摘 要 貪污罪是我國刑事法律歷史上一個古老又傳統(tǒng)的罪名，但對于貪污罪的認(rèn)定，歷來爭議很大。尤其是在刑法修正案中將職務(wù)侵占罪從貪污罪中剝離出來后，對于貪污罪和職務(wù)侵占罪的界定更是成為專家學(xué)者論諸筆端的重要爭議。在司法實(shí)踐中，也經(jīng)常出現(xiàn)貪污罪和職務(wù)侵占罪難以定性的問題。本文將對貪污罪和職務(wù)侵占罪進(jìn)行比較，比較各罪特點(diǎn)的方式對兩罪進(jìn)行深入探討，以達(dá)到對貪污罪和職務(wù)侵占罪的界定。

關(guān)鍵詞 貪污罪 職務(wù)侵占罪 比較 構(gòu)成要件

作者簡介：王國鑫，江蘇省高郵市人民法院。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.193

在我國經(jīng)濟(jì)體制改革之后，國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)體制逐步完善，給國民經(jīng)濟(jì)注入無限生命力，同時也促進(jìn)了國民經(jīng)濟(jì)的增長和生活水平的提高。但是，伴隨而來的是各種經(jīng)濟(jì)型犯罪日趨增多，其中侵犯財產(chǎn)性犯罪尤為突出，給社會和國家?guī)韲?yán)重危害。反腐倡廉工作正有條不紊的開展，各地區(qū)貪污賄賂的打擊力度持續(xù)增強(qiáng)。對貪污罪以及其與職務(wù)侵占罪區(qū)別與聯(lián)系的研究，明確二者之界定規(guī)則，對于司法實(shí)踐中貪污罪的定性以及保障國家和公民基本權(quán)利具有重要意義。①

一、貪污罪與職務(wù)侵占罪的聯(lián)系和共同點(diǎn)

（一）貪污罪的概念和特征

我國刑法專設(shè)貪污賄賂章節(jié)，并對其進(jìn)行規(guī)定。根據(jù)刑法條文的規(guī)定，筆者將貪污罪定義為：國家工作人員、受委派的準(zhǔn)國家工作人員以及受國有單位委托管理或經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，非法占有單位財物的行為。通過法條和相關(guān)司法解釋，我們可以得出貪污罪的以下幾點(diǎn)特征：

1.貪污罪的主體為特殊主體。國家工作人員可以成為貪污罪的主體。這說明自然人構(gòu)成貪污罪必須是純正的身份犯，即只有具備了特定身份，才可以成為貪污罪的主體。除了在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員為國家工作人員外，還有幾類可以被視為國家工作人員的類型。僅僅是受委派并不準(zhǔn)確，還必須是委派到非國有單位從事公務(wù)?；蛘呤鞘車袉挝晃泄芾斫?jīng)營國有財產(chǎn)。但是只強(qiáng)調(diào)主體的身份也不夠準(zhǔn)確，還需要注意上述幾類人員的共同的一點(diǎn)，即必須是從事公務(wù)行為。非從事公務(wù)，而只是從事普通勞務(wù)性工作則不能成為貪污罪的主體。

2.貪污罪的客體為復(fù)雜客體。貪污罪的客體也就是貪污行為所侵犯的法益。也就是說貪污罪不僅具有傳統(tǒng)侵財型犯罪的共同特點(diǎn)，都侵犯了財物的所有權(quán)，同時也侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。侵犯財物所有權(quán)顯而易見是因為行為人非法占有單位財物;而侵犯國家工作人員職務(wù)廉潔性則是因為行為人的行為破壞了對于國家工作人員的管理秩序，同時，降低了公民對于人民公仆為人民服務(wù)的期待。

3.貪污罪客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利。本罪所要求的利用職務(wù)上的便利需要特別注意。這里所謂的“便利”并非所有的便利條件。必須是因為職務(wù)的原因，行為人可以對財物產(chǎn)生一個特定的權(quán)利。譬如可以是主管或管理財物的權(quán)利或者是經(jīng)手財務(wù)的權(quán)利，又或者是可以是經(jīng)營財物的權(quán)利。只有行為人具有此等與其職務(wù)有關(guān)的便利條件才可以被認(rèn)定為構(gòu)成了客觀方面的一個要件要素。而另一個客觀方面的要件要素則是規(guī)定了行為人的行為手段。也就是必須是采用侵吞、竊取、騙取或者其他手段。

（二）職務(wù)侵占罪的概念和特征

職務(wù)侵占罪是指非國有單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的數(shù)額較大的財物非法據(jù)為己有的行為。由職務(wù)侵占罪的概念可以得知職務(wù)侵占罪具有以下特征：

1.職務(wù)侵占罪的主體是特殊主體。同貪污罪一樣，職務(wù)侵占罪也是身份犯，即必須具有特殊的身份才能成為此罪的犯罪主體。

2.職務(wù)侵占罪的客體為簡單客體。也就是說職務(wù)侵占罪只是侵犯了行為人所在單位的財物所有權(quán)。

3.職務(wù)侵占罪客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利。本罪中所說的利用職務(wù)上的便利與貪污罪上所說利用職務(wù)上的便利概念基本一致。

（三）貪污罪和職務(wù)侵占罪的聯(lián)系和共同點(diǎn)

通過對以上二罪的概念比較和特征對比，可以看出貪污罪和職務(wù)侵占罪具有以下相同點(diǎn)：

1.二者均是身份犯罪。不管是貪污罪還是職務(wù)侵占罪，都是特殊身份的主體才能構(gòu)成的犯罪。

2.二者均是侵犯財產(chǎn)性犯罪。不管侵犯財產(chǎn)的性質(zhì)是國有、私有或者是混合所有性質(zhì)財產(chǎn)均屬于單位財物范圍，貪污罪和職務(wù)侵占罪在客體方面均表現(xiàn)出對財產(chǎn)的侵犯。

3.二者都是以非法占有為目的。二罪在罪過上均表現(xiàn)為主觀故意，均以非法占有財物為目的。

4.二者的行為手段基本一致。貪污罪的本質(zhì)是非法占有單位財物，這其中占有的手段可以有很多種。但理論界有學(xué)者認(rèn)為職務(wù)侵占罪的行為手段只有“侵吞”一種。②筆者不贊同此觀點(diǎn)，因為職務(wù)侵占罪要求將本單位財物占為己有，在占為己有的過程中應(yīng)該就包括竊取、騙取或其他手段，否則，只運(yùn)用侵占這一行為手段并不現(xiàn)實(shí)。

二、貪污罪和職務(wù)侵占罪之區(qū)別

（一）從犯罪主體來區(qū)分

雖然貪污罪和職務(wù)侵占罪的犯罪主體都是特殊主體，但是這只是相對于非身份犯而言，兩者構(gòu)成犯罪的要件又有著一定的區(qū)別。具體來說：貪污罪的主體是國家工作人員，其中國家工作人員的定義在《刑法》第九十三條有詳細(xì)規(guī)定。同時還規(guī)定了以國家工作人員論的人員，也就是我們所說的“準(zhǔn)國家工作人員”。在這里，我們需要注意幾個概念的界定：

1.國家機(jī)關(guān)工作人員。筆者認(rèn)為我國刑法所說的國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)該是指可以行使國家對公共事務(wù)的管理職權(quán)的機(jī)構(gòu)或組織里從事公務(wù)的人員。根據(jù)法律的規(guī)定，這些管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)包括：第一，由《中華人民共和國憲法》規(guī)定的國家機(jī)構(gòu);第二，各級黨委常設(shè)機(jī)關(guān)以及各級政協(xié)機(jī)關(guān);第三，行使國家公共管理職能的事業(yè)單位;第四，行使國家管理職能的企業(yè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)。③

2.受委派的人員身份問題。受委派的人員具有國家工作人員的身份，這是以國家工作人員論的一種情形。也就是說，不光是在貪污罪的認(rèn)定中，還是其他貪污賄賂型犯罪中，比如挪用公款罪等，受委派的人員都以國家工作人員論。由此可以看出，受委派與受委托并不相同。受委托是貪污罪的一種法定主體的特別規(guī)定。

3.對于“從事公務(wù)”的認(rèn)定。對于從事公務(wù)有專門的司法解釋。從事公務(wù)是指能夠代表國有事業(yè)單位履行相應(yīng)的領(lǐng)導(dǎo)、管理、組織或監(jiān)督的職能。公務(wù)行為當(dāng)然地與行為人所從事的職務(wù)具有聯(lián)系。

職務(wù)侵占罪的主體范圍相較于貪污罪更加寬泛一些。凡是公司企業(yè)以及事業(yè)單位的人員都是職務(wù)侵占罪的主體。當(dāng)然，這是在排除其中的貪污罪主體之后的范圍。

（二）從犯罪客體來區(qū)分

貪污罪的客體為復(fù)雜客體。貪污行為侵犯了單位的財物所有權(quán)，同時，也侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性。

職務(wù)侵占罪客體是簡單客體。即職務(wù)侵占罪只侵犯了本公司財物的所有權(quán)。

對于貪污罪而言，是否犯罪客體只能是公共財物所有權(quán)呢？筆者認(rèn)為答案是否定的。主要有以下幾點(diǎn)原因：

1.刑法中規(guī)定，國家工作人員在國內(nèi)交往過程中或者是在國際交往活動中收受的禮物，也可以成為貪污罪的犯罪對象。但是對于這些禮物，并不只能把它看做公共財產(chǎn)。

2.隨著經(jīng)濟(jì)體制的改革，一種新型的企業(yè)所有制形式正蓬勃發(fā)展著。這就是混合所有制性質(zhì)的公司、企業(yè)等。這種新型的混合所有制經(jīng)濟(jì)組織的財物并不完全屬于國有財產(chǎn)。所以，在混合所有制企業(yè)中，具有貪污罪主體資格的行為人非法占有本公司財物，依然構(gòu)成貪污罪，但此時，他侵犯的就不再是公共財物的所有權(quán)，也可能是私人財物的所有權(quán)。

3.貪污罪的本意是為了打擊貪污腐敗。只要是具有主體資格的行為人非法占有單位財物，都應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。原因是不管財物的屬性是什么，非法占有此財物都是腐敗的。所以，不僅僅將貪污罪的客體限定為公共財物，更有利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和貪污腐敗的查處。

（三）從犯罪客觀方面來區(qū)分

根據(jù)前文所述，貪污罪和職務(wù)侵占罪在行為手段上是基本一致的。在犯罪客觀方面有著各種密切的聯(lián)系與共同點(diǎn)。但與此同時，二者在犯罪客觀方面也存在著不同。主要表現(xiàn)為二者的犯罪對象有所差異。根據(jù)對二者犯罪客體的分析，可以得出貪污罪的犯罪對象是主要是公共財物，只有在混合所有制性質(zhì)的單位中，其犯罪對象才可能包括私有財產(chǎn)。而職務(wù)侵占罪的犯罪對象則比較寬泛，對財物的性質(zhì)沒有特別的要求，不管是公共財物，亦或是私有財產(chǎn)都可以成為職務(wù)侵占罪的犯罪對象。但是，對兩者犯罪對象的規(guī)定并非只是簡單地區(qū)分其性質(zhì)。根據(jù)對法條的文理解釋，我們可以輕松得出這樣一個結(jié)論：職務(wù)侵占罪的犯罪對象即所涉及的財物主要是本單位的。也就是說，其他單位的財物不能成為職務(wù)侵占罪的犯罪對象。與之相反的，貪污罪的犯罪對象可以是本單位的，也可以是其他單位的，只要是屬于公共財產(chǎn)范圍，一般都可以成為貪污罪的犯罪對象。④

但是，貪污罪作為一個傳統(tǒng)的罪名，因為其行為對國家廉潔制度的強(qiáng)大破壞性，必須加以更加嚴(yán)厲地打擊才可以達(dá)到立法原意。因此，不僅僅將行為人非法占有本單位的財物的行為認(rèn)定為貪污行為。同時，行為人非法占有其他單位的財物也可以構(gòu)成貪污，例如，上級的國有單位占有下級國有單位的財物。這樣的規(guī)定在一定程度上限制了上下級之間互相勾結(jié)、共同犯罪，避免形成各級貪污腐敗連鎖利益鏈條。

（四）兩者在量刑處罰上的區(qū)別

根據(jù)刑法條文的規(guī)定可以看出，職務(wù)侵占罪只有兩檔法定刑，并且最低起刑點(diǎn)是必須非法占有的財物數(shù)額達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。同時，也可以得出職務(wù)侵占罪的最高法定刑不超過有期徒刑最高刑罰十五年。而貪污罪有四檔法定刑，情節(jié)較輕，涉案數(shù)額不大的也有明文規(guī)定相應(yīng)的處罰，并且最高法定刑可以達(dá)到死刑。將兩者量刑標(biāo)準(zhǔn)和處罰進(jìn)行比較，可以看出，貪污罪的量刑要比職務(wù)侵占罪更加嚴(yán)厲，這也反映出我國現(xiàn)行法律制度對其大力度地打擊和我國力求建設(shè)廉潔國家管理制度的決心和勇氣。

三、結(jié)語

在司法實(shí)踐中由于司法工作人員對于貪污罪與職務(wù)侵占罪界限劃分標(biāo)準(zhǔn)不同，從而導(dǎo)致各地出現(xiàn)類似行為不同定罪的現(xiàn)象發(fā)生。正確把握好此罪與彼罪的界限是司法工作的生命線，各級司法人員必須透過現(xiàn)象看到本質(zhì)，準(zhǔn)確的對犯罪行為進(jìn)行定性，這樣才能讓司法工作有條不紊的進(jìn)行。筆者也將繼續(xù)鉆研學(xué)習(xí)，更好的明晰貪污罪與職務(wù)侵占罪的特點(diǎn)，為今后的工作做好充分的準(zhǔn)備。

注釋：

① 梁毅.貪污罪若干問題研究[D].中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年，第4頁.

② 黎宏.刑法學(xué)[M].法律出版社，2012年版，第935頁.

③ 唐世月.貪污罪犯罪對象新解[J].中國刑事法雜志，2001年，第489頁.

④ 黃祥青.略論貪污罪與近似職務(wù)犯罪的界限[J].政治與法律，2004（1），第56頁.