張捷

關(guān)鍵詞過(guò)錯(cuò)要件 故意 過(guò)失 侵權(quán)責(zé)任

一、過(guò)錯(cuò)的概念

過(guò)錯(cuò)是侵權(quán)責(zé)任法中的基本概念，體現(xiàn)為行為人對(duì)于其行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系存在故意或者過(guò)失的心理狀態(tài)，該心理狀態(tài)為法和道德所否認(rèn)。在侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定原則中，過(guò)錯(cuò)要件是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則的核心;在一股侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中，侵權(quán)人主觀上必須具有過(guò)錯(cuò);在確定侵權(quán)損害賠償額以及運(yùn)用過(guò)失相抵等原則時(shí)，過(guò)錯(cuò)要件也起到極為重要的作用。

二、過(guò)錯(cuò)的性質(zhì)

理論界關(guān)于過(guò)錯(cuò)的性質(zhì)有以下幾種學(xué)說(shuō)：主觀說(shuō)、客觀說(shuō)和主客觀統(tǒng)一說(shuō)。

（一）主觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，過(guò)錯(cuò)是人的主觀心理狀態(tài)，是侵權(quán)行為人對(duì)自己的行為和后果的認(rèn)識(shí)以及應(yīng)該達(dá)到的控制程度。該學(xué)說(shuō)主張以主觀的心理狀態(tài)作為衡量過(guò)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。過(guò)錯(cuò)是對(duì)人的主觀心理的判斷，不法則是對(duì)客觀行為的界定。因此，應(yīng)當(dāng)把主觀的過(guò)錯(cuò)與客觀的不法行為加以區(qū)別。這就是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的“四要件說(shuō)”。主觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)理論源自德國(guó)法學(xué)家耶林的“客觀的不法與主觀的不法”之分，在《德國(guó)民法典》中被普遍采用。

（二）客觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，過(guò)錯(cuò)并不取決于人的主觀心理狀態(tài)，而是以某種客觀行為作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)。如果一個(gè)人的行為沒(méi)有達(dá)到一個(gè)正常理性人在相同情況下應(yīng)該達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，那么這個(gè)人就是有過(guò)錯(cuò)。

客觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)以《法國(guó)民法典》為代表，法國(guó)法系國(guó)家的立法把主觀過(guò)錯(cuò)與客觀違法行為二者結(jié)合為一個(gè)責(zé)任要件，這就是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的“三要件說(shuō)”。

（三）過(guò)錯(cuò)主客觀統(tǒng)一說(shuō)

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，過(guò)錯(cuò)是主觀要素和客觀要素相結(jié)合的概念，是通過(guò)行為人的具體行為表現(xiàn)出來(lái)的心理狀態(tài)。因此，應(yīng)當(dāng)將主觀心理要素和客觀行為要素結(jié)合在一起判斷。

三、過(guò)錯(cuò)的表現(xiàn)形式

（一）故意

1.故意的概念

故意是指行為人明知或者應(yīng)當(dāng)知道其行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，并且希望或者放任該結(jié)果發(fā)生的主觀心態(tài)。

2.故意的類(lèi)型

故意分為直接故意和間接故意：

（1）直接故意是指行為人明知或者應(yīng)當(dāng)知道其行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，但仍然希望并追求該結(jié)果發(fā)生的主觀心態(tài)。

（2）間接故意是指行為人明知或應(yīng)當(dāng)知道其行為可能造成不良結(jié)果，但放任該結(jié)果發(fā)生的主觀心態(tài)。

3.故意在民法中的意義

在民法理論中，故意僅作為與過(guò)失相對(duì)的概念，其本身沒(méi)有嚴(yán)格的定義。這與刑法不同，在刑法中，主觀上是故意還是過(guò)失對(duì)定罪和量刑起決定性的作用。但在民法中，絕大多數(shù)隋況下不論主觀上是故意還是過(guò)失，都要承擔(dān)賠償責(zé)任。但在侵權(quán)責(zé)任法中，應(yīng)注意法律對(duì)故意和過(guò)失的特殊規(guī)定，有些侵權(quán)行為以故意為構(gòu)成要件，過(guò)失則不構(gòu)成侵權(quán)。例如，第三人故意侵害債權(quán)。

（二）過(guò)失

過(guò)失在民事侵權(quán)行為中具有普遍性，無(wú)論是在民法理論還是司法實(shí)務(wù)中，都把過(guò)錯(cuò)要件研究的重點(diǎn)放在過(guò)失上。

1.過(guò)失的概念

過(guò)失是行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)且能夠預(yù)見(jiàn)到其行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，但因?yàn)橹饔^上的疏忽大意而未能預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到損害結(jié)果，但因?yàn)橹饔^上輕信能夠避免而依然實(shí)施該行為，以致發(fā)生損害結(jié)果的主觀心態(tài)。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法學(xué)家曾世雄把“過(guò)失”歸納為“能預(yù)見(jiàn)損害的發(fā)生，能避免損害的發(fā)生，未避免損害的發(fā)生”。因此，過(guò)失是未盡必要的注意義務(wù)，喪失其應(yīng)有的預(yù)見(jiàn)性。具體而言，如果本來(lái)是應(yīng)該注意的，也是能夠注意的，但是沒(méi)有注意，那么行為人就存在主觀上的過(guò)失。

2.過(guò)失的類(lèi)型

過(guò)失主要有兩種表現(xiàn)形式：

（1）疏忽大意的過(guò)失，即應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)且能夠預(yù)見(jiàn)到損害結(jié)果，但因?yàn)橹饔^上的疏忽大意而未能預(yù)見(jiàn)。

（2）輕信的過(guò)失，即已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到損害結(jié)果，但因?yàn)橹饔^上輕信能夠避免而依然實(shí)施該行為。

3.過(guò)失歸責(zé)原則

民法中的一切意思表示行為均以行為人的意思自治為核心原則，行為人在享有利益的同時(shí)也必須承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。過(guò)失侵權(quán)責(zé)任主要考察行為人對(duì)自己行為后果的預(yù)見(jiàn)性、注意性和控制性，一般情況下，如果主觀上加以注意是可以避免損害后果的，但由于疏忽或輕信，導(dǎo)致沒(méi)有盡到注意義務(wù)，行為人就應(yīng)該對(duì)自己的過(guò)失負(fù)責(zé)。

4.過(guò)失以及過(guò)失程度的判斷

行為人是否存在過(guò)失以及過(guò)失的程度應(yīng)當(dāng)依據(jù)客觀注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，但這并不意味著過(guò)失是客觀性要件，因?yàn)樾袨槿藢?duì)此客觀行為標(biāo)準(zhǔn)需要依靠自己的主觀自由意志進(jìn)行掌控，需要借助自己的理性判斷，人的主觀意志決定了人的客觀行為。

侵權(quán)責(zé)任法中過(guò)失的判斷，以—般人的注意義務(wù)和注意程度為標(biāo)準(zhǔn)：

（1）一般人的定義。一股人即法律擬制的“理性人”，是指一個(gè)合理的、謹(jǐn)慎的人，具有一股的認(rèn)知水平和道德水準(zhǔn)。在判斷行為人是否存在過(guò)失時(shí)，以這樣的“理性人”所應(yīng)該具有的注意義務(wù)作為標(biāo)準(zhǔn)和起點(diǎn)。

（2）注意義務(wù)。即行為人在某—特定情形下所應(yīng)當(dāng)采取的行為，包括作為和不作為。當(dāng)然，判斷行為人在某一特定情形下是否應(yīng)當(dāng)積極的作為或者消極的不作為，是以行為人對(duì)其行為所產(chǎn)生的效果具有一定認(rèn)知為前提的。

（3）注意程度標(biāo)準(zhǔn)。在民法理論中，一般人的注意程度標(biāo)準(zhǔn)包括：一般人不能注意的情況、一般人能夠注意的極限、一般人能夠注意的起點(diǎn)。在實(shí)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)按照一般人的注意程度標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷過(guò)失的有無(wú)和過(guò)失的程度：

第一，一般人不能注意的情況。例如，對(duì)于某—特殊事件，誰(shuí)也不能避免這種事件的發(fā)生，也就是說(shuō)，雖然應(yīng)盡到注意義務(wù)，但一般人都無(wú)法盡到注意義務(wù)。這種情況屬于不可抗力，實(shí)質(zhì)上當(dāng)事人沒(méi)有過(guò)失。因此，對(duì)于一般侵權(quán)行為而言，不可抗力是可以免責(zé)的。

第二，一般人能夠注意的極限。在現(xiàn)有的認(rèn)知水平和科技條件下，盡可能的采取了預(yù)防措施，已經(jīng)盡到了最大限度的注意義務(wù)，但仍然出現(xiàn)了不良后果，這種情況屬于意外事件。意外事件是非因當(dāng)事人的故意或過(guò)失而發(fā)生的偶然事件，實(shí)質(zhì)上當(dāng)事人也沒(méi)有過(guò)失。這種情況在原理上與不可抗力相同，等于還是不能盡到注意義務(wù)。但是，意外事件與不可抗力從概念上仍有區(qū)別，不可抗力是不能預(yù)見(jiàn)、不能預(yù)防也不能避免的，而意外事件在某些情況下是能夠預(yù)見(jiàn)、能夠預(yù)防也能夠避免的。因此，意外事件能否免責(zé)，不能一概而論。

第三，一般人能夠注意的起點(diǎn)。這是對(duì)每個(gè)人最低的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的要求，如果連最基本的注意義務(wù)都沒(méi)有盡到，當(dāng)然有過(guò)失。

以一般人能夠盡到的注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將過(guò)失分為重大過(guò)失和輕微過(guò)失。如果未盡到最低標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)，屬于重大過(guò)失。如果未盡到較高標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)，屬于輕微過(guò)失。

在傳統(tǒng)民法理論中，輕微過(guò)失又分為抽象輕過(guò)失和具體輕過(guò)失。抽象輕過(guò)失，也稱(chēng)一般輕過(guò)失，是指行為人未盡到法律擬制的“善良管理人”的一股注意義務(wù)。因?yàn)椤吧屏脊芾砣恕钡淖⒁饬x務(wù)是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，不因人的特性而劃分，所以，這種過(guò)失是抽象的。具體輕過(guò)失，是指行為人未盡到與處理自己事物相同的注意義務(wù)。

以上三種注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成三種過(guò)失：

（1）違反最低的注意義務(wù)，為重大過(guò)失。

（2）違反“善良管理人”一般注意義務(wù)，為抽象輕過(guò)失。

（3）違反平常處理自己同一事務(wù)時(shí)的注意義務(wù)，為具體輕過(guò)失。民法中的過(guò)失，通常是指抽象輕過(guò)失。

從上述判斷過(guò)失的標(biāo)準(zhǔn)可以看出，注意程度要求越高，過(guò)失越輕，注意程度要求越低，過(guò)失越重。民法中的過(guò)失程度在一般情況下對(duì)于確定行為人是否需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任沒(méi)有實(shí)際意義，但在某些特殊情況下，過(guò)失程度是確定侵權(quán)責(zé)任的范圍和比例的主觀依據(jù)或減輕其責(zé)任的法定因素。

在實(shí)踐中，有些侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，當(dāng)事人并不存在任何過(guò)失。這里可以是雙方均無(wú)過(guò)失，或者第三人也無(wú)過(guò)失。根據(jù)《民法通則》第一百三十二條以及《侵權(quán)責(zé)任法》第二十四條的規(guī)定，無(wú)過(guò)失不屬于過(guò)失的類(lèi)型，在當(dāng)事人均無(wú)過(guò)失時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況，公平分擔(dān)損失。

四、結(jié)語(yǔ)

在一般侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定中，過(guò)錯(cuò)、侵權(quán)行為、損害結(jié)果，因果關(guān)系四個(gè)構(gòu)成要件不是孤立存在的，是互相聯(lián)系的。四要件中任何一個(gè)要件均不具有獨(dú)立的歸責(zé)功能，必須與其他要件相結(jié)合才有意義。行為、損害結(jié)果以及因果關(guān)系屬于事實(shí)性要件，而過(guò)錯(cuò)則屬于評(píng)價(jià)性要件。有侵權(quán)行為，但無(wú)過(guò)錯(cuò)，對(duì)于一般侵權(quán)行為而言，不構(gòu)成侵權(quán);有過(guò)錯(cuò)，有違法行為，但無(wú)損害結(jié)果，也不構(gòu)成侵權(quán);其他要件具備，但行為與損害結(jié)果之間無(wú)因果關(guān)系，也不構(gòu)成侵權(quán)。因此，過(guò)錯(cuò)是一股侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的核心構(gòu)成要件，在其他要件的分析以及侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定過(guò)程中不可或缺。