摘 要 功能解釋論存在的弊端決定了對技術(shù)調(diào)查措施的解釋結(jié)論具有多樣性與偶然性，不利于準(zhǔn)確理解技術(shù)調(diào)查權(quán)，因此有必要提供其他視角，對功能解釋論進(jìn)行限縮。采用歷史解釋的方式可以補(bǔ)充功能解釋論的不足。

關(guān)鍵詞 技術(shù)調(diào)查權(quán) 歷史解釋 監(jiān)警關(guān)系

基金項目：國家大學(xué)生創(chuàng)新訓(xùn)練項目（項目名稱“監(jiān)察法及其與相關(guān)部門法的協(xié)調(diào)適用”）項目編號：201911413075。

作者簡介：陳昊翔，中國礦業(yè)大學(xué)（北京）文法學(xué)院本科生，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.081

一、問題的提出

《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)監(jiān)督執(zhí)紀(jì)工作規(guī)則》（簡稱：《執(zhí)紀(jì)規(guī)則》）第三十四條規(guī)定了紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)在嚴(yán)格履行審批手續(xù)的前提下，可以根據(jù)需要采取技術(shù)調(diào)查措施，并交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行;在《監(jiān)察法》中同樣規(guī)定將技術(shù)調(diào)查權(quán)賦予了監(jiān)察機(jī)關(guān);《監(jiān)察法》第二十八條規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)可以根據(jù)需要，針對涉嫌重大貪污賄賂等職務(wù)犯罪采取技術(shù)調(diào)查措施并交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行;采取技術(shù)調(diào)查措施的前提同樣是經(jīng)過嚴(yán)格的審批手續(xù)。監(jiān)察改革以前，我國法律中對于案件偵查或者調(diào)查活動中并未使用“技術(shù)調(diào)查”這一概念;隨著職務(wù)犯罪偵查工作轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)察機(jī)關(guān)的職務(wù)犯罪調(diào)查工作，“技術(shù)調(diào)查措施”得以確立。

依照通說，所謂技術(shù)調(diào)查措施，通常是指通過通訊技術(shù)手段對被調(diào)查人職務(wù)違法犯罪行為進(jìn)行調(diào)查。通訊技術(shù)手段，通常包括電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、拍照或者錄像等手段獲取某些證據(jù)等。[1]

技術(shù)調(diào)查措施是一項秘密進(jìn)行的強(qiáng)制性措施，涉及紀(jì)檢監(jiān)察對象的個人隱私與自由保障等憲法權(quán)利。此外，設(shè)置特別公權(quán)力——調(diào)查權(quán)的目的在于打擊瀆職與貪污等職務(wù)不法行為，從而營造推行法治良好政治環(huán)境，一旦發(fā)生濫用現(xiàn)象反而降低人民群眾對法治建設(shè)的信心。因此對該制度所需要的嚴(yán)格與明細(xì)程度之高自不待言。然而《執(zhí)紀(jì)規(guī)則》與《監(jiān)察法》對于技術(shù)調(diào)查權(quán)的規(guī)定并非很明確。例如，在描述具體操作的詞語中“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”和“有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行”就沒有進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定。

當(dāng)前學(xué)界中有學(xué)者通過考究如何實現(xiàn)監(jiān)察功能，建立利用“手段+客觀目的”的模式來解釋上述具有模糊性的詞語。但是尋找到法規(guī)范自身的客觀目的是一種理性人的理想。如果找錯了或者沒有找全“功能”之所在，就會導(dǎo)致解釋的混亂不清，不盡合理。僅用功能視角來理解并適用《監(jiān)察法》會存在多元的，甚至偶然的解釋，但是對于一部高度嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋O(jiān)察法而言，這種開放性解釋未必能準(zhǔn)確提供合理的理解。所以提倡用其他角度對功能解釋論進(jìn)行合理的限縮，在方法論上是有必要的。[2]也即在功能解釋的基礎(chǔ)上加入宏觀層面的監(jiān)察理論的分析，揭示當(dāng)前技術(shù)調(diào)查權(quán)規(guī)定的嚴(yán)謹(jǐn)程度以及其豐富的理論背景。

二、功能解釋方法論中的技術(shù)調(diào)查權(quán)

功能解釋論的理論模式的核心是尋找客觀目的。下文所述兩例是用功能解釋論視角觀察與理解的技術(shù)調(diào)查權(quán)的特征;在這種視角下，忽略歷史解釋容易得出當(dāng)前的制度設(shè)計存在“謬誤”，即不合理之處。待兩例展示功能解釋論方法的特征后，筆者在第三部分和第四部分用歷史解釋論對之進(jìn)行補(bǔ)充，說明“謬誤”的正確性。

（一）“謬誤”一：在初核階段的技術(shù)調(diào)查權(quán)違反比例原則

如果認(rèn)為紀(jì)檢監(jiān)察措施需要符合比例原則（適當(dāng)性原則、必要性原則與均衡性原則），那么技術(shù)調(diào)查措施也要受到比例原則的約束。在此前提下，討論現(xiàn)行法律所規(guī)定的技術(shù)調(diào)查權(quán)運行規(guī)范是否符合比例原則，需要考慮技術(shù)調(diào)查措施的目的、其他調(diào)查措施的目的、技術(shù)調(diào)查措施的可代替性以及技術(shù)調(diào)查措施解決力四個方面的問題。有學(xué)者通過總結(jié)概括其他調(diào)查措施所處（核查或者調(diào)查）階段的強(qiáng)度大小，判斷出技術(shù)調(diào)查措施作為眾多調(diào)查措施的中的一部分沒有很好地顯現(xiàn)出調(diào)查措施的強(qiáng)度隨著階段的深入而不斷增加的規(guī)律，進(jìn)而認(rèn)為技術(shù)調(diào)查措施不符合比例原則中的必要性原則，即在初查階段就采取最具有強(qiáng)制性的措施是“大材小用”，并且與其他措施所呈現(xiàn)的規(guī)律性相比又顯得“格格不入”。[3]

如果這種觀點所指的“謬誤”是正確的話，技術(shù)調(diào)查權(quán)更適合在靠后的調(diào)查階段行使;而《執(zhí)紀(jì)規(guī)則》賦予紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)在初查階段的技術(shù)調(diào)查權(quán)存在不協(xié)調(diào)的問題，這使得“本應(yīng)該”在調(diào)查階段完成的技術(shù)調(diào)查措施提前到初查階段，將導(dǎo)致“初核程序?qū)嵸|(zhì)調(diào)查化”，改變了初核階段本來關(guān)注的“核查”功能（核實線索，進(jìn)而立案處理）。

按著這種思路具體展開來看，如果將紀(jì)檢監(jiān)察措施對應(yīng)的案件類型進(jìn)行分類，可以分為“職務(wù)違法”“嚴(yán)重職務(wù)違法”“職務(wù)犯罪”“重大貪污賄賂等職務(wù)犯罪”這四個類型。在《監(jiān)察法》規(guī)定的技術(shù)調(diào)查權(quán)的行使必須針對涉嫌重大貪污賄賂等職務(wù)犯罪;而《執(zhí)紀(jì)規(guī)則》中則沒有規(guī)定類型限制。最嚴(yán)重的案件應(yīng)該得到最具有強(qiáng)制性的調(diào)查手段，最輕微的案件不應(yīng)該與最嚴(yán)重的案件同等看待，不能施加更多的強(qiáng)制性?！秷?zhí)紀(jì)規(guī)則》中如此規(guī)定，顯然是給前三類案件施加了不必要的措施。

從監(jiān)督技術(shù)調(diào)查權(quán)的監(jiān)督設(shè)計方面來看，初核階段的嚴(yán)格程度比審查調(diào)查階段還要低，這說明初查階段對實現(xiàn)核查目的的效率要求極高。對于審查調(diào)查階段的技術(shù)調(diào)查措施，《執(zhí)紀(jì)規(guī)則》將權(quán)力監(jiān)督的重心放在了領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督與上級外部監(jiān)督上：承辦部門在采取技術(shù)調(diào)查措施的過程中要建立臺賬，記錄使用措施的情況，向案件監(jiān)督管理部門定期備案。案件監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)核對檢查，定期匯總重要措施使用情況并報告紀(jì)委監(jiān)委領(lǐng)導(dǎo)和上一級紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)。如此形成了三層監(jiān)督：案件監(jiān)督管理部門的核對、本單位的紀(jì)委監(jiān)委領(lǐng)導(dǎo)的監(jiān)督以及上一級紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的監(jiān)督。而反觀在初核階段中的技術(shù)調(diào)查措施，《執(zhí)紀(jì)規(guī)則》只要求承辦部門報告應(yīng)當(dāng)報紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人審批，在必要的時候向同級黨委主要負(fù)責(zé)人報告。如此形成了二層監(jiān)督：紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人的監(jiān)督與同級黨委主要負(fù)責(zé)人的監(jiān)督。

如果不看效率問題，僅從目的與手段的關(guān)系上來看，功能解釋論所認(rèn)為的“違反必要性原則”對技術(shù)調(diào)查在初核程序的設(shè)置進(jìn)行的質(zhì)疑實際上不是在否定技術(shù)調(diào)查的目的本身，而是就達(dá)成目的的手段——技術(shù)調(diào)查措施本身可能造成的損害性程度很低表示質(zhì)疑。

（二）“謬誤”二：需要重新理清的監(jiān)警關(guān)系

《監(jiān)察法》第二十八條規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)采取技術(shù)調(diào)查措施，需要按照規(guī)定交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行。顯然，這里存在決定權(quán)（審批權(quán)）與執(zhí)行權(quán)分離的設(shè)計。結(jié)合《監(jiān)察法》的第四條之規(guī)定：機(jī)關(guān)之間相互配合，相互制約的理念，根據(jù)需要依法協(xié)助，基于“功能的分析”許多學(xué)者會有不同的理解。

在《監(jiān)察法》出臺前，就有學(xué)者認(rèn)為，為了服務(wù)于高效率打擊犯罪的目的，監(jiān)察委應(yīng)當(dāng)積極的建立屬于監(jiān)察部門自己的技術(shù)調(diào)查隊伍。并且分析了其合理性與可行性：首先，在國家改革過程中國家有能力、有動機(jī)去積極調(diào)配資源建設(shè)相關(guān)隊伍;其次，技術(shù)部門經(jīng)過專門訓(xùn)練不濫用權(quán)力有保障;最后，建設(shè)審執(zhí)一體化的技術(shù)調(diào)查隊伍，屬于相對合理的，漸進(jìn)的改革路徑。那我們在具體規(guī)定出臺后，就能清楚地發(fā)現(xiàn)，其實《監(jiān)察法》第二十八條已經(jīng)將“審執(zhí)一體化”的設(shè)想徹底否定了，也沒有規(guī)定要建設(shè)相關(guān)的專業(yè)隊伍。[4]

在《監(jiān)察法》出臺后，又有學(xué)者從調(diào)查權(quán)與警察權(quán)的關(guān)系出發(fā)分析《監(jiān)察法》第四條與第二十八條的內(nèi)涵，并且主張“監(jiān)察技術(shù)調(diào)查權(quán)一體化”。所謂的“監(jiān)察技術(shù)調(diào)查權(quán)一體化”認(rèn)為：針對職務(wù)犯罪案件，監(jiān)察機(jī)關(guān)相當(dāng)于具有偵查權(quán)的公安機(jī)關(guān)，屬于“追訴者”的法律地位;基于這種地位或者角色的類似性，“監(jiān)察技術(shù)調(diào)查權(quán)一體化”的觀點認(rèn)為既然公安機(jī)關(guān)在偵查權(quán)方面具有獨立的技術(shù)偵查隊伍，那么監(jiān)察機(jī)關(guān)也需要從組織框架和權(quán)能配置兩點入手全面實現(xiàn)監(jiān)察技術(shù)調(diào)查權(quán)的自足，以解決與公安偵查權(quán)相比監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查權(quán)自主性不足的問題;除此以外，這種觀點在配合過程中需要強(qiáng)調(diào)監(jiān)察官對警察監(jiān)督與指導(dǎo)。也就是說，對于技術(shù)調(diào)查權(quán)的行使一部分可以審執(zhí)一體，其他部分的實施可以審執(zhí)分離，但要保證監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)督與指導(dǎo)地位。[5]這種觀點同樣是建立在對“打擊犯罪的功能與目的”之上，甚至將當(dāng)下的立法的技術(shù)調(diào)查權(quán)與公安自行審批自行執(zhí)行的技術(shù)偵查權(quán)作比較，認(rèn)為就打擊犯罪的力度而言，技術(shù)調(diào)查權(quán)不能滿足打擊的需要。但是這樣基于功能而類比的理論依據(jù)是缺乏的。

還有學(xué)者認(rèn)為，其一，對于技術(shù)調(diào)查權(quán)而言，需要堅持審執(zhí)分離，但是需要保持高效的配合關(guān)系;其二，在正確認(rèn)識制約的機(jī)制原理的情況下，審執(zhí)分離并不能體現(xiàn)制約的功能。

第一個觀點成立的依據(jù)在于：技術(shù)調(diào)查權(quán)專業(yè)性很強(qiáng)，對技術(shù)調(diào)查權(quán)的配合的限縮，會加大監(jiān)察隊伍的成本。對此的理解是，在以往的檢察院的職務(wù)犯罪偵查中，技術(shù)偵查措施的執(zhí)行本身就由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，而其他一般強(qiáng)制措施，如搜查、查封扣押則由檢察院自身完成。所以就技術(shù)偵查而言，這屬于檢察機(jī)關(guān)的合理的“弱職權(quán)”。既然對職務(wù)犯罪的調(diào)查工作轉(zhuǎn)隸至監(jiān)察機(jī)關(guān)，那么延續(xù)這種分離帶來的“弱職權(quán)”也是合理的。

第二個觀點成立的依據(jù)在于：不同于國家權(quán)力的區(qū)分，技術(shù)調(diào)查權(quán)的“決定性權(quán)力”和“執(zhí)行性權(quán)力”的分離，其實是“執(zhí)行權(quán)”內(nèi)部的一種分區(qū)。[6]在效果上，這種分離能達(dá)到的權(quán)力制約效果，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)（行政權(quán)）的分離（決定權(quán)內(nèi)部的分離）。而且，沒有決定權(quán)，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的執(zhí)行活動本身就是一種工具化的活動，沒有太多自由裁量的空間，更加沒有自主權(quán)。該觀點認(rèn)為分離的原因，從功能上說，其實不是為了像《監(jiān)察法》第四條規(guī)定的“相互制約”，而僅僅是成本問題，以及對以往“弱職權(quán)”的簡單“繼承”。[7]

三、歷史解釋的優(yōu)勢與內(nèi)容

（一）歷史解釋論如何對功能解釋論進(jìn)行補(bǔ)充

上述“謬誤”，都是用功能解釋論的方法得出的結(jié)論，但是功能解釋的弊端在于可能會過于靈活地解釋法規(guī)范，得出具有偶然性結(jié)論，從而破壞法律的權(quán)威性與嚴(yán)謹(jǐn)性。在本文看來，功能解釋方法的優(yōu)勢在于：經(jīng)過對法規(guī)范的目的解釋，展開對作為目的之實體內(nèi)容的法益的具體考量，從而很順利地得出合乎規(guī)范背后利益格局要求的解釋結(jié)論。換言之就是根據(jù)法規(guī)范的目的來推導(dǎo)法條文意。在功能解釋論看來，客觀目的是主要的，立法時的理論初衷是次要的，彼時的意見與想法只是輔助功能解釋論尋找目的之工具，在解釋上，應(yīng)當(dāng)以符合客觀目的優(yōu)先。只要對法規(guī)范的理解符合了客觀目的，就是成功的解釋。

但是脫離歷史解釋，完全有可能找錯客觀目的。目的功能解釋的方法以規(guī)范目的的客觀性為前提;強(qiáng)調(diào)客觀性的意義在于支持解釋結(jié)論的嚴(yán)謹(jǐn)性以及以客觀為基礎(chǔ)避免解釋的隨意性。但是正是因為假定目的是客觀的，認(rèn)識目的的解釋者卻是存在主觀差異的;這樣一來，就會導(dǎo)致提倡不同價值體系或者對法規(guī)范利益格局有認(rèn)知偏差的解釋者之間的對目的的認(rèn)識不盡一致。

以上述“警察權(quán)與調(diào)查權(quán)”在技術(shù)調(diào)查權(quán)中的關(guān)系的討論為例，同樣是以“技術(shù)調(diào)查措施的功能”來認(rèn)識二者關(guān)系，就有三種學(xué)說：“監(jiān)察技術(shù)調(diào)查權(quán)一體化”（見倪鐵文）、“審執(zhí)一體化說”（見鄭曦文）和“審執(zhí)分離說”（見唐冬平、江國華文）。但是從歷史解釋角度來看，則可以克服這一分析的缺陷。

理解技術(shù)調(diào)查權(quán)的角度是多樣的，既可以從權(quán)力的監(jiān)督、協(xié)作的一面來理解，也可以從權(quán)利的行使方式上來理解;既可以從功能的一面來理解，也可以從歷史的一面來理解。功能層面關(guān)注的是技術(shù)調(diào)查權(quán)如何高效穩(wěn)定的發(fā)揮其功能以及其的目的，而從歷史的角度來看則是關(guān)注，設(shè)置技術(shù)調(diào)查措施的理由與理論背景。歷史的角度與功能角度還是都是在技術(shù)調(diào)查權(quán)制度的宏觀層面上理解的。具體的權(quán)利行使規(guī)則是微觀的。從更加全面的宏觀角度對技術(shù)調(diào)查權(quán)進(jìn)行剖析是立體的。宏觀對微觀的理解存在引導(dǎo)作用，是功能解釋論與目的解釋論的結(jié)合。所以，對具體實施中的技術(shù)調(diào)查權(quán)的認(rèn)識與改進(jìn)必然需要依據(jù)宏觀意義上的功能目的、立法目的和理論背景。

（二）歷史解釋的內(nèi)容：立法目的與理論背景

上世紀(jì)二十年代初，蘇聯(lián)（俄）有過一次成功的監(jiān)察制度實踐，但是隨著對監(jiān)察制度的錯誤認(rèn)識與定位，導(dǎo)致了許多不可逆的不良后果。前車之覆，后車之鑒，對失敗的教訓(xùn)的考究，有助于我們可以理解我國的立法目的。同時，回顧十八大以來確立的黨內(nèi)監(jiān)察經(jīng)驗，也有助于我們理解監(jiān)察思想與重點所在。

1.功能定位錯誤，獨立性的地位下降

在1920年的政治局會議上，根據(jù)列寧的建議，決定將監(jiān)察人民委員部改組為工農(nóng)檢查院，以提高監(jiān)督檢查機(jī)關(guān)的地位和作用。工農(nóng)檢查院負(fù)責(zé)監(jiān)督國家機(jī)關(guān)的，屬于黨外的國家監(jiān)督機(jī)關(guān);1920年召開的俄共（布）第九次全國代表會議提出建立新的黨內(nèi)監(jiān)察機(jī)構(gòu)，即中央監(jiān)察委員會。中央監(jiān)察委員會由黨的代表大會選舉產(chǎn)生地位與中央委員會平行。列寧認(rèn)為，中央監(jiān)察委員需要保持獨立，在地位上就需要與中央委員保持平行。中央監(jiān)察委員會隨后發(fā)揮著不錯的效果，但是隨著列寧病重，許多改革被引上了歧途，開端就是修改監(jiān)察機(jī)關(guān)的功能：1923年召開的俄共（布）第十二次代表大會是第一次沒有列寧參加的代表大會，這次大會將監(jiān)察委員會和工農(nóng)檢察院聯(lián)合，使它們成為統(tǒng)一的黨和蘇維埃的監(jiān)察機(jī)構(gòu)，并且對監(jiān)察委員會的任務(wù)修改成為“中央監(jiān)察委員會”，其基本任務(wù)就是“從各方面保證黨的路線能在所有蘇維埃機(jī)關(guān)的工作中得到貫徹”。到了1939年，十八大規(guī)定黨的監(jiān)察委員會由中央委員會全體會議選舉產(chǎn)生，而不是再由黨的代表大會產(chǎn)生，并且其需要在中央委員會的領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行工作。隨著集權(quán)的發(fā)展，中央監(jiān)察委員會逐步淪為中央委員會的附屬部分，喪失了其監(jiān)察權(quán)力的獨立性，變成黨的政策的“保證機(jī)關(guān)”。[8]因為功能的錯誤定位，蘇聯(lián)（俄），逐步將監(jiān)察機(jī)關(guān)變成一種政策機(jī)關(guān)，抹殺其獨立性，成為集中權(quán)力的工具，而非監(jiān)督權(quán)力的工具。由此看來，蘇聯(lián)（俄）改革失敗的教訓(xùn)在于功能認(rèn)定上必須要保持正確，未來在理解與解釋目的時也必須保持正確。

2.缺乏監(jiān)督機(jī)制，黨內(nèi)民主思想被破壞

斯大林成為蘇共領(lǐng)導(dǎo)人后，為了加強(qiáng)集權(quán)的需要，拋棄了列寧關(guān)于黨內(nèi)監(jiān)督的理論和實踐成果。一方面，在黨的代表大會上，改變了列寧所確立的監(jiān)督監(jiān)察機(jī)關(guān)的地位，損毀了其行使職權(quán)的相對獨立性，使之成為“保證機(jī)關(guān)”。另一方面，改變了列寧重視和倡導(dǎo)的黨內(nèi)民主，推行政治上的高度集權(quán)。從中央到地方都由個人或少數(shù)人擅權(quán)，形成了一個高度集權(quán)體系。最終，監(jiān)督機(jī)關(guān)的功能由“保證機(jī)關(guān)”進(jìn)一步異化為“私人工具”，徹底擺脫法治，成為權(quán)力斗爭的棋子。但是教訓(xùn)不僅僅是反對個人集權(quán)主義如此簡單;我們需要認(rèn)識到這其中帶有根本性的原因就是黨內(nèi)政治運行中缺乏一個有效的監(jiān)督制約機(jī)制。肆意適用權(quán)力卻得不到制裁，這并非不民主之所致，相反是缺乏保障黨內(nèi)民主、國家機(jī)關(guān)內(nèi)民主的監(jiān)督機(jī)制。相反，嚴(yán)密的監(jiān)督體系可以監(jiān)督調(diào)查權(quán)的行使，保障權(quán)力不濫用。[9]

3.民主集中制的思想與具體體現(xiàn)

民主集中制是黨的根本組織制度和領(lǐng)導(dǎo)制度，也是黨最大的制度優(yōu)勢。習(xí)近平總書記在十八屆中央紀(jì)委六次全會上強(qiáng)調(diào)：“堅持民主集中制是強(qiáng)化黨內(nèi)監(jiān)督的核心?！盵10]“主要負(fù)責(zé)同志要善于發(fā)揚黨內(nèi)民主，集思廣益，群策群力，調(diào)動集體智慧，善用集體的力量，嚴(yán)格按程序、規(guī)矩辦事，不搞一言堂。班子成員要增強(qiáng)全局觀念和責(zé)任意識，自覺維護(hù)班子團(tuán)結(jié)，形成集體的戰(zhàn)斗力?！盵11]在《執(zhí)紀(jì)規(guī)則》第五十三條規(guī)定審理過程中民主集中原則的運行要求。在決定處理意見的問題上，即便是經(jīng)過技術(shù)調(diào)查措施得出的證據(jù)，也不能是一言堂，必須是少數(shù)服從多數(shù)的集體決策。從而保證結(jié)論的嚴(yán)謹(jǐn)性。

4.抓“少數(shù)關(guān)鍵”的重點論

2015年，習(xí)近平總書記在依法治國專題研討班上指出，全面依法治國必須抓住領(lǐng)導(dǎo)干部這個“關(guān)鍵少數(shù)”。[12]我們認(rèn)為，抓重點是制度設(shè)計的方法論，可以有效說明何種場合下需要投入更多精力以保證嚴(yán)謹(jǐn)，何種程度下，追求高效。

總之，在功能與目的的確定方面，經(jīng)過對民主集中制的和重點論的強(qiáng)調(diào)，有利于從宏觀角度引導(dǎo)我們理解作為公權(quán)力的技術(shù)調(diào)查權(quán)的運作方法。

5.集中與整合職務(wù)違法打擊力度

其實對“職務(wù)犯罪”的調(diào)查活動能用兩個可選擇維度來看待。不論改革前后我們都認(rèn)為，職務(wù)犯罪的本質(zhì)屬于犯罪，但是由于涉及特殊的犯罪類型，那就交給強(qiáng)力的機(jī)關(guān)特別偵辦，而區(qū)別于一般的犯罪偵查。對于犯罪而言，都是“偵查”。只是就偵查活動內(nèi)部的分類上呈現(xiàn)一個特事特辦的偵查主體序列（檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)）。另外一種可選擇的維度是“職務(wù)的”犯罪;如果將重點放在“職務(wù)”上，就可以與其他有職務(wù)特色的公權(quán)力活動聯(lián)系起來：職務(wù)違紀(jì)、職務(wù)違法、職務(wù)犯罪。那么，這種“特事特辦”的思想都在上述兩個維度內(nèi)得到體現(xiàn)，關(guān)鍵是以“職務(wù)”的政治性為重點，還是以“犯罪”的刑事違法性為重點。黨和國家基于多年來的實踐得出的經(jīng)驗，認(rèn)為整合職務(wù)違紀(jì)、職務(wù)違法、職務(wù)犯罪等諸多職務(wù)不法行為的打擊力，建立高效精簡專職隊伍，可以更加有效地提高遏制腐敗和瀆職的能力。[13]當(dāng)前我們選擇了以“職務(wù)”的政治性為視角，處理監(jiān)察改革后的監(jiān)察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)的關(guān)系就不能用“犯罪”為視角，否則很容易認(rèn)為《監(jiān)察法》與《執(zhí)紀(jì)規(guī)則》所規(guī)定的紀(jì)檢監(jiān)察調(diào)查權(quán)只是單純繼承改革前檢察院的部分偵查職能，進(jìn)而就會認(rèn)為：“打擊職務(wù)犯罪”是功能與目的所在，但實際上，“形成打擊合力去遏制職務(wù)犯罪”才是比較準(zhǔn)確的看法。

四、歷史解釋限縮功能解釋的運用

（一）例一：證明技術(shù)調(diào)查權(quán)符合必要性原則

且不論在《執(zhí)紀(jì)規(guī)則》與《監(jiān)察法》中比例原則是否應(yīng)當(dāng)適用的問題，在初核階段賦予紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)以技術(shù)調(diào)查權(quán)是否違反比例原則以技術(shù)調(diào)查權(quán)的目的具有被其他非技術(shù)調(diào)查措施代替可能性為前提。這是論證非必要性的前提。既然如此，不妨假設(shè)《執(zhí)紀(jì)規(guī)則》與《監(jiān)察法》必然需要符合必要性原則，那么什么是技術(shù)調(diào)查措施在初核階段需要達(dá)到的目的？本文認(rèn)為，技術(shù)調(diào)查措施在不同階段呈現(xiàn)不同目的。其基本功能當(dāng)然是搜集信息（地理信息、通訊信息、移動信息等等），并運用信息分析得出線索的可靠性與涉及違紀(jì)、違法的其他線索。但這不足解釋為什么在初核階段就能采取技術(shù)調(diào)查權(quán)。

必須結(jié)合“合力打擊職務(wù)不法”的理論之一，“抓少數(shù)關(guān)鍵是強(qiáng)化黨內(nèi)監(jiān)督的重點”。首先，線索比立案的案件數(shù)量多，成為設(shè)計重大貪污賄賂等職務(wù)犯罪的比所有立案的數(shù)量要少。越重大的貪污賄賂等職務(wù)犯罪越敏感，越典型，越需要上下級紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)嚴(yán)謹(jǐn)處理。因此，在審查調(diào)查階段的技術(shù)調(diào)查措施針對的是“少數(shù)關(guān)鍵”;而在初核階段，迅速處理線索，緩解在審查調(diào)查階段的案件壓力，避免“少數(shù)關(guān)鍵”變成“多數(shù)關(guān)鍵”。其次，在審查調(diào)查階段的技術(shù)調(diào)查措施以公開立案為前提（《監(jiān)察法》第三十九條），被調(diào)查對象會提高反調(diào)查的能力，對調(diào)查產(chǎn)生阻力。因此在正式公開前，有必要固定部分可靠證據(jù)。“初核程序?qū)嵸|(zhì)調(diào)查化”依然受到“審理階段”的民主集中制度的制約（《執(zhí)紀(jì)規(guī)則》第五十三條），不存在調(diào)查即定性的問題。最后，就秘密地固定證據(jù)的目的而言，其他措施無法做到的。例如，核查措施雖然具有秘密性，但是核查措施的客體范圍沒有技術(shù)調(diào)查廣泛，并非所有職務(wù)犯罪在銀行流水賬面上就有明顯體現(xiàn)。因此，技術(shù)調(diào)查權(quán)具有必要性，不違反比例原則。

（二）例二：處理調(diào)查權(quán)與警察權(quán)的關(guān)系

第一，既不能將技術(shù)調(diào)查權(quán)直接認(rèn)為是刑事性的，也不能認(rèn)為技術(shù)調(diào)查權(quán)就是一種刑事調(diào)查權(quán)，可以與刑事偵查權(quán)類比。雖然調(diào)查的過程中可能發(fā)現(xiàn)犯罪事實，并且取得的證據(jù)可能最后用于刑事訴訟。但是，我們依然不能將技術(shù)調(diào)查權(quán)賦予刑事活動的特色。

以“職務(wù)”為視角，以政治效果為突出目的，技術(shù)調(diào)查權(quán)的政治性才是貫穿其始終的特性，而刑事性只體現(xiàn)于調(diào)查客體的刑事違法性與調(diào)查結(jié)果（各項各類證據(jù)結(jié)果）可能涉及訴訟活動的司法性。調(diào)查客體的違法性應(yīng)當(dāng)有訴訟活動中的法院來獨立判斷，而調(diào)查結(jié)果的司法性只是公訴機(jī)關(guān)活動的本質(zhì)。此外，在進(jìn)行對犯罪調(diào)查的活動過程中，也是未完成的職務(wù)違法、職務(wù)違紀(jì)調(diào)查活動的繼續(xù)。因此，與其說調(diào)查權(quán)有刑事司法的性質(zhì)，不如說監(jiān)察委與檢察院在銜接程序上有刑事性更為妥當(dāng)。

第二， 對于《監(jiān)察法》第四條、第二十八條規(guī)定的制約關(guān)系的理解，也應(yīng)該從“職務(wù)”角度切入。以“職務(wù)”為視角，強(qiáng)調(diào)警察權(quán)的配合地位而非制約。從配合的角度來看，警察權(quán)的運行很好補(bǔ)充了執(zhí)紀(jì)檢察與監(jiān)察活動的專業(yè)性與高效性。技術(shù)調(diào)查的目的就是秘密獲取新的調(diào)查突破口，從而起到“輔助”作用。其要求的專業(yè)性與高效性的程度是很高的。以下簡要討論在歷史解釋論下“監(jiān)察技術(shù)調(diào)查權(quán)一體化”存在的缺陷。

建立屬于監(jiān)察委自身的技術(shù)調(diào)查隊伍當(dāng)然有助于提高效率。獨立建立相關(guān)隊伍也不是沒有可能，但是這就違反了《監(jiān)察法》第二十八條以及黨政監(jiān)督模式對高效精簡、專事專辦的執(zhí)紀(jì)監(jiān)察隊伍的實踐理念。分工明確才能有效配合。既然已經(jīng)存在了一支專業(yè)可靠的公安隊伍，在技術(shù)調(diào)查措施問題上就沒有必要再去建立屬于監(jiān)察委自身的技術(shù)調(diào)查隊伍。況且，既然認(rèn)為連技術(shù)調(diào)查權(quán)這樣專業(yè)的隊伍都可以建立，那建立其他的調(diào)查隊伍肯定不在話下了。以此邏輯，必然會導(dǎo)致構(gòu)建審執(zhí)一體的巨大監(jiān)察機(jī)關(guān)。這是立法所反對的。

因此，處理調(diào)查權(quán)與警察權(quán)的關(guān)系，和對監(jiān)警關(guān)系的理解，必須緊緊結(jié)合歷史解釋論，明確配合的目的與意義，充分理解相互制約在不同環(huán)節(jié)的意義。同時，我們也應(yīng)當(dāng)摒棄類比的邏輯，將思考的重點放在“職務(wù)”，而非“犯罪”。否則根本無法準(zhǔn)確把握法規(guī)范的客觀目的。

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