xiàn)狀、找出癥結(jié)所在的基礎(chǔ)上，需要重新審視我國的知識產(chǎn)權(quán)犯罪制裁體系，進(jìn)而將其構(gòu)成要件的設(shè)置和適用回歸到以保護(hù)市場競爭優(yōu)勢和秩序為價值取向的應(yīng)然模式之上。

(一)知識產(chǎn)權(quán)犯罪個罪的具體調(diào)適

從知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的具體類型來看，侵犯商標(biāo)權(quán)的案件數(shù)量占比較大，侵犯著作權(quán)和商業(yè)秘密的案件數(shù)量占據(jù)一定比重，侵犯專利權(quán)的案件數(shù)量占比最小。(31)2018年在地方各級人民法院審結(jié)的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的一審案件中，假冒注冊商標(biāo)罪案件1852件，同比上升9.78% ；銷售假冒注冊商標(biāo)罪案件1724件，同比上升15.39% ；非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪案件305件，同比上升 17.31% ；假冒專利罪案件2件；侵犯著作權(quán)罪案件 136 件，同比下降20%；銷售侵權(quán)復(fù)制品罪案件6件，同比上升50% ；侵犯商業(yè)秘密罪案件 39 件。參見最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭：《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況(2018年)》，人民法院出版社2019年版，第5-6頁。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪罪名分布與以上比重基本一致。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪可以大致分為兩種類型：一是將網(wǎng)絡(luò)作為媒介或者犯罪手段實施的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪；另一種則是將網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)作為行為對象的犯罪，例如侵犯域名專有權(quán)、銷售“私服外掛”等行為。在當(dāng)前實質(zhì)合理主義視野下，罪質(zhì)分析不僅是定罪量刑過程中的不可或缺的環(huán)節(jié)，也是立法者修訂刑法條文時不得不重點考量的因素和主要依據(jù)。因此，為充分發(fā)揮罪質(zhì)的以上功能，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)犯罪的“異化”，下文將針對我國刑法第三章第七節(jié)“知識產(chǎn)權(quán)犯罪”中的具體罪名提出相應(yīng)的調(diào)適措施，詳細(xì)如下：

1.制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲“私服外掛”的行為應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪論處。如前文所述，將制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的行為定性為侵犯著作權(quán)罪面臨的最大障礙是能否將制作、銷售行為視為“復(fù)制發(fā)行”？筆者對此持肯定態(tài)度，理由是無論是研究者還是司法實務(wù)者在對刑法條文進(jìn)行解釋時，必須把握兩個原則：一是遵循罪刑法定的基本原則，不能突破條文本身的文義射程；二是解釋者不宜隨意對刑法條文的含義提出質(zhì)疑，而是應(yīng)當(dāng)盡最大努力合理利用各種解釋方法和技巧得出公正的結(jié)論。因此，在對制作、銷售網(wǎng)游“私服外掛”的行為進(jìn)行定性時，應(yīng)當(dāng)從形式到實質(zhì)做出綜合性的把握，即充分結(jié)合侵犯著作權(quán)罪的罪質(zhì)進(jìn)行分析。就上述“007外掛案”而言，行為人并非直接將正版游戲直接上傳至個人服務(wù)器進(jìn)行傳播，也并未以其他方式直接復(fù)制正版游戲軟件，而是通過修改和調(diào)取部分函數(shù)為用戶提供升級通關(guān)上的便利進(jìn)行牟利。但需要注意的是行為人的修改并銷售的行為是在未經(jīng)權(quán)利人許可的前提下，私自調(diào)取、復(fù)制并進(jìn)一步加工利用游戲運行商的原始數(shù)據(jù)，所謂的“外掛”程序是以復(fù)制網(wǎng)絡(luò)游戲原有程序為基礎(chǔ)的，因此從形式上被告人的行為符合“復(fù)制發(fā)行”的要求。從結(jié)果上來看，毫無疑問的是行為人的上述行為已經(jīng)擾亂了正常的網(wǎng)絡(luò)游戲參與體驗的秩序，降低正常玩家的游戲體驗，最終會減少網(wǎng)絡(luò)游戲的參與用戶數(shù)量，導(dǎo)致游戲運營商的市場份額減少。因此從實質(zhì)上來講，上述行為嚴(yán)重擾亂了正常的市場競爭秩序，損害了權(quán)利人本應(yīng)因為其智力成果獲得的市場競爭利益，因此，筆者認(rèn)為對于嚴(yán)重擾亂市場競爭秩序、損害著作權(quán)人競爭利益的開發(fā)、銷售網(wǎng)游“私服外掛”的行為，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪論處。

2.侵犯著作權(quán)罪的合理適用。重新審視我國著作權(quán)刑法保護(hù)體系，就會發(fā)現(xiàn)在司法實踐中存在著兩種不合理的現(xiàn)象：一是如果行為人不具有營利的目的，即使損害了權(quán)利人的競爭優(yōu)勢，嚴(yán)重擾亂了市場競爭秩序，其行為仍然不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；二是行為人將作者并未公開發(fā)表的作品擅自復(fù)制發(fā)行的，情節(jié)嚴(yán)重的將以侵犯著作權(quán)罪論處。第一種情形的不合理之處在于將營利目的作為侵犯著作權(quán)犯罪的主觀構(gòu)成要件要素，忽略了網(wǎng)絡(luò)時代犯罪目的多元化的現(xiàn)實，會不當(dāng)?shù)南蘅s犯罪圈的成立，造成刑事法網(wǎng)的不周延。行為人是否具有營利目的，并不影響對其侵權(quán)行為性質(zhì)的認(rèn)定，只要其行為形式上符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，客觀上侵害了權(quán)利人的市場競爭優(yōu)勢，擾亂了市場競爭秩序，主觀上具有故意，其行為理應(yīng)構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。第二種情形的不合理之處在于盡管行為人侵害了作者的發(fā)表權(quán)、發(fā)行權(quán)等人身財產(chǎn)權(quán)利，但我國《出版管理條例》第9條明確規(guī)定報紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物應(yīng)當(dāng)由專門的出版單位出版發(fā)行。這也決定了如果僅是未經(jīng)作者允許將他人未公開發(fā)表的作品復(fù)制發(fā)行的行為，并未侵犯我國的出版管理制度，對權(quán)利人造成的損失完全可以通過民事法律解決。況且，在未授予出版單位發(fā)行權(quán)的情形中，作者也并未參與市場競爭之中，何談“競爭優(yōu)勢”？因此，第二種情形應(yīng)當(dāng)作出罪化處理。

3.假冒注冊商標(biāo)罪的保護(hù)對象范圍擴(kuò)大化。根據(jù)刑法條文及相關(guān)司法解釋，侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪中的商標(biāo)僅限于商品商標(biāo)且已經(jīng)注冊的商品商標(biāo)，這一規(guī)定實際上忽視了在市場競爭中存在著商家在經(jīng)營使用過程中已經(jīng)具有一定知名度、區(qū)分度的商品標(biāo)識，這些標(biāo)識常常代表著商家自身良好的聲譽(yù)、口碑，因此使得商家在市場競爭中往往憑此具有一定的優(yōu)勢地位，有著較為穩(wěn)定的客戶來源和收入。但是現(xiàn)行刑事保護(hù)體系并未將其納入保護(hù)范圍之內(nèi)，這意味著即使有人假冒這類未予注冊的知名商標(biāo)，損害了商家的市場競爭優(yōu)勢，導(dǎo)致商家嚴(yán)重受損、市場競爭秩序混亂，也無法得到有效救濟(jì)，顯然并不符合知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法目的。這也是基于我國當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識仍然薄弱、存在著一些知名(或馳名)商標(biāo)使用人怠于注冊現(xiàn)象的現(xiàn)狀所作出的考量，因此對于雖未注冊但經(jīng)過使用產(chǎn)生一定聲譽(yù)、使得商家獲得相對競爭優(yōu)勢的商標(biāo)，我國刑法也應(yīng)予以一定程度上的保護(hù)。此外，我國《商標(biāo)法》第3條規(guī)定，注冊商標(biāo)不僅包括商品商標(biāo)，還包括服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)，后者與前者一樣也具有區(qū)分來源的功能，同樣能夠為商家參與市場競爭獲取競爭優(yōu)勢，理應(yīng)納入到刑法保護(hù)范圍。

(二)危害后果判斷標(biāo)準(zhǔn)的重新設(shè)置

傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間中往往會出現(xiàn)一定程度的變異現(xiàn)象，這種“異化”具體表現(xiàn)為犯罪對象的網(wǎng)絡(luò)變異、犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)變異、犯罪目的的網(wǎng)絡(luò)變異和犯罪結(jié)果的網(wǎng)絡(luò)變異。(32)參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對》，載《中國社會科學(xué)》2010年第3期。已有研究也是多從網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪在犯罪結(jié)果的認(rèn)定上出現(xiàn)“異化”這一角度出發(fā)，得出知識產(chǎn)權(quán)犯罪危害后果不宜再以非法經(jīng)營收入、違法所得等財產(chǎn)計算作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論。(33)參見于志強(qiáng)：《我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪制裁體系檢視與未來建構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2014年第3期。筆者贊同論者的結(jié)論，但對其論據(jù)的合理性存在疑問：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的確存在著難以判斷行為人的收入是否系其犯罪行為帶來的收益這一證明上的難題，要么造成對犯罪人的輕縱要么造成對其定罪量刑上有失公允。但這并不是網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪特有的司法難題，而是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳統(tǒng)犯罪普遍面臨的問題，難以作為對知識產(chǎn)權(quán)犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行修改的有力依據(jù)。按照論者的邏輯，難道為所有以違法所得數(shù)額為危害后果判斷標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)犯罪都要單獨設(shè)置一套在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的犯罪后果判斷標(biāo)準(zhǔn)？答案顯然是否定的。因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)調(diào)整論證的出發(fā)點，從“知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的價值取向是維護(hù)權(quán)利人市場競爭優(yōu)勢、維護(hù)社會主義市場競爭秩序”這一認(rèn)知出發(fā)，也能得出現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)與立法價值取向相違悖，需要對其進(jìn)行調(diào)整的結(jié)論。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的虛擬性和開放性，侵權(quán)行為對權(quán)利人市場競爭優(yōu)勢的損害不再單單體現(xiàn)為物質(zhì)載體的數(shù)量或者非法銷售侵權(quán)的物質(zhì)載體的數(shù)額等財產(chǎn)結(jié)果，而是轉(zhuǎn)化為導(dǎo)致權(quán)利人網(wǎng)絡(luò)用戶量的減少、關(guān)注度的下降等與市場競爭優(yōu)勢密切相關(guān)的損害結(jié)果?；诨ヂ?lián)網(wǎng)的基本定律-梅特卡夫法則(34)參見董曉松等：《中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)及其空間關(guān)聯(lián)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2018年版，第16頁。，網(wǎng)絡(luò)的價值與用戶數(shù)量的平方呈正比，也就是V=K×N2(其中V是一個互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的價值，K是價值系數(shù)，N是客戶數(shù)量)，瀏覽網(wǎng)頁的用戶量越大，互聯(lián)網(wǎng)的價值會隨此呈現(xiàn)指數(shù)型增長。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時代，誰能夠在短時間內(nèi)爭取到最大的用戶量，誰就能夠在激烈的市場競爭中獲得優(yōu)勢。值得注意的是，相關(guān)司法解釋也對此作出了一定調(diào)整，在侵犯著作權(quán)犯罪中將“點擊次數(shù)”、“注冊會員數(shù)量”作為“嚴(yán)重情節(jié)”的構(gòu)成要素之一。(35)《最高人民法院、最高人檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第13項規(guī)定具有下列情形之一的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”：(三)傳播他人作品的實際被點擊數(shù)達(dá)到五萬次以上的；(四)以會員制方式傳播他人作品，注冊會員在1000人以上的。遺憾的是，上述解釋僅僅針對網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的犯罪后果認(rèn)定，因此在未來對知識產(chǎn)權(quán)犯罪立法或司法解釋活動中，應(yīng)當(dāng)將“點擊次數(shù)”、“用戶數(shù)量”、“網(wǎng)頁瀏覽量”等體現(xiàn)權(quán)利人市場競爭優(yōu)勢受到削減的因素，作為“情節(jié)嚴(yán)重”的重要考量因素。

以侵犯商業(yè)秘密罪案件為例，最為困擾司法實踐的就是“權(quán)利人重大損失”這一定量標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，尤其是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下給權(quán)利人造成的損失、違法所得以及商業(yè)秘密自身價值的認(rèn)定，成為了這一類案件定性的關(guān)鍵要素。(36)參見于沖：《網(wǎng)絡(luò)刑法的體系構(gòu)建》，中國法制出版社2016年版，第243頁。筆者以為這里的“重大損失”必須結(jié)合其罪質(zhì)“市場競爭秩序”予以實質(zhì)把握：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條(37)確定《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行；確定《反不正當(dāng)競爭法》第5條、第9條、第14條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定。規(guī)定，計算權(quán)利人的損失主要考慮以下因素：權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的財產(chǎn)損失、侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利潤、商業(yè)秘密的綜合價值。這里需要注意的是，上述三個判斷因素并非并列關(guān)系，而是層層遞進(jìn)的，只有在權(quán)利人遭受的損失無法計算時，才能夠借助侵權(quán)人獲得的利潤進(jìn)行判斷；在前兩個因素都無法確定時，才可以考慮商業(yè)秘密的綜合價值予以認(rèn)定。(38)參見北京市海淀區(qū)人民檢察院：《知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件辦理指南》，中國檢察出版社2018年版，第243頁。所以，司法實踐中主要適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然是權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的財產(chǎn)損失。結(jié)合侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪質(zhì)，在認(rèn)定權(quán)利人財產(chǎn)損失時，應(yīng)當(dāng)著重考慮權(quán)利人的原有市場占有份額是否穩(wěn)定，若能夠證明因為商業(yè)秘密被侵犯導(dǎo)致權(quán)利人市場占有份額明顯下降，這時就可以結(jié)合市場占有率的減少來確定財產(chǎn)損失。