汪義雙

（寧夏大學(xué) 法學(xué)院，寧夏 銀川 750021）

一、問題的提出

“貞操利益“作為重要的人格利益，應(yīng)該得到我們應(yīng)有的重視。 從2006 年東莞市首例貞操權(quán)案為始，到2014 年上海首例貞操權(quán)案，再到2018 年北京市西城區(qū)的覃某訴李某人格權(quán)糾紛案， 在這十幾年來， 法院對貞操利益的裁判立場都有著較大的差異，甚至陷入了同案不同判的怪圈之中，使得法院的判決備受爭議。 而在爭議的背后，恰恰反映了在實踐與理論中對于貞操利益的保護存在不同的路徑。 從《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條的條文中，我們并沒有見到有關(guān)貞操權(quán)的字影， 但正如楊立新教授所言：侵權(quán)責(zé)任法所保護的內(nèi)容，不但包括民事權(quán)利，也包括民事利益，并且，民事權(quán)利應(yīng)當包括但不限于列舉的權(quán)利[1]。 鑒于此，實務(wù)中對貞操的保護路徑也不盡相同。 貞操該往何處去，仍是處于迷茫的道路上。 伴隨著《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的面世，其《人格權(quán)編》與《侵權(quán)責(zé)任編》 也未明確規(guī)定貞操權(quán)與對貞操利益的保護，在很大程度上預(yù)示著，對于“貞操利益”的民法保護依然是法律人所面臨的一個法律難題，甚至于事關(guān)法律人的“任督二脈”。 為解決實務(wù)與理論的難題，對于“貞操利益”的民法保護路徑的探究，勢在必行。

二、司法裁判的總結(jié)

筆者基于裁判立場的考察， 截至2020 年5 月30 日， 在北大法寶法律數(shù)據(jù)庫中的司法案例一欄，以貞操權(quán)為關(guān)鍵詞進行全文搜索， 得到35 個詞條。又將貞操權(quán)的刑事保護予以剔除， 將法院未對貞操利益是否予以保護表明態(tài)度的裁判進行剔除， 最終得到12 則案例。也就是說，這12 則案例是明確表明了對貞操利益是否予以保護以及如何進行保護的態(tài)度。為了使該結(jié)論更有說服力，筆者運用了同樣的方法結(jié)合無訟案例網(wǎng)進行檢索與歸納， 從中得出的結(jié)果并沒有超出該結(jié)果的范圍。當然，該案件數(shù)量的結(jié)論肯定存在一定的疏漏，但不會影響到文章的分析。

現(xiàn)在筆者將上述12 個案例的裁判立場總結(jié)如表1：

從表1 中，筆者總共總結(jié)出四個裁判立場：

（1）法律沒有對貞操權(quán)予以規(guī)定，因此不屬于法律的保護范圍。如宋某與沈某人格權(quán)糾紛案，楊某與趙某婚約財產(chǎn)糾紛案等。

（2）貞操權(quán)（性權(quán)利）是具體人格權(quán)利。如郭榕榕與曹陽人格權(quán)糾紛案，諶某與懷某某人格權(quán)糾紛案，黃某某與韓某某人格權(quán)糾紛案， 蔣某訴李某人格權(quán)糾紛案，覃某訴李某人格權(quán)糾紛案等。

（3）沒有直接認為是侵害貞操權(quán)，而是從身體權(quán)與健康權(quán)的路徑進行保護。 如黃嘉玨與林開坦生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案等。

（4）歸入一般人格權(quán)的范疇予以保護。如江某某與江某某一般人格權(quán)糾紛上訴案。

表1 貞操權(quán)裁判立場一覽

三、裁判觀點背后的法理分析與反思

從上述各個法院的裁判立場來看， 針對類似的情形，特別是加害人以“騙色”的方式侵害被害人的“貞操”時，法院居然出現(xiàn)了這么多不同的判決結(jié)果，足以超出我們的想象，更甚者，同一個法院針對同一種情形居然表現(xiàn)出兩種截然不同的態(tài)度， 如宋某與沈某人格權(quán)糾紛案、郭榕榕與曹陽人格權(quán)糾紛案，二者皆由北京市朝陽區(qū)人民法院受理， 可法院的判決呈現(xiàn)出兩種相反的結(jié)果，更是使人匪夷所思。

但是仔細想想，在不同的裁判立場的背后，正是體現(xiàn)了實踐中對于“貞操利益”保護問題的困境，而解決這種困境正是本文的出發(fā)點。接下來，筆者將對法院的裁判立場進行一一評析， 以期尋找出問題的解決路徑。

（一）裁判立場之一：認為貞操權(quán)于法無據(jù)，不予支持

隨著新的社會現(xiàn)象的出現(xiàn)， 新的侵害態(tài)樣也在不斷地增加，勢必會對已有的法律規(guī)定造成沖擊，使得法官在適用法律的時候就變得猶豫不決。 究竟是嚴格按照法律規(guī)定， 而對法律沒有明確保護的權(quán)益不予保護， 還是通過解釋的路徑或者其他方法進行保護，進而適應(yīng)社會的發(fā)展與需要，則是法官切實所面臨的難題。

針對裁判立場一， 即是體現(xiàn)了法官嚴格按照法律的規(guī)定，對《侵權(quán)責(zé)任法》中沒有明確規(guī)定的貞操權(quán)，拒絕對其進行保護。 有學(xué)者從這個角度出發(fā)，認為我國現(xiàn)有的保護模式應(yīng)當采取法定主義模式，這樣的好處在于法定主義模式具有明確性與公示性的特點，既為權(quán)利主體的權(quán)利范圍進行了明確的界定，也警醒了其他民事主體在不觸及權(quán)利范圍時可以自由行使權(quán)利，這樣在實施行為時就沒有了后顧之憂[2]（觀點一）。也就是說，對于法律沒有明確規(guī)定的人格權(quán)，因缺乏公示性與確定性，不應(yīng)從法律角度進行保護，從而保護行為人的行為自由。

也有學(xué)者從法律與道德界限的角度論證， 拒絕對“約為婚姻誘使他人與之發(fā)生性行為”的受害人的“貞操”予以保護。該觀點認為，男女雙方自由戀愛應(yīng)由道德規(guī)范予以調(diào)整， 一方隱瞞自己的婚姻或感情狀況的行為應(yīng)受道德譴責(zé)，但不應(yīng)被課以法律責(zé)任[3]（觀點二）。在上述宋某與沈某人格權(quán)糾紛案中，人民法院也在判決書中也清楚地表明，“被告在已婚情況下仍在注冊信息中隱瞞客觀婚姻事實并與原告三次發(fā)生婚外性行為， 違背公序良俗， 法院予以嚴厲批評。”該法院也只是從道德層面對該案的行為人進行譴責(zé)，并未上升到法律層面，這也正反映了理論與實務(wù)中均存在著這種思路。

雖然上述觀點固有其理，但是筆者并不認同。

首先，針對觀點一，認為對于人格權(quán)的保護必須基于法律的明確規(guī)定，這是不合理的。法律規(guī)定必須適應(yīng)新的社會需要， 而侵權(quán)責(zé)任法第2 條規(guī)定的“等”字，就是為了緊跟時代發(fā)展，回應(yīng)時代需求，增強法律的可適用性。而正如王澤鑒教授對大陸《侵權(quán)責(zé)任法》 第2 條所針對該法保護范圍的規(guī)定所評價道，“其系采列舉式的概括條款，之所以采此模式，旨在擴大對權(quán)益的保護，并增進法律適用的安定性”[4]。因此，筆者認為，該觀點既不符合法律規(guī)定，也難以適應(yīng)社會的發(fā)展， 也無法為波詭云譎的社會現(xiàn)實帶來一絲曙光。

針對觀點二，其認為“約為婚姻誘使他人與之發(fā)生性行為”僅受道德譴責(zé)，不受法律規(guī)制，其理由看似合理， 實則略顯牽強。 行為人以約為婚姻誘使他人，從而達到其預(yù)想的不法目的，進而玷污被害人的貞操。貞操作為重要人格利益，行為人明顯以違背公序良俗的方式加以侵害， 如果僅受到法院的道德譴責(zé)，這既是對貞操利益本身的忽視，也難以回應(yīng)公眾的法感情， 有必要以法律的方式進行規(guī)制。 在實踐中，承辦案件的法官不僅要考慮法律的規(guī)定，還要考慮到裁判的實際影響以及后續(xù)結(jié)果。 誠如波斯納所言，“后果從來不是無關(guān)緊要的。如果后果嚴重，后果就會左右司法決定，而不論法律的論點是強是弱”[5]。約為婚姻誘使他人與之發(fā)生性行為， 僅以道德譴責(zé)的方式對該類型進行規(guī)制， 顯然不利于社會主義核心價值觀的引領(lǐng)，也不利于維護良好的兩性關(guān)系。如果進入法律層面，則判決結(jié)果將會順應(yīng)民眾的呼喚，保障被害人的權(quán)益，維護被害人的貞操利益，促進公序良俗原則得到真正的適用與貫徹。

（二）裁判立場之二：認為貞操權(quán)（性權(quán)利）是具體人格權(quán)，受法律保護

站在此裁判立場的法官，敏銳地意識到對“貞操利益”的保護的重要性，其初衷是值得肯定的。但是，關(guān)于其裁判立場，筆者不能認同。 理由如下：

（1）不管是貞操權(quán)還是所謂的性權(quán)利，法律中并沒有明確的規(guī)定，直接用貞操權(quán)（性權(quán)利）的用語來予以表達，顯得有些突兀，他方當事人也難以信服。并且， 作為一項獨立類型權(quán)利必須具有清晰的權(quán)利客體，而貞操權(quán)的客體本身就難以界定，運用貞操權(quán)來對此類案件進行規(guī)范， 非但不能對案件的實際解決作出貢獻，反而還徒增煩勞，造成實踐中法官在處理案件過程中的困惑。

（2）“貞操權(quán)”的概念與內(nèi)涵至今未形成共識。比如， 江平教授認為，“貞操權(quán)指不發(fā)生婚外性關(guān)系，是一種不作為義務(wù)”[6]。楊立新教授認為，貞操權(quán)就是性自主權(quán)，并認為侵害性自主權(quán)是指，“違背權(quán)利人的意志，對權(quán)利人進行強制性性行為，造成損害的行為”[7]。 在楊立新教授的定義中，并未包括以欺騙的方式侵害性自主權(quán)的情形。 王利明教授認為，“貞操權(quán)是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，公民所享有的自由支配性行為，并因此而獲得內(nèi)心體驗和美好享受的權(quán)利”[8]。 從上述各個學(xué)者對于貞操權(quán)的定義來看， 關(guān)于貞操權(quán)的內(nèi)涵與外延都還存在著不同程度的區(qū)別，試想一下，一個權(quán)利連概念本身與該權(quán)利客體都無法形成共識的話， 不能想象它在實踐中被使用時引起的后果。因此貿(mào)然使用貞操權(quán)，反而會在實踐中引起爭議與困擾，這就是所謂名不正則言不順。

（3）“貞操權(quán)”應(yīng)否存在依然還值得探討。張新寶教授就曾說，從世界范圍來看，貞操權(quán)都是死去的或正在死去的“權(quán)利”，從而認為我國人格權(quán)法內(nèi)部系統(tǒng)中不應(yīng)當包括貞操權(quán)[9]。 因此使用“貞操權(quán)”的表述，從而將之認定為是受法律保護的具體人格權(quán)，筆者持審慎的態(tài)度，并不敢贊同。

（三）裁判立場之三：侵害原告的身體權(quán)與健康權(quán)

如在黃嘉玨與林開坦生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案，原告訴請貞操權(quán)受侵害，請求法院予以保護，但主審法官卻對貞操權(quán)的問題進行了回避， 而將貞操利益的保護納入身體權(quán)與健康權(quán)的保護范疇，這樣既有了法律上的具體依據(jù)， 又避免了方法上的困境。的確，侵害貞操利益很大程度上同時侵害了身體權(quán)與健康權(quán)，三者具有相互重合的部分。但是將貞操利益完全歸結(jié)于身體權(quán)與健康權(quán)等具體人格權(quán)的保護范疇，是不全面的。 主要有下列理由：

（1）從性質(zhì)上來講，貞操利益屬于精神性人格利益范疇， 而身體權(quán)與健康權(quán)所維護的利益主要是物質(zhì)性人格利益范疇， 體現(xiàn)于人的肉體與身體機能的完整性，因此三者是不能等同對待的。

（2）在貞操權(quán)益受侵害的情形，不管是對身體權(quán)抑或健康權(quán)的侵害， 都是屬于貞操利益被侵害后所引起的后果，“乃第二次所引起的現(xiàn)象”[10]。 也就是說，即使三者因同一加害人的行為致遭損害，也是屬于不同侵害層次的問題，先侵害的是貞操利益，之后才導(dǎo)致了身體權(quán)與健康權(quán)的損害，應(yīng)值注意。

因此筆者認為對于貞操利益的保護與身體權(quán)、健康權(quán)的保護應(yīng)該分開， 不應(yīng)簡單將之納入身體權(quán)與健康權(quán)的范疇，以防造成新的困擾與難題。

（四）裁判立場之四：將之納入一般人格權(quán)的范疇，予以保護

持這個裁判立場的法院認為， 貞操利益作為人格尊嚴的內(nèi)容， 而人格尊嚴又是一般人格權(quán)的重要內(nèi)容，從而認為被告侵害了原告的一般人格權(quán)。應(yīng)該注意的是，該案的一審法院采取了較為明確的態(tài)度，認為貞操權(quán)是一種應(yīng)受法律保護的具體人格權(quán)，有其特定的權(quán)利內(nèi)涵與內(nèi)容。但是，二審法院似乎意識到了明確采用貞操權(quán)將會帶來的問題與困惑， 因而改采其他途徑，對“貞操利益”進行保護。

在該案的二審判決中， 主審法官通過一般人格權(quán)對“貞操利益”進行保護，對比該案的一審判決，從對貞操利益的保護路徑選擇上， 比明確將之作為貞操權(quán)予以保護更為可取。 筆者將在下文對其進行詳細闡述。

四、貞操權(quán)保護路徑及其理由

針對現(xiàn)在的情況，貞操權(quán)是否是死去的“權(quán)利”其實并不重要，而是要想辦法通過其他路徑使它“重生”，畢竟“貞操利益”屬于重要的人格利益。 因而厘清對“貞操利益” 的民法保護路徑就顯得更加有必要。 筆者認為，應(yīng)從一般人格權(quán)的角度，對貞操利益進行保護。

當一個新興的保護對象在大眾視野中出現(xiàn)時，既不能以法律沒有規(guī)定而一棍子打倒， 也不能隨便將一個當事人所主張的利益予以保護， 如實踐中出現(xiàn)的“親吻權(quán)”，“撫摸權(quán)”等，否則必將危及侵權(quán)責(zé)任法存在的根基。 將貞操權(quán)益在一般人格權(quán)中予以保護，并不會出現(xiàn)學(xué)者所擔(dān)憂的“泛人格利益以權(quán)利之名蜂擁而至”[11]所帶來的結(jié)果和影響。 相反，法官在面對該類型案件時， 如果從一般人格權(quán)的保護路徑出發(fā)，其判決結(jié)果往往如(2014)滬一中民一(民)終字第2315 號判決那樣更加嚴謹，判決結(jié)果也更能為社會公眾所接受，而能發(fā)揮出良好的判決效果。

對此，就有學(xué)者認為，根據(jù)我國《民法總則》第109 條可見，人格權(quán)立法體系具有開放性，為保護不斷發(fā)展的人格權(quán)利與人格利益， 宜將該條定位為一般人格權(quán)條款[12]，作為新生人格利益的“口袋”[13]。 從這個意義上講， 將貞操利益納入一般人格權(quán)具有了可行性。 具有可行性就意味著這個路徑選擇具有理論意義。 侵害貞操利益，有損人格尊嚴，就如楊立新教授所言，侵害人格尊嚴和侵害一般人格利益，就是侵害一般人格權(quán)[14]。

一般人格權(quán)是既概括保護了一般人格利益，又保留了對補充具體人格權(quán)的可能， 其涵攝范圍應(yīng)在具體人格權(quán)之外，起到漏洞填補的作用[15]。 考慮到社會的發(fā)展與新的社會需要的出現(xiàn)， 一般人格權(quán)的確定將有助于法律的安定性與增強法律的可預(yù)見性。將貞操利益納入一般人格權(quán)范疇予以保護， 能在法律層面上構(gòu)造有力的依托，找到明確的法律依據(jù)，從而避免了法官想要予以保護， 卻苦于沒有法律規(guī)定而不敢保護的情況，具有重要的實踐意義。更進一步說，在司法技術(shù)方面，也不存在顯著的困難，法官并不需要頂著風(fēng)險而超越文字可能的范圍從事法之續(xù)造，而創(chuàng)造出法律沒有規(guī)定的貞操權(quán)，只需對《民法總則》第109 條（即《民法典第109 條》）進行解釋，認為貞操利益屬于人格尊嚴與人身自由的重要內(nèi)涵，進而就可以從一般人格權(quán)的路徑予以保護。

行為人以強奸的方式或者隱瞞已婚事實而以“騙色”的方式等皆屬于以違背公序良俗的方法侵害被害人的貞操利益，根據(jù)本文的觀點，這些方式都屬于對被害人一般人格權(quán)的侵害， 從而按照一般人格權(quán)的保護路徑，這樣就實現(xiàn)了對貞操利益的保護。那么，針對本文總結(jié)的12 則案例，即都可得出滿意的結(jié)論。

五、結(jié)論

從一般人格權(quán)的角度對貞操利益進行保護，不僅實現(xiàn)了對作為人格利益重要組成部分的貞操利益的維護，而且還能正確地區(qū)別其與身體權(quán)、健康權(quán)之間的差異，避免造成實踐的混淆。 更重要的是，采取這種路徑方法，還能有效解決運用“貞操權(quán)”所帶來的難題，實現(xiàn)貞操利益保護的“重生”。

法院裁判既關(guān)系當事人之間的利益， 又稱得上是社會價值觀的風(fēng)向標，務(wù)必要重視。從裁判立場的視角來看，將貞操利益納入一般人格權(quán)的保護范疇，既能充分發(fā)揮法官的司法能動作用， 又能有效地實現(xiàn)針對同類案件裁判立場的統(tǒng)一， 使法律效果與社會效果實現(xiàn)更佳的融合。