王贊旭

摘要：作為當(dāng)前信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展所帶來的一類較為新型的詐騙犯罪，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪已經(jīng)成為了當(dāng)前一個(gè)較為常見的犯罪。與傳統(tǒng)意義上的詐騙相比較而言，由于其主要是利用了信息網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)，在作案的手段上，具有更大的隱蔽性，在涉案的金額上，具有更加的龐大性，在社會(huì)影響范圍上，具有更大的廣闊性，在社會(huì)的和諧穩(wěn)定上，具有更大的危害性，因此，其也成為了近年來一直被重點(diǎn)的打擊的一類違法犯罪行為。但是在具體司法實(shí)踐過程中，卻存在著對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中特殊幫助人員共同犯罪認(rèn)定的難題，即，對(duì)于提供電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的服務(wù)者，以及協(xié)助進(jìn)行取款的人能夠認(rèn)定為共同犯罪，則需要予以具體的分析，并不能簡單的將其歸為共同犯罪。

關(guān)鍵詞：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙;特殊幫助人員;共同犯罪;認(rèn)定

一、問題的提出

隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的愈發(fā)成熟，利用其實(shí)施犯罪，特別是詐騙類的犯罪逐年增加，對(duì)于我國人民群眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、日常生活等造成了極大的影響。而所謂的電信詐騙犯罪主要指的是，以非法占有為目的，運(yùn)用多種多樣的手段，例如電信網(wǎng)絡(luò)、固定電話、移動(dòng)電話等等，在信息的空間中利用文字、語音等等具有虛假的、隱瞞真相的、欺騙性的信息內(nèi)容，騙取他人合法財(cái)產(chǎn)的一種違法犯罪的行為。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，一般都會(huì)在實(shí)施犯罪行為前會(huì)認(rèn)真的對(duì)詐騙的方案、詐騙的手段、詐騙的形式予以精心的策劃。隨后，根據(jù)制定的方案實(shí)施詐騙的行為，在詐騙得手后會(huì)快速的將騙來的錢財(cái)進(jìn)行轉(zhuǎn)移或者是提取。由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙一般采取的是“廣撒網(wǎng)、多斂魚”的模式，為了能夠更好地達(dá)到自身非法騙取他人財(cái)物的目的，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪在近年來逐步的呈現(xiàn)出了職業(yè)化運(yùn)行的特征——引進(jìn)當(dāng)前企業(yè)先進(jìn)的管理體制機(jī)制，對(duì)實(shí)施詐騙中的成員進(jìn)行分工協(xié)作，由專人對(duì)詐騙的實(shí)施進(jìn)行統(tǒng)一的指揮 。雖然在實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的整個(gè)犯罪活動(dòng)中，各個(gè)成員所扮演的角色不同，分工亦有所不同，應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任也有所不同，不過對(duì)于其共同犯罪的認(rèn)定爭議一般不大。但是，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)中，有兩類特殊的實(shí)施了幫助的人員——提供電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的服務(wù)者以及協(xié)助進(jìn)行取款的人員在身份以及是否能夠與實(shí)施詐騙者構(gòu)成共同犯罪的認(rèn)定上成為了司法實(shí)踐過程中的一個(gè)重點(diǎn)，也是難點(diǎn)的內(nèi)容。

二、共同犯罪理論概述

我國《刑法》規(guī)定，所謂的共同犯罪是指，二人以上共同故意犯罪。而根據(jù)該規(guī)定以及相關(guān)的法學(xué)理論研究，其的成立的具體條件主要包括以下幾個(gè)方面：一是，成立的主體上，有數(shù)量上的要求，即，二人以上，并且對(duì)于該主體而言，每一個(gè)犯罪的主體的年齡均應(yīng)當(dāng)達(dá)到刑事責(zé)任年齡，并且，每一個(gè)犯罪的主體均應(yīng)當(dāng)有刑事責(zé)任能力;二是，成立的主觀條件上，犯罪的主體之間有犯罪故意之共性;三是，成立的客觀條件上，犯罪主體要有實(shí)施犯罪行為之共性。

一般而言，根據(jù)共同犯罪的參加人數(shù)的多少以及具體的犯罪形式的區(qū)別，可以將共同犯罪分為以下三種具體的形式：

第一，一般共犯。主要指的是無組織的共犯，這也是較為常見的一種形式。在此形式下，犯罪主體之間一般不具有嚴(yán)格的組織性，犯罪行為的實(shí)施一般多為臨時(shí)性的起意，在犯罪行為實(shí)施完畢后，成員之間便會(huì)自動(dòng)的“解除”共犯的關(guān)系。

第二，聚眾共犯。主要指的是，多名行為人（三人以上）由首要分子進(jìn)行組織，并對(duì)實(shí)施犯罪行為進(jìn)行策劃，最后指揮組織內(nèi)的成員實(shí)施犯罪。其主要的體征為：首先，參與犯罪的人員數(shù)量加多，為三人以上;其次，共同實(shí)施犯罪的目的是較為一致的;再次，各個(gè)行為人的地位存在不同，并且在參與的程度，以及對(duì)實(shí)施犯罪的態(tài)度上存在不同;最后，該聚眾的組織，其結(jié)構(gòu)較為簡單，也較為的開放，成員并非一成不變。

第三，集團(tuán)共犯。主要指的是，多名行為人（三人以上）實(shí)施的的，有組織的共同犯罪。而此類的共同犯罪，由于其參與犯罪的成員人數(shù)眾多，組織性也相較于聚眾共犯更為的嚴(yán)密，并且，對(duì)于集團(tuán)中的主要的成員是相對(duì)固定的。由于集團(tuán)共犯在組織性上、人員數(shù)量上、社會(huì)的危害程度上均高于其他共犯形式，因此，集團(tuán)共犯便成為了重點(diǎn)的打擊對(duì)象。

三、特殊幫助人員之電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共犯的認(rèn)定

一般情形下，給予犯罪行為實(shí)施人幫助的，此時(shí)認(rèn)定其為幫助犯是通常的理解方式。但是就本研究而言，從刑法的角度來看，只要對(duì)實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為提供了幫助的，一律認(rèn)定為該罪的幫助犯，即，構(gòu)成了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共犯，該認(rèn)定存在不妥之處，特別是對(duì)于在該犯罪中經(jīng)常出現(xiàn)的提供電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的服務(wù)者以及協(xié)助進(jìn)行取款人員，這兩類特殊的人員在客觀上確實(shí)為實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的行為人提供了幫助，但在共犯的認(rèn)定上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，綜合予以認(rèn)定。

一、提供電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的服務(wù)者共犯的認(rèn)定

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪與傳統(tǒng)的詐騙犯罪之間存在的一個(gè)重要的區(qū)別便是，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的實(shí)施需要一些特殊技術(shù)上的支持，例如，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中所常見的相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)電話、寬帶電話、電話號(hào)碼改號(hào)軟件等等。換言之，在實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪活動(dòng)中，必然需要電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者所提供的相關(guān)技術(shù)的支持，才能夠?qū)⒎缸镄袨橛枰詫?shí)施。目前，對(duì)于技術(shù)服務(wù)提供者所提供的技術(shù)支持行為，是否屬于刑法意義上的共犯行為，進(jìn)而構(gòu)成共同犯罪，具體的規(guī)定主要存在于相關(guān)的司法解釋及規(guī)定當(dāng)中。

結(jié)合上述的規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上，對(duì)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共犯認(rèn)定上，仍需要進(jìn)一步的予以明確：

第一，技術(shù)服務(wù)提供者，在詐騙行為人實(shí)施詐騙前與其存在犯意上的聯(lián)絡(luò)，且據(jù)此實(shí)施了故意違反相關(guān)規(guī)定的行為的，或者是，技術(shù)服務(wù)提供者在明知詐騙行為人的犯罪活動(dòng)，卻對(duì)本身存在的問題置之不理，甚至于在收到相關(guān)部門的整改通知等文件的前提下仍不予改正的，且仍然為犯罪分子提供技術(shù)支持的，其違法行為構(gòu)成法條競合，據(jù)此，應(yīng)當(dāng)以《刑法》第287條第2款的規(guī)定 ，和詐騙罪的共犯，擇一重罪處罰;

第二，如果技術(shù)服務(wù)的提供者，由于自身的原因，違反了相關(guān)的法律、行政法規(guī)以及未履行相關(guān)的安全管理義務(wù)，在相應(yīng)主管部門已然要求其進(jìn)行整改的前提下，技術(shù)服務(wù)提供者仍舊不予改正，進(jìn)而造成了詐騙犯罪行為人利用其平臺(tái)進(jìn)行詐騙信息的大量傳播，或者是造成了該平臺(tái)中大量的用戶的信息被泄露的，且造成了較為嚴(yán)重的后果，此時(shí)，技術(shù)服務(wù)的提供者應(yīng)當(dāng)僅認(rèn)定為《刑法》第287條第2款規(guī)定之罪，并以此追究其刑事責(zé)任;

第三，如果技術(shù)服務(wù)的提供者，其設(shè)立相關(guān)的電信網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的最終目的便是為了給予實(shí)施詐騙認(rèn)罪行為的行為人以技術(shù)上的支持，但并未具體的將該平臺(tái)交由詐騙犯罪的行為人實(shí)施詐騙犯罪行為的，此時(shí)，針對(duì)技術(shù)服務(wù)提供者的行為，我國《刑法》中已將該行為明確的規(guī)定了具體的罪名，即，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)罪刑法定原則，以該罪對(duì)技術(shù)服務(wù)提供者定罪量刑;

第四，如果技術(shù)服務(wù)提供者在于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的行為人就相應(yīng)的技術(shù)服務(wù)進(jìn)行洽談時(shí)，若準(zhǔn)備實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為的行為人明確地表示其購買、使用該技術(shù)服務(wù)的目的是為了實(shí)施犯罪行為的，或者，技術(shù)服務(wù)者在雙方洽談時(shí)應(yīng)當(dāng)知曉洽談對(duì)象購買、使用該服務(wù)是為了實(shí)施犯罪行為的，但是，技術(shù)服務(wù)提供者無法、也不可能根據(jù)現(xiàn)有的具體現(xiàn)實(shí)情況來了解到該犯罪活動(dòng)為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的，卻仍然為其提供相應(yīng)的服務(wù)時(shí)，我國《刑法》中也已將該行為明確的規(guī)定了具體的罪名，即，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。此時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)罪刑法定原則，以該確定的罪名對(duì)技術(shù)服務(wù)提供者定罪;反之，如果技術(shù)服務(wù)提供者明知其為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的，卻仍然為其提供相應(yīng)的服務(wù)，此時(shí)，其違法行為也構(gòu)成了法條競合，應(yīng)當(dāng)擇一重罪進(jìn)行定罪處罰。

二、協(xié)助取款人共犯的認(rèn)定

對(duì)于協(xié)助取款行為是否屬于共同犯罪的行為，需要對(duì)該行為的性質(zhì)予以界定。該行為應(yīng)當(dāng)具有如下兩種性質(zhì)：一是，該行為系電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的延續(xù)，是必要的組成部分;二是，該行為并非詐騙犯罪的組成部分，而是屬于犯罪既遂后，對(duì)于詐騙財(cái)務(wù)的處理行為。根據(jù)上述兩種界定發(fā)現(xiàn)，其認(rèn)定的關(guān)鍵點(diǎn)在于，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)是否達(dá)到既遂的狀態(tài)。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，作為財(cái)產(chǎn)罪，當(dāng)行為人所實(shí)施的欺騙行為，在現(xiàn)實(shí)上未對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)造成損害，該行為人不應(yīng)以犯罪論，反之，當(dāng)行為人的行為足以給他人的合法財(cái)產(chǎn)造成實(shí)際的損失，或者存在損失的危險(xiǎn)的，應(yīng)認(rèn)定罪的未遂。 即，財(cái)產(chǎn)是否存在損失是該罪是否既遂的現(xiàn)實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。此判斷標(biāo)準(zhǔn)也為《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》所采納：“實(shí)施……實(shí)際騙得財(cái)物的，以詐騙罪（既遂）定罪處罰”。

對(duì)于協(xié)助取款人明知錢款系詐騙所得而來的前提下，其協(xié)助的行為方式，一般可以歸納為以下兩類：

一是，協(xié)助取款人主動(dòng)的將自己或者他人的儲(chǔ)蓄卡提供給電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人，并且在詐騙所得的錢款打入該卡后，協(xié)助取款人將儲(chǔ)蓄卡中的錢款取出并交付給電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人。而對(duì)于協(xié)助取款人主動(dòng)提供儲(chǔ)蓄卡的行為主要指的是，當(dāng)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人尚未具體實(shí)施詐騙犯罪行為時(shí)，或者是已開始進(jìn)行犯罪，但被害人尚未轉(zhuǎn)移錢款前，協(xié)助取款人主動(dòng)提出可將儲(chǔ)蓄卡提供給電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人使用，并且在該詐騙行為實(shí)施后，持改卡將詐騙的錢款從銀行中取出。而此時(shí)，其提供儲(chǔ)蓄卡且協(xié)助將犯罪所得予以轉(zhuǎn)移的行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《詐騙刑事案件解釋》以及《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定該協(xié)助取款人構(gòu)成了該罪共犯;

二是，協(xié)助行為是受到犯罪行為人的請(qǐng)求，或者是要求，而將所騙錢款取出。而在此類的情況下，對(duì)于協(xié)助取款人的協(xié)助行為是否構(gòu)成共犯，其主要取決協(xié)助取款人拿到該儲(chǔ)蓄卡的具體時(shí)間。如果，協(xié)助取款人是在犯罪尚未既遂，即，被害人尚未將錢款轉(zhuǎn)入該儲(chǔ)蓄卡前，獲得該卡，并且在詐騙行為結(jié)束后，被害人錢款以轉(zhuǎn)入該儲(chǔ)蓄卡后，有協(xié)助取款人提供取款協(xié)助的，請(qǐng)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成該電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共犯，反之，若果協(xié)助取款人取得該卡并提供協(xié)助取款行為在詐騙犯罪已然既遂的前提下，應(yīng)當(dāng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。

當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)注意的是，如果協(xié)助取款人并不知曉該錢款為詐騙等違法犯罪活動(dòng)的所得時(shí)，僅僅是基于幫忙、或者是獲得合法的勞務(wù)報(bào)酬而事實(shí)了協(xié)助取款的行為，此時(shí)應(yīng)不以犯罪論處為宜。