張牧遙

(東南大學 法學院，江蘇南京 211100)

一、問題的提出

在權利本位的社會里，法律模式需要圍繞和服務于權利的法律秩序展開。所以說，權利的法律模式是在微觀層面，以權利的結構和功能等為指導，理解和建構規(guī)范此種權利的合理法律規(guī)范體系及其框架的抽象思維、基本方法與過程。這于地下空間使用權的法律模式建構也概莫能外。

地下空間資源是一種新型國土空間資源，屬于自然資源范疇，其在優(yōu)化空間結構與管理格局，增強地下空間之間以及其與地面建設的有機聯(lián)系，促進地下空間和城市的整體發(fā)展，緩解土地資源壓力等方面意義重大。故而，地下空間使用權已經(jīng)得到普遍承認，并在中央和地方如火如荼地展開法制建設。但從我國目前地下空間開發(fā)的代表性或主要部分(1)由于我國奉行土地的國家所有和集體所有，城市和鄉(xiāng)村地下空間的所有權也許會存在一定差別，但在地下空間使用權上，基本均采物權化模式進行運作、實現(xiàn)，在此意義上，本文對城市和鄉(xiāng)村地下空間使用權暫不作區(qū)分討論。，即城市地下空間的整體法制現(xiàn)狀來看，境況不容樂觀：立法動力上，受國家宏觀政策影響和制約較大，尚無頂層法律支撐，各類立法實踐的形式要件多于內(nèi)容要件，法治文件層級較低，政府或行政主管部門頒布的規(guī)章、政策性文件多于地方性法規(guī)，且同步配套保障實施政策性、規(guī)范性執(zhí)行細則偏少，指導和規(guī)范城市地下空間開發(fā)的國家標準、規(guī)范嚴重滯后于中國城市地下空間的快速發(fā)展，多為較低層次的技術規(guī)范、操作規(guī)程。(2)參見中國巖石力學與工程學會地下空間分會等：《2015中國城市地下空間發(fā)展藍皮書》，同濟大學出版社2016年版，第106-107頁。學術研究方面，自2007 年《物權法》頒布之后，土地空間權問題受到熱烈關注，學界普遍以“建設用地使用權分層設立”展開對地下空間使用權的法律機制探索。此后，絕大多數(shù)學者以此為基礎展開研究，由此形成我國空間權的“分層設立、立體發(fā)展”基本格局。(3)參見陳祥?。骸犊臻g地上權研究》，法律出版社2009年版，第84-85頁。盡管，其間不同觀點論爭依舊，但基本向度并未發(fā)生質(zhì)的改變，統(tǒng)一民法物權化成為當下我國地下空間特許使用權研究與實現(xiàn)的主流性模式，系一內(nèi)部化模式。然而，統(tǒng)一民法物權化模式解釋力與指導力不足，難以適應、兼顧此種權利的公共財產(chǎn)權層面，在維護和實現(xiàn)地下空間公共價值方面相當乏力。實際上，自然資源法一直被置于行政法框架下，并由現(xiàn)代國家基于分配正義立場，通過立法掌控資源利用主導權，制定資源分配、利用、惠益分享規(guī)則，建立富有激勵、體現(xiàn)公平的資源利用秩序，以保障或?qū)崿F(xiàn)資源利用效益和資源分配平等等公共價值。(4)參見陳國棟：《公法權利視角下的城市空間利益爭端及其解決》，載《行政法學研究》2018年第2期。但將公共財產(chǎn)法律關系主要納入民法范疇，參照私法物權模式創(chuàng)立，不僅強化了經(jīng)濟目標，私法技術還對其中必要的公法規(guī)制不斷越位、擠占，“全民所有”之憲法規(guī)范所要求的公共價值被扭曲，效力被持續(xù)消解，終將阻塞自然資源權利的憲法實施路徑。(5)參見張力：《國家所有權遁入私法：路徑與實質(zhì)》，載《法學研究》2016年第4期。司法層面，快速城市化以及土地資源上的多元權益結構催生了空間利益分配問題，立基私法上相鄰關系規(guī)則而展開民事訴訟救濟的傳統(tǒng)、主流機制也已不敷使用。(6)參見陳越峰：《城市空間利益的正當分配》，載《法學研究》2015年第1期。這些問題的深層原因主要是，統(tǒng)一民法物權化模式無法有效適應地下空間使用權的整體公共性價值及個體公共性價值序差特征，從而于目的上導致公共價值的落實困難，于方法上導致其與民法物權理論、規(guī)則的沖突緊張。公共價值的實現(xiàn)和維護歷來并非私法所長。如何因應公共價值體現(xiàn)和遵從公法規(guī)律不僅是地下空間資源特殊性使然，也是地下空間使用權的時代與實踐需要。對此，一種外部化模式是，自外部施加公法限制，將權力疊加于此種權利之上以改變權利的原初結構，以保有和實現(xiàn)公益優(yōu)位基礎上的公益-私益平衡之權利功能。權力與權利的沖突、磨合意味著權利結構的變化，權利結構變化或可引起權利質(zhì)變，權利質(zhì)變則可進一步影響權利的功能。(7)參見陳醇：《權利的結構：以商法為例》，載《法學研究》2010年第4期。在權利結構和功能發(fā)生變化的情境下，權利的法律模式必然需要隨之改變，故有必要從地下空間使用權的結構入手，探究權利的合理法律模式建構。

二、多元使用類型塑造了地下空間使用權的平面結構

地下空間使用的多元化及其類型化，從利用方式視角，靜態(tài)、平面地展現(xiàn)了地下空間利用的時代背景與現(xiàn)實需要，從而塑造出地下空間使用權的形式性平面結構。地下空間的利用及其形態(tài)與人類社會發(fā)展的多元化需要密切相關。這構成地下空間利用的宏觀背景，有學者將之概括為五個方面：其一，人口背景，人口的不斷增加要求生存空間的拓展，地下空間利用潛力巨大；其二，土地資源背景，土地資源相對固定有限的情況下，地下空間利用意義重大；其三，水資源背景，地下空間為大量貯水提供了安全、有效、方便的條件；其四，能源背景，利用地下空間貯存能源，調(diào)節(jié)電力、天然氣等能源供應的峰值負荷是一種有效的節(jié)能手段；其五，環(huán)境背景，在地上生態(tài)環(huán)境容量相對固定有限的情境下，通過利用地下空間來縮小地面利用的機會和范圍，間接起到保護植被等生態(tài)環(huán)境的效果。(8)參見童林旭：《地下空間與城市現(xiàn)代化發(fā)展》，中國建筑工業(yè)出版社2005年版，第8-9頁。解決交通擁擠，節(jié)約土地資源，人防、防災減災、生態(tài)環(huán)境保護等均體現(xiàn)了地下空間利用的現(xiàn)實意義。(9)參見Haim Sandberg.Three-Dimensional Partition and Registration of Subsurface Space,in ISRAEL LAW REVIEW,Vol.37,(2003),p121.同時，這也體現(xiàn)出了地下空間的多用性及其復雜性，除了經(jīng)濟目的的地下空間利用之外，公共目的的利用、生態(tài)環(huán)境保護目的的利用等形式近年來業(yè)已受到普遍重視。

作為一種自然資源，地下空間具有一切自然資源所共有的自然資源學屬性，如稀缺性、公共性、有限性、整體性和地域性、多用性和變動性、社會性和機制性、再生性和不可再生性等，充分認識地下空間的自然資源學屬性和地下空間自身特點，是科學認識、評估、規(guī)劃、利用地下空間資源的理論基礎。(10)參見童林旭：《地下空間與城市現(xiàn)代化發(fā)展》，中國建筑工業(yè)出版社2005年版，第9頁。依此，并結合地下空間的利用目的，基本可將目前的地下空間使用權類型化為四種：其一，生存用地下空間使用權，此類地下空間使用權的目的主要是為保障人的基本生存，其典型代表為地下空間的居住型使用，井洞蝸居、山巖洞穴居住、干旱地區(qū)用于生存用水的地下水窖，我國中西部地區(qū)的地下村落，以及海綿城市地下蓄水等等均體現(xiàn)了這一形式的利用；其二，公共用地下空間使用權，此類地下空間使用權的目的主要是實現(xiàn)某些公共性目的，這一類型在當下的體現(xiàn)最為集中和明顯，其典型代表為地下交通和管廊等公共市政設施；其三，生態(tài)用地下空間使用權，這一種形式在地下空間利用中主要作為一種中介或溝通性形態(tài)與價值為各類地下空間使用權提出了保護生態(tài)環(huán)境這一共同性要求，其典型代表如碳封存制度，它在生態(tài)環(huán)境保護方面意義非常重大。又如，將污水處理、垃圾處理廠等有污染的項目置于地下，不僅可以為城市擴容，還對保護生態(tài)環(huán)境具有極大意義；其四，經(jīng)濟用地下空間使用權，這種利用的目的主要是實現(xiàn)經(jīng)濟利益，其最典型的代表就是地下商業(yè)街。以上四種地下空間利用類型是以往相關研究與實踐未曾充分思考過的。這種類型化方式是學者在研究自然資源利用問題時提出來的一種整合性觀念。(11)參見張牧遙：《自然資源使用權分類新論》，載《內(nèi)蒙古社會科學》2017年第1期。為于保障私益之時，兼顧實現(xiàn)節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境等公共利益，人類的生存需要、公共利用需要、生態(tài)環(huán)境保護需要、經(jīng)濟需要與自然資源的多元屬性必須合致，以形成一種公益-私益平衡之“價值一致”的秩序性對級關系。地下空間使用權則在抽象意義上將這些多樣化的價值需要通過形式有別的利用方式靜態(tài)、平面的展現(xiàn)出來，并首先以一種平面結構對不同價值需要進行聚合，從而保障著這種“價值一致”之對級關系實現(xiàn)的線性連貫。由此，亦可得見，這種分類及其所型塑的地下空間使用權之平面結構，不僅對地下空間利用形態(tài)的合理認知具有重要指導價值，還對地下空間使用權的立體結構認知具有重要的推進作用。

三、權力對權利的疊加型塑了地下空間使用權的立體結構

地下空間使用權的平面結構認知重在闡釋其權利的形式識別問題，為理解和建構其權利的法律模提供了初階指導。它雖未直接觸及權利的實質(zhì)面相，但它間接體現(xiàn)了地下空間使用權上權力對權利的疊加、影響之需要與可能，這是由當下地下空間利用的公益優(yōu)位基礎上之公益-私益平衡這一“價值一致”性目標所決定的。地下空間使用權的立體結構認知則將經(jīng)由這一目標指引的地下空間使用權法律模式建構導向終階，重在闡釋此種權利基于權力的疊加、影響而導致其原初結構的內(nèi)在變化，以及變化后的權利的預期功能實現(xiàn)問題。因而，地下空間使用權上權力對權利的疊加、影響，系于權力對權利的作用及其效果視角，動態(tài)、直接地型塑了地下空間使用權的實質(zhì)性立體結構。

對于生存用地下空間使用權、公共用地下空間使用權、生態(tài)用地下空間使用權這三種類型而言，個體、公眾對地下空間的使用權不僅存在，而且需要國家積極保障，這體現(xiàn)了國家對公民自由權尊重并保障的基本要求，不過“合理利用”資源的公共目的性要求也貫穿始終；在公共用、生態(tài)用地下空間使用權這兩種類型中，民眾的地下空間使用權并未被剝奪，不過出于資源利用的公平和效率目的考慮，需要更多地服從國家的管理要求，或是集中起來由國家代表行使，國家的管控或代表行使與民眾的自由行使之間具有公益-私益平衡的價值一致性。在經(jīng)濟用地下空間使用權場合，權力對權利的疊加、影響更能清晰體現(xiàn)：除了“公共使用”之公法負擔外，也要受到安全、資源節(jié)約、生態(tài)保護等公共利益目的的“公法限制”，國家立法從土地出讓、項目規(guī)劃、建設管理、使用管理等諸多方面進行了干預，提出了管理要求?？梢?，盡管地下空間使用權的類型不同，但每種類型的地下空間使用權上都存在著權力對權利的疊加與影響，從而形成了一種“權力+剩余權利”的立體結構。其中，“權力”具有公共役權的功能目的，是為實現(xiàn)行政目的并可對抗第三人而使私的財產(chǎn)權人承擔某種負擔的公權力或公權利，“剩余權利”則一般認為具有私權利的屬性。(12)參見肖澤晟：《公物的二元產(chǎn)權結構———公共地役權及其設立的視角》，載《浙江學刊》2008年第4期。也就是說，在地下空間使用權的配置過程中，私法主導著初次配置，而公法則主導著再配置，“私法重形式公平，而公法重實質(zhì)公平”(13)李顯冬、高健：《公法與私法在實現(xiàn)社會公平中的角色定位》，載《國家行政學院學報》2007年第3期。。

上述說明，地下空間使用權上權力對權利的疊加、影響還將它型塑成了一種公法與私法交錯并構的格局。生存用地下空間使用權，屬于一類保障人的基本生存的自然性資源權。它作為公民憲法上生存權在自然資源領域的投射首先具有公法性，是人民對國家及公共團體所擁有的公法上的權利，并屬于其中的“公法上的物權”。(14)參見金海統(tǒng)：《資源權論》，法律出版社2009年版，第138-142頁。公共用、生態(tài)環(huán)境用地下空間則具有較為強烈的公共物品屬性，其使用權的公益目的更為直接和重要。公共地下交通設施，以及為了改善生態(tài)環(huán)境而使用地下空間屬于公物利用的范疇，為了公益目的，國家通常代表人民集中管控這些公共物品利用。在日本，通說認為，諸如此類的土地公共使用權是被課以公用負擔的公法權利，它并非民法意義上的不動產(chǎn)權利，它即便不登記在簿，卻也具有對抗第三人的效力。(15)參見肖軍：《城市地下空間利用法律制度研究》，知識產(chǎn)權出版社2008年版，第34-35頁。雖然，一般而言，公民對地下空間進行普通利用的權利在嚴格意義上仍屬公法上自由權的范疇，但其范圍日益隨著地下空間利用需求的擴張被壓縮，其可變性明顯——通過創(chuàng)設產(chǎn)權以實現(xiàn)公共價值功能使這種地下空間使用權具有了財產(chǎn)權的性質(zhì)，屬于物權范疇。不過，這種具有物權內(nèi)容與效力的地下空間使用權卻并非純粹私法意義的物權。為使地下空間利用上的公共需要和個人財產(chǎn)利益保護之間得到平衡，公用負擔的疊加已經(jīng)改變了傳統(tǒng)財產(chǎn)權理論的諸多方面。(16)參見Haim Sandberg.Three-Dimensional Partition and Registration of Subsurface Space,in ISRAEL LAW REVIEW,Vol.37,(2003),p121.如今，于地下空間使用權上疊加權力的作用乃是這種權利的普遍形象，系于私的財產(chǎn)權利之上疊加了權力的作用，并由之形成了一種物權性質(zhì)的公共役權，但這并未導致其剩余權利的全部滅失。這就在地下空間使用權上形成了一種權力包容權利、公益包容私益的現(xiàn)實，以求體現(xiàn)和實現(xiàn)公益優(yōu)位基礎上的公益-私益平衡之權利功能預期，使地下空間使用權的“公共役權+剩余權利”二元立體結構與由此結構所決定的權利屬性及預期功能之間形成緊密一致，以更為準確地導引權利的法律模式建構。

四、權利結構決定了地下空間使用權法律模式的基本范疇及表達維度

(一)地下空間使用權法律模式的基本范疇

在以權利的法律秩序化為目的的法律模式設計里，地下空間使用權的法律模式究應涵攝什么范疇，于權利得到充分保障與有效規(guī)制的視角，即指地下空間使用權的法律模式需要因應權利的結構、屬性、功能和權利間的秩序關系而展開哪些支撐性權利的法律規(guī)范架設。換言之，權利的結構成為塑造權利的法律模式的首要、關鍵因素，地下空間使用權的權利結構決定了其法律模式的基本范疇和表達維度。

地下空間使用權是一種自然資源權利?！白匀毁Y源權利是公民的基本人權，體現(xiàn)了公民與國家之間的關系，是公民對國家的一種生存和發(fā)展的要求權?！?17)金海統(tǒng)：《資源權論》，法律出版社2009年版，第142頁。為了生存而使用地下空間的權利，只要不侵害他人、國家利益，注意節(jié)約資源、保護環(huán)境，該權利即為自由利用權，它甚可對應于德法等國的公物、公產(chǎn)法上可供不特定人自由利用的公物、公產(chǎn)使用權；為發(fā)展而使用地下空間的權利雖一般被認屬于私的財產(chǎn)權，但如今公共使用、生態(tài)保護使用等公益目的之公法負擔已漸趨普遍地疊加其上，使它兼具了強烈的公法色彩。籍此，一方面清晰體現(xiàn)了自然資源使用權的公法性，另一方面也指示，在狹義且嚴格的權利類型視角，可將地下空間使用權大致類型化為自由權與財產(chǎn)權兩種。具體到地下空間使用權的上述四種類型，生存用地下空間使用權具有典型自由權的性質(zhì)。諸如居住用地下室穴、干旱地區(qū)的水窖等形式的地下空間利用就具有較強的人身依附性，而且這種利用是每位個體均可享有的天然權利，不具有排他性，所以這種權利一般不具有財產(chǎn)權的性質(zhì)，也不存在權利配置的需要；在公共用和生態(tài)用地下空間使用權上，個體利用和集體、國家的公共利用，以及生態(tài)環(huán)保等公共目的性利用經(jīng)常會形成交織，不過個體利用需要服從或服務于公共目的實現(xiàn)。同時，這些場合的使用權也具有開放性、非競爭性，以及利用上的外部非經(jīng)濟性特征，所以一般而言也非財產(chǎn)權，因為開放利用實際意味著無產(chǎn)權；經(jīng)濟用地下空間使用權主要直接服務于人類的更好發(fā)展，具有使用上的排他性、可讓與性，因此它具有明顯的財產(chǎn)權性質(zhì)。

但在寬泛與整體意義上，財產(chǎn)權的范圍非常廣泛。在法國法上，政治權利、自由權利也屬于非概括財產(chǎn)權利之列，財產(chǎn)圍繞著人并且深入到人，一切都是財產(chǎn)。(18)參見[法]弗朗索瓦·太雷、菲利普·森勒爾：《法國財產(chǎn)法(上)》，羅結珍譯，中國法制出版社2008年版，第48-50頁。這種重視財產(chǎn)與人格的關聯(lián)之財產(chǎn)權觀念與德國及受其影響的國家對權利的嚴格區(qū)分與狹義理解形成差異。(19)法國財產(chǎn)法抽象出“概括財產(chǎn)”這一概念,并認為概括財產(chǎn)是人格的外部流露,將財產(chǎn)與人格聯(lián)系起來,標志著法國法與相鄰國家之如德國法的一個重大差別。參見[法]弗朗索瓦·太雷、菲利普·森勒爾：《法國財產(chǎn)法(上)》,羅結珍譯，中國法制出版社2008年,第35頁。法國并未像德國一樣將“人格”狹小、嚴格地限縮于民事權利主體意義，而是立足于個人和國家的關系，從更為寬泛、整體視角理解人格作為個體享有自由權、財產(chǎn)權等自然權利的價值。(20)參見曹險峰：《論德國民法中的人、人格與人格權》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第4期。從而使人格的介入消除了“自由權”和“財產(chǎn)權”的疏離，為以財產(chǎn)權涵括自由權的部門法制度設計提供了支持。(21)人格(利益)是自由權和財產(chǎn)權的本質(zhì)，完全可將人格利益解釋為廣義財產(chǎn)，由此形成人格權之一元化進路；作為人格外化的自由權由此被同樣屬于人格外化的財產(chǎn)權所涵攝，使憲法理想與原則被部門法轉(zhuǎn)化與實現(xiàn)。參見薛軍：《人格權的兩種基本理論模式與中國的人格權立法》，載《法商研究》2004年第4期。而且，隨著公物、公產(chǎn)利用范圍和形式的不斷擴大、變化，可得自由利用的公物、公產(chǎn)范圍日益被壓縮，其利用也頻繁地向財產(chǎn)權形式演變。在可供不特定人自由利用的資源上創(chuàng)設產(chǎn)權，以保有和實現(xiàn)公共價值已成為一種普遍現(xiàn)實，如排污許可、碳封存制度等。這些制度創(chuàng)新的共同特征是，使資源物在負擔了公用或其他公益目的之公法負擔的同時，逐漸具有了排他使用的特質(zhì)。在私的財產(chǎn)權上附加公法負擔的情形與此同理。由此，這些權利的原初結構與形態(tài)業(yè)被改變，兼具了公共財產(chǎn)權和私財產(chǎn)權的雙重面相及功能預期，具有了物權的特征。這就為地下空間使用權于財產(chǎn)權范疇之內(nèi)，經(jīng)由“物權”化建構其法律模式奠定了基礎。至于究應如何理解和建構這種權利的法律模式，分以德國和法國為代表而體現(xiàn)出一定差異，但取其所長兼容創(chuàng)新亦有可能。德國借助“修正的民法物權觀念”仍舊將之納入民法物權范疇——通常通過將規(guī)范那些特殊類型財產(chǎn)權的公法規(guī)范理解為民法物權的特別法規(guī)范，并盡量在民法規(guī)范體系內(nèi)架構其法律秩序。代表觀念如“準物權說”(22)代表性研究可參見施啟揚：《民法總則》,三民書局1984年版；崔健遠：《論爭中的漁業(yè)權》,北京大學出版社2006年版；崔健遠《準物權研究》,法律出版社2012年版。、“特別法物權說”(23)我國臺灣地區(qū)的鄭玉波、王澤鑒、謝在全,以及大陸的王利明、孫憲忠等學者均是這一觀念的代表者。，由此形成了統(tǒng)一民法物權化建構徑路。在法國，則將這類特殊類型的使用權納入財產(chǎn)法秩序之中，并在私法與公法共治格局下將那些經(jīng)過對私人財產(chǎn)權征收或限制而形成的財產(chǎn)權利提煉為“公法上的財產(chǎn)權”。對這種“公法上的財產(chǎn)權”的性質(zhì)，法國財產(chǎn)法并未糾結于它是否屬于物權。不過，它被一些學者借助物權理論提煉并稱為公法性物權，并主張“準用”物權法。此種理解與建構方法，實質(zhì)上是立基于地下空間使用權的“公共役權+剩余財產(chǎn)權”二元結構，進行的一種創(chuàng)造?？梢?，這種結構決定并指示了地下空間使用權法律模式的基本范疇和表達維度。

(二)地下空間使用權法律模式的表達維度

在現(xiàn)代社會，地下空間等資源基于維護和實現(xiàn)公益的需要經(jīng)常會被全部征收或部分征收，前者多指對私的地下空間使用權的對價性剝奪，后者則主要指對私的地下空間使用權的部分性、非對價性限制，二者共同的效果是實現(xiàn)私人財產(chǎn)向公共財產(chǎn)的轉(zhuǎn)化。在法律規(guī)范選擇上，“建構于公共財產(chǎn)權概念之上的公共財產(chǎn)法，是這種經(jīng)由私人財產(chǎn)轉(zhuǎn)化而成的公共財產(chǎn)的正當化及其運行規(guī)則”(24)劉劍文、王樺宇：《公共財產(chǎn)權的概念及其法治邏輯》，載《中國社會科學》2014年第8期。。在法律模式建構上，則必須考慮對私人財產(chǎn)向公共財產(chǎn)的轉(zhuǎn)化及之后的持有與控制的法律正當性，并亦考慮為實現(xiàn)這種正當性而以權力對權利進行疊加、影響所型構的權利結構、屬性及其預期功能。因為，這同時決定了此種權利法律模式建構的基本維度。

我國《憲法》第12、13、51、56條共四個條文勾勒出了財產(chǎn)權的秩序體系：保障——限制——剝奪，保障是在私權保護的視角靜態(tài)的保護財產(chǎn)權，限制和剝奪則在動態(tài)視角體現(xiàn)了財產(chǎn)權的社會性、公共性方面，之所以要征收和限制是為維護和實現(xiàn)一定的公共利益。征收和限制雖在對私人財產(chǎn)權的影響方面程度不同，然性質(zhì)相同，即均實現(xiàn)了從私人財產(chǎn)權向公共財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)化。這一轉(zhuǎn)化的結果要么是私人財產(chǎn)被對價性剝奪，要么是私人財產(chǎn)權被非對價性削減，故而這種轉(zhuǎn)化及其之后的持有、控制均成為公法上需要重點關注的問題。當然，在私人財產(chǎn)權被部分削減的情況下，“剩余財產(chǎn)權”仍然可以被納入私法領域進行規(guī)范，“公共役權”部分則需要進入公法規(guī)范范疇?！肮惨蹤嗍菫榱斯怖娑鴱娂佑诘禺a(chǎn)的一種負擔，確定總體利益的要求以及衡量應為其作出的犧牲程度是公法的職責所在。”(25)[法]弗朗索瓦·太雷、菲利普·森勒爾：《法國財產(chǎn)法(上)》，羅結珍譯，中國法制出版社2008年版，第421頁。至此，可將地下空間使用權的法律模式分從兩個維度表達：公共役權部分和剩余財產(chǎn)權部分。對公共役權部分，需要重點關注私人財產(chǎn)權向公共財產(chǎn)權轉(zhuǎn)化的正當性以及之后的持有、控制等過程的分配正義問題；對剩余財產(chǎn)權部分，雖可按照私法規(guī)范建立的法律秩序去運行和實現(xiàn)，但需配合公共役權的目標實現(xiàn)；二者的共同目的是確保和實現(xiàn)地下空間使用權公益優(yōu)位基礎上的公益-私益平衡之預期功能。這兩個維度的實現(xiàn)畢竟屬于一項復雜的立法工程，不可能一蹴而就，需要分層分步建構。

五、權利結構導引下之地下空間使用權法律模式的分層分步建構

在我國，由于深受德國嚴格的物權理論及其民法權利思維的影響，目前對于地下空間及其他自然資源使用權的研究與實現(xiàn)模式，主流觀念接受了統(tǒng)一民法物權化模式，全部交由私法通過物權化模式予以實現(xiàn)。但這種模式無法對介入其中的公權面相與功能做出合理解釋與涵攝，以致這種財產(chǎn)權上之權利和權力間合理關系的建構退進失范：在退的方面，“可能進一步松懈對民法適用所遭受的公權力干涉的憲法約束，疏失對公權力借助私法技術遁入私法、逃避公共義務的憲法規(guī)制，造成民法典本身規(guī)范功能的弱化”(26)張力：《民法典“現(xiàn)實憲法”功能的喪失與憲法實施功能的展開》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第1期。。在進的方面，這種模式容易忽視，或者無法較好實現(xiàn)地下空間資源的公共利用、生態(tài)環(huán)保、公共安全等公共價值。它至少存在如下明顯弊端：地下空間資源具有多重屬性，地下空間使用權的統(tǒng)一民法物權化模式偏重地下空間資源的經(jīng)濟價值，而可能忽視地下空間資源的公共價值。在將區(qū)隔出來的任何一個地下空間進行開發(fā)和利用之時都難免會涉及諸多價值的綜合判斷與實現(xiàn)，在不少情況下，除了著眼于私益的滿足外，還要考慮諸如環(huán)境資源保護等公共價值的實現(xiàn)。這些公共性價值功能無論是在理論還是實踐上，越來越受重視，甚已成為一種更為優(yōu)位的需要?！吧鷳B(tài)優(yōu)先，公共利益優(yōu)先，保障公共安全”已被《城市地下空間開發(fā)利用“十三五”規(guī)劃》上升為一個基本原則。對這些價值與原則，私法的回應與調(diào)適相當有限?！爱敶袊穹ǖ渚幾肴鄙賹τ趥€人和社會公共維度之間的話語空間的關注；僵化的民法權利思維定式缺乏對以公共秩序形式彰顯的法益的構建力和解釋力，忽視了權利運行的公共社會基礎和義務底色?！?27)梅夏英：《民法權利思維的局限與社會公共維度的解釋展開》，載《法學家》2019年第1期。所以，不乏學者尖銳地指出，即使是在自由的財產(chǎn)權模式更為根深蒂固的某些法域，將私有財產(chǎn)權應用到能源與自然資源部門也仍然存在著反對性障礙。(28)參見[英]艾琳·麥克哈格，等：《能源與自然資源中的財產(chǎn)和法律》，胡德勝、魏鐵軍等譯，北京大學出版社2014年版，第4-20頁。此外，統(tǒng)一民法物權化模式在地下空間利用與資源環(huán)境保護的平衡上天生乏力。雖說，近來在民法典編撰背景下，不少學者強調(diào)民法的“綠色化”，并嘗試在合同、物權、侵權等諸多部分努力踐行“綠色”主張，但具體而科學的機制建構在他們自己看來也仍長路漫漫。(29)參見呂忠梅課題組：《“綠色原則”在民法典中的貫徹論綱》，載《中國法學》2018年第1期?！熬G色原則”的“虛置”問題仍難消解。那么，對于地下空間使用權的法律模式究該如何建構？在“公共役權+剩余財產(chǎn)權”二元結構指導下，按照它的兩個表達維度，可仍將“剩余財產(chǎn)權”納入民法物權范疇進行規(guī)范；至于“公共役權”與“剩余財產(chǎn)權”關系的規(guī)范理解與建設，以及“公共役權”的規(guī)范框架建設，則可按如下層次、步驟來完成：第一步，接納“公法性物權”觀念，并進行統(tǒng)一物權規(guī)則的建構，然后完成第二步，即邁向公共役權最低限度法律框架建構。第一步，也即第一層系更為宏觀層面，其目標是為諸如公共役權之類公共財產(chǎn)權在我國現(xiàn)行法范疇內(nèi)，成本最小化地建立一般規(guī)則；第二步，也是第二層系更為微觀層面，其目標是為公共役權在一般規(guī)則指導下建立最低限度的共識性框架。對這二者，大體可以理解為一般法與特別法的關系，前者為一般規(guī)則，后者則為特別規(guī)則并屬于公法規(guī)范的領域。

第一步的實現(xiàn)，需要借助“突破公法與私法的二元架構，以法際整合尋求公共財產(chǎn)權的法域支持的”(30)葉金育：《試論公共財產(chǎn)法視域下的公共財產(chǎn)權》，載《財稅法論叢》2015年第2期。領域法學思維模式?？尚械姆桨甘窃诮邮堋肮ㄎ餀唷庇^念基礎上，提煉出物權一般規(guī)則并作為物權通則，并在該物權通則引領下強調(diào)“公法物權”可以準用民法物權規(guī)范。對此，如下幾點無法避免：第一，物權法如何設定地下空間使用權。從確保物權法體系的安定和立法成本考慮，對于地下空間使用權，應根據(jù)我國物權法的現(xiàn)有權利體系構建其權體系，不宜將地下空間使用權認定為一項單獨的用益物權，而應將它分散、滲入現(xiàn)有用益物權類型之中。(31)參見陳本寒、謝媛：《論物權法上空間權的類型與立法模式》，載《財經(jīng)法學》2018年第3期。第二，正確理解物權法中有關地下空間使用權的規(guī)范和地下空間利用相關管理規(guī)范的關系。對于這一問題，傳統(tǒng)觀念常過分強調(diào)公法與私法的分立，而容易忽視二者的合作?！艾F(xiàn)有民法文件并非純粹私法，而是包含許多涉及人民與國家關系或具有強行性的公法規(guī)范，實際是一種‘綜合法’，物權法尤其如此?！?32)鞏固：《民法典物權編“綠色化”構想》，載《法律科學》2018年第6期。傳統(tǒng)民法立法為追求體系的純粹性、完整性而對新生事物有所排斥，對公法規(guī)制也保持了足夠戒備。故有學者指出，現(xiàn)代民法典編撰，要考慮時代需要，但更應考慮民法的“私法基因”和“體系效益”，因此，對那些民法規(guī)范無法進行體系內(nèi)化的特需性價值及其公的規(guī)制機制可以通過“特別法”形式建立規(guī)則，從而形成公私有別、體系完整、邏輯一致的法律體系。(33)參見蘇永欽：《現(xiàn)代民法典的體系定位與建構規(guī)則——為中華人民共和國民法典工程進一言》，載《交大法學》2001年第1期。這雖值質(zhì)疑，但也啟示我們，對公法與私法的關系應在站在更為高遠的立場去進行認知，這大致相當于在“技術中立”的立場上努力尋找二者之間的最大“通約”規(guī)則。因此，不宜將規(guī)定同類事項的有關私法規(guī)范與公法規(guī)范決然對立起來。故而，在地下空間使用權的屬性認知和法律制度建構上我們應該堅持公私之間“求同存異”；第三，如何“求同存異”？跳出物權法為民法規(guī)范的這種機械、簡單的思維藩籬，將民法物權一般規(guī)則提升至“物權”通則的地位，重視其“制度通約”的功能，從而為有關地下空間使用權的一般物權規(guī)則和特別物權規(guī)則之間的溝通與協(xié)作架設一座橋梁，地下空間使用權“適用”或“準用”物權法規(guī)范的統(tǒng)一行動才有可能。

對于第二步，可行的方案是在第一步的基礎上構建起公共役權最低限度的法律框架。具體而言，應該依據(jù)“公共役權+剩余財產(chǎn)權利”的基本結構，將其中的“公共役權”部分參照民法地役權進行規(guī)范創(chuàng)設。而且，這種創(chuàng)設需要特別重視這種權利取得、持有和處分的正當性及分配正義性，在權利的取得和處分上應嚴格遵循法定主義，并從制度措施上按照法源明確、程序正當和爭訟便利原則推動其規(guī)則體系的建構。從目前中央層面和全國不少地方層面的立法情況來看，雖然已有規(guī)范多屬于行政管理法規(guī)范，尚能滿足公共役權秩序的公法規(guī)范這一形式要求，但在實質(zhì)內(nèi)容上仍然相去甚遠。大體可以將目前我國有關地下空間利用的立法類型化為三種：第一種是“大”“全”“空”式立法，涵攝了基本原則到使用權，以及使用管理等諸多方面，但內(nèi)容比較抽象、空洞，以中央層面的《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》，以及《濟南市城市地下空間開發(fā)利用管理辦法》《?？谑泄灿玫氐叵驴臻g開發(fā)利用管理暫行辦法》等地方立法為代表；第二類主要側重地下空間的規(guī)劃和建設管理，側重政府部門的管理權力與職能，這類立法以《上海市地下空間規(guī)劃建設條例》《南京市城市地下空間開發(fā)利用管理暫行辦法》《杭州市地下空間開發(fā)利用管理辦法》《寧波市地下空間開發(fā)利用管理辦法》《長沙市地下空間開發(fā)利用管理暫行辦法》等立法為代表；(34)均有“使用管理”專章(節(jié))規(guī)定，重在管理而非物權性使用權本身。第三類，對地下空間使用權著重從物權性利用的視角進行了較多規(guī)定，涉及權利的取得、登記、行使、讓與等方面，這類立法以《廣州市地下空間開發(fā)利用管理辦法》《東莞市地下空間開發(fā)利用管理暫行辦法》(35)如廣州的立法中不僅就確權登記作了規(guī)定，還對租售作了專門規(guī)定，東莞立法對確權登記和租售作為第五章作了專章規(guī)定?！短谐鞘械叵驴臻g開發(fā)利用管理辦法》(36)其第三條規(guī)定：“城市地下空間屬于國家所有。開發(fā)利用城市地下空間應當取得地下空間使用權，實行有償、有期限使用，服從統(tǒng)一規(guī)劃管理?！薄段錆h市地下空間開發(fā)利用管理暫行規(guī)定》《廈門市地下空間開發(fā)利用管理辦法》等為代表。這些立法的主要內(nèi)容多為地下空間管理法，不僅比較粗疏，而且，即便有些立法也對地下空間使用權從物權規(guī)律上作出了一些規(guī)定，但對這種公共役權的“物權”屬性關照依然非常不足，其目的不過是在配合實現(xiàn)行政管理基本目標，稍顯周詳?shù)墓惨蹤喾煽蚣芤嗌形唇⑵饋?。如學者指出，現(xiàn)有立法對城市地下空間開發(fā)中公共地役權設立的規(guī)定非常簡略，其基本模式側重對供役地人的限制，卻很少規(guī)定對設立權力的規(guī)制；并且，現(xiàn)有立法比較缺乏公共地役權設立程序的規(guī)定，供役地人程序權利的保障堪憂，公共地役權設定的補償問題也鮮有涉及。(37)參見郭慶珠：《城市地下空間規(guī)劃法治研究》，中國法制出版社2016年版，第148-150頁?！肮惨蹤嗖⒎菃渭兊乃椒üぞ?，體現(xiàn)了國家對地下空間資源的分配與利用進行多重控制以及城市規(guī)劃等公法手段的重要性；在公共役權的設立與行使過程中，如何保證作為利益分配機制的城市規(guī)劃與技術標準的公共性和正當性，以及獲得救濟，也是不可忽略的重要議題?！?38)汪洋：《公共役權在我國土地空間開發(fā)中的運用理論與實踐》，載《江漢論壇》2019年第1期?？梢哉f，上述問題的消解將是一項復雜的系統(tǒng)工程，但問題的癥結仍然圍繞著地下空間使用權“公共性”的內(nèi)涵理解和運用這一核心問題展開。所以，對于地下空間使用權之公共役權部分的法律模式建構而言，最低限度的共識性框架至少需要在財產(chǎn)權兩分法視野下關注“公共性”的兩個方面命題：其一，公共財產(chǎn)的公共性識別及其正義判斷。公共財產(chǎn)的獲取是否有法理正當性和規(guī)范上的合法性，是否侵犯了私人財產(chǎn)權，是否依照法定要求與合理性原則支用。這必須通過規(guī)范有序、符合正義原則的預算法和稅法得以實現(xiàn)；其二，公共財產(chǎn)規(guī)則是否經(jīng)由公開公平程序，這既包括公共財產(chǎn)的取得必須公開和透明，還包括公共財產(chǎn)的支度也應經(jīng)法定程序。(39)參見王樺宇：《公共財產(chǎn)權及其規(guī)制研究——以憲法語境下的分配正義為中心》，載《上海政法學院學報》2013年第5期。而這些目標的實現(xiàn)需要在地下空間開發(fā)利用中公共役權的設立、類型、應用，以及補償?shù)戎T多環(huán)節(jié)中盡力貫徹這種公共性價值。