汪詩明

(華東師范大學(xué) 國際關(guān)系與地區(qū)發(fā)展研究院，上海 200062)

1768年8月，詹姆斯·庫克(James Cook)(1)詹姆斯·庫克于1768—1779年間先后三次(1768—1771年、1772—1775年、1776—1779年)率隊對太平洋進(jìn)行遠(yuǎn)洋探險。參見Adrienne L.Kaeppler,“Captain Cook’s Three Voyages of Enlightenment”,in Adrienne L.Kaeppler(ed.),James Cook and the Exploration of the Pacific,London:Thames & Hudson Ltd.,2009.開啟遠(yuǎn)航之旅，意在尋找“未知的南方大陸”(Terra Australis Incognita)。1788年1月，阿瑟·菲利普(Arthur Phillip)率領(lǐng)的“第一艦隊”在今天的植物灣(Botany Bay)登陸，并在此建立了殖民國家。此后，來自英國本土的大量囚犯、白人自由移民以及有色人種移民相繼涌入這片廣袤之地。殖民時代，占有土地、攫取財富以及殺害原住民成為一個不變的主題，以致于原住民人口大幅減少，且被圈定在“保留地”內(nèi)生活。1901年，6個殖民區(qū)依照美國建制而組建澳大利亞聯(lián)邦?！奥?lián)邦的成立是夢想實(shí)現(xiàn)種族單一的澳大利亞的重要里程碑?！?2)[澳]凱恩·柯林斯：《金黃種族之暢想》，[澳]大衛(wèi)·沃克主編、李建軍等譯：《澳大利亞的亞洲觀》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版，第71頁。在這種政治語境之下，不僅土著在聯(lián)邦國家中毫無地位可言，就連早期移民至此的有色人種移民及其后裔也受盡歧視。這就是“白澳政策”的實(shí)質(zhì)及其后果。20世紀(jì)70年代初，“白澳政策”壽終正寢，“多元文化主義”取而代之?！岸嘣幕髁x”意味著所有種族及其文化都是廣義的澳大利亞人及其文化的組成部分，其地位是平等的，那么由此帶來的一個潛在問題是：作為這塊土地上的原住民，土著是否擁有澳大利亞土地的所有權(quán)？此前，土著的反殖民化運(yùn)動也曾涉及土地所有權(quán)問題(3)參見汪詩明、王艷芬：《1920—1960年代澳大利亞土著爭取公民權(quán)的運(yùn)動》，《史學(xué)月刊》2013年第10期。，但在根本反映白人利益至上的政治環(huán)境下，土著的土地權(quán)運(yùn)動雖有收獲，比如爭取到部分屬于自己的土地(4)參見汪詩明：《論〈土著土地權(quán)(北領(lǐng)地區(qū))法〉的頒布》，《史學(xué)集刊》2018年第6期。，或保留地的土地歸屬土著，但并未觸碰土地權(quán)的核心問題，即殖民前澳洲是不是無主之地？如果是無主之地，那么作為第一批拓殖者，白人就有權(quán)利占領(lǐng)和擁有它；如果不是無主之地，那么毫無疑問，白人殖民之前的澳洲土著就是這塊大陸土地的所有權(quán)人。真正讓這一問題進(jìn)入政治論爭和法律辯論層面是在上個世紀(jì)八九十年代。1982年5月，托雷斯海峽島民埃迪·馬寶(Eddy Mabo)等人一紙訴狀將昆士蘭州政府告上法庭，要求法院確認(rèn)墨累島民(Murray Islanders)(5)自遠(yuǎn)古以來，梅爾(Mer)、達(dá)瓦爾(Dawar)和韋耶爾(Wajer)等托雷斯海峽島嶼及其周圍海洋、海床、邊緣暗礁和毗鄰小島一直被稱作梅里阿姆人(Meriam)所居住和擁有，梅里阿姆人一般亦被叫做墨累島民。對其傳統(tǒng)土地的所有權(quán)。1992年6月3日，聯(lián)邦高等法院以6：1的絕對多數(shù)支持埃迪·馬寶等人的訴訟主張，確認(rèn)了墨累島民擁有托雷斯海峽島嶼土地的所有權(quán)。這就是著名的“馬寶裁定”(Mabo Decesion)?！榜R寶裁定”首次在法律層面承認(rèn)了土著土地權(quán)，從而徹底否定了自殖民以來就被白人社會奉為至寶的“無主地”(terra nullius)論調(diào)。(6)參見汪詩明：《“馬寶裁定”與澳大利亞土著土地權(quán)立法》，《歷史研究》2019年第2期。

“馬寶裁定”引發(fā)了學(xué)界對土著及其相關(guān)問題的關(guān)注，尤其是該裁定可能產(chǎn)生的歷史影響成為一個研究熱點(diǎn)或焦點(diǎn)(7)比如有人探討“馬寶裁定”對于土著反殖民化運(yùn)動的影響，參見Peter H.Russell,Recognizing Aboriginal Title—The Mabo Case and Indigenous Resistance to English-Settler Colonialism,Toronto:University of Toronto Press Incorporated,2005；有人肯定了“馬寶裁定”對于建構(gòu)澳大利亞新的國家或民族認(rèn)同的積極作用，參見Nonie Sharp,No Ordinary Judgement:Mabo,The Murray Islanders’ Land Case,Canberra:Aboriginal Studies Press,1996；還有人聚焦“馬寶裁定”之于土著傳統(tǒng)的影響，參見Tim Rowse,After Mabo:Interpreting Indigenous Traditions,Melbourne:Melbourne University Press,1993.，但是，很少有人對“無主地”論調(diào)為何破產(chǎn)去做一個史學(xué)上的系統(tǒng)剖析。本文以馬寶等人訴訟過程中所暴露的與殖民有關(guān)的問題為探討對象，并以歷史事實(shí)為理據(jù)，輔之以邏輯推理，來揭示英國殖民澳洲的本質(zhì)，以此來證實(shí)英國殖民前的澳洲并非“無主地”。

一、事件的源起

埃迪·馬寶于1936年出生在托雷斯海峽的梅爾島。年輕時的馬寶就外出闖蕩，一邊工作一邊參加當(dāng)?shù)匾恍┓捶N族歧視的政治組織，并開始顯露其政治天分。1973年，為做口述史研究，他計劃去墨累島訪問，但遭到地方當(dāng)局的拒絕。造訪梅爾島受挫，成全了他與著名學(xué)者亨利·雷諾茲(Henry Reynolds)(8)享利·雷諾茲，澳大利亞著名歷史學(xué)家。主要從事殖民時期澳洲白人與土著之間的邊疆沖突研究。的一次促膝長談。埃迪·馬寶心中的一個疑問是，我在墨累島擁有土地，我的兄弟姐妹都在那里，為何我不能回到故里？雷諾茲用他一慣的學(xué)者口吻說，你怎么能證明你在那里擁有土地？根據(jù)澳大利亞有關(guān)法律，當(dāng)王權(quán)取得那里的統(tǒng)治權(quán)時，那里的土地所有權(quán)就歸屬王權(quán)了，他人無權(quán)染指。這次談話似乎點(diǎn)燃了埃迪·馬寶的一個信念：選擇法律途徑去尋求對土地持續(xù)所有權(quán)的承認(rèn)。(9)Peter H.Russell,Recognizing Aboriginal Title—The Mabo Case and Indigenous Resistance to English-Settler Colonialism,p.59.

1981年8月28—30日，一個主題為“土地權(quán)與澳大利亞種族關(guān)系未來”的研討會在湯斯維爾(Townsville)舉行。(10)參加本次會議的成員包括“土著條約委員會”成員H.C.庫姆斯(H.C.Coombs)和朱迪思·懷特(Judith Wright)；一些地方的土著領(lǐng)導(dǎo)人，如來自堪培拉的“澳大利亞土著研究院”(Australian Institute of Aboriginal Studies)的馬西婭·蘭頓(Marcia Langton)、“昆士蘭北部土地委員會”(North Queensland Land Council)的萊斯·科林斯(Les Collins)、托雷斯海峽星期四島(Thursday Island)的弗洛·肯尼迪(Flo Kennedy)和本·米爾斯(Ben Mills)。在土地權(quán)運(yùn)動中曾起到領(lǐng)導(dǎo)作用的一些政治家和知識分子也成了本次會議的代表。政治家全部來自于工黨，包括曾任戈夫·威特拉姆(Gough Whitlam)政府移民部長的阿爾·格拉斯比(Al Grassby)、昆士蘭州聯(lián)邦參議員以及澳大利亞前工黨領(lǐng)袖吉姆·基夫(Jim Keefe)和北領(lǐng)地區(qū)反對黨領(lǐng)袖鮑勃·科林斯(Bob Collins)。在學(xué)者領(lǐng)袖中，有埃迪·馬寶的指導(dǎo)老師諾埃爾·盧斯(Noel Loos)和亨利·雷諾茲、對托雷斯海峽進(jìn)行大量研究的社會人類學(xué)家諾尼?！は钠?Nonie Sharp)、研究與土著有關(guān)的法律方面的著名學(xué)者加思·內(nèi)特海姆(Garth Nettheim)。還有兩位律師，他們是巴巴拉·霍金(Barbara Hocking)和格雷格·麥金太爾(Greg McIntyre)。出席本次會議的還有馬寶訴訟中的一位焦點(diǎn)人物——埃迪·馬寶。參見Peter H.Russell,Recognizing Aboriginal Title—The Mabo Case and Indigenous Resistance to English-Settler Colonialism,p.191.此次會議一個顯著目標(biāo)就是抵制昆士蘭州對土著權(quán)利的矢口否認(rèn)以及推動公眾對重構(gòu)土著澳大利亞人與澳大利亞國家關(guān)系的支持。

馬寶應(yīng)邀在本次會議上做主旨演講。從演講主題的視角來看，馬寶儼然成了一位表達(dá)島民權(quán)利的代言人。他發(fā)言時指出：“在托雷斯海峽，土地所有權(quán)一直是延續(xù)不變的，它與大陸土著土地所有權(quán)是有區(qū)別的。雖然我們是部落地區(qū)，但我們進(jìn)一步把它分成氏族區(qū)域，再細(xì)分為個人或家庭所有。這種制度存在的時間與我們的記憶等長。當(dāng)?shù)谝慌兹说诌_(dá)我們?nèi)簫u時，他們發(fā)現(xiàn)了村民，這些人居住在永久性房屋和秩序井然的村莊，他們還發(fā)現(xiàn)我們是專業(yè)的園丁和狩獵者?！卑５稀ゑR寶還談到了墨累島的土地繼承制度。他說，土地一貫是按照男性族系來繼承的，就像白人社會的男孩永遠(yuǎn)保留家族的名字一樣。女孩繼承土地僅發(fā)生在夫婦沒有男孩的情況下。在某些情況下，女兒被給予土地作為結(jié)婚之禮。在父親臨終前或生前，他往往讓他的家庭和友人知道，他做出的讓其一子成為他的土地繼承人的愿望。他也堅持他的土地繼承人一定不要剝奪他的其他子女對土地的使用。在絕大多數(shù)情況下，有關(guān)使用他們父親土地的決定仍然是繼承者的善意。這就是我的父親允許我的姐妹耕種我現(xiàn)在繼承的土地的原因。(11)Eddie Koiki Mabo,“Land Rights in the Torres Strait”,Talk Delivered at a Seminar,Townsville,28—30 August 1981,in Bain Attwood and Andrew Markus,eds.,The Struggle for Aboriginal Rights:A Documentary History,Sydney:Allen & Unwin,1999,p.295.埃迪·馬寶的娓娓道來反映出他所在的部落有著嚴(yán)格的和受人尊重的土地繼承制度。這種制度不僅是氏族部落自然分布與管理的產(chǎn)物，而且為部落內(nèi)家庭生活提供了基本保障，因為不是所有人都可以成為土地的所有者，而耕種土地并不違反也不能違反繼承慣例或原則。由此可見，原住民的土地所有或使用原則是清晰可辨的，具有明顯的排他屬性，即部落外成員無權(quán)繼承或使用屬于部落或個體家庭所有的土地。這就是埃迪·馬寶雖然在外漂泊多年，卻執(zhí)著地認(rèn)為他是其名下那塊土地真正的主人或所有者的原因。

此時，對島民土地所有權(quán)構(gòu)成最直接的威脅是昆士蘭州政府計劃取消1971年的《托雷斯海峽島民條例》(TorresStraitIslanderAct)以及島嶼的保留地地位，包括貝耶克-彼得森(Bjelke-Petersen)(12)貝耶克-彼得森，1968—1987年任昆士蘭州總理，是該州歷史上任職時間最長的總理。政府決定把島嶼視為完全置于昆士蘭政府管控下的土地。至多，他的政府愿意就島民社區(qū)擁有55年租約的可能性與島民進(jìn)行磋商。對馬寶來說，這種態(tài)度令人骨鯁在喉。馬寶在會上詳細(xì)闡釋了島民的土地家庭所有制，并把它與英格蘭、威爾士和蘇格蘭的土地所有制進(jìn)行了比較。他對與會代表說：“我們實(shí)際所需要的是真正的幫助，而不再是去保護(hù)殖民規(guī)則?！北尽っ谞査乖跁下曉f：“島民們一致同意，他們擁有對土地不可分離的自由保有權(quán)，也應(yīng)該被給予管理自己事務(wù)的權(quán)利。”弗洛·肯尼迪以及其他與會者強(qiáng)烈地意識到，島民將政府訴至法庭以及挑戰(zhàn)理查德·布萊克布恩(Richard Blackburn)法官曾經(jīng)做出的有關(guān)土著土地權(quán)裁定的適用性的時機(jī)已經(jīng)到來。(13)1969年，北領(lǐng)地區(qū)戈夫半島(Gove Peninsula)的約隆古人(Yolngu)開啟了司法訴訟之先河，他們反對北領(lǐng)地區(qū)政府不經(jīng)磋商就做出在原住民土地上開礦的決定，要求聯(lián)邦高等法院確認(rèn)原住民對其祖?zhèn)髦厮袡?quán)。但主審此案件的理查德·布萊克布恩法官卻以約隆古人與土地的聯(lián)系是精神上而非經(jīng)濟(jì)上的為由，拒絕了原告的訴訟主張。

巴巴拉·霍金和格雷格·麥金太爾為通過法律訴訟來推翻“無主地”的頑固論調(diào)提供了知識的火花。巴巴拉·霍金是澳大利亞第一位探討有關(guān)歐洲殖民國家承認(rèn)土著土地權(quán)的學(xué)者。她曾在著名的法學(xué)雜志《聯(lián)邦法學(xué)評論》(Federal Law Review)上發(fā)表了一篇題為“土著法現(xiàn)在仍在澳大利亞運(yùn)轉(zhuǎn)嗎？”的文章。在文章中，她揭示了加拿大、美國和英國的高等法院所做出的主要決定是如何承認(rèn)土著民族最初的財產(chǎn)權(quán)，盡管這種權(quán)利隸屬于帝國和殖民國家至高無上的主權(quán)。她說，現(xiàn)在到了澳大利亞高等法院對這種法律體系做出妥協(xié)的時候了。格雷格·麥金太爾是與會的另一位律師。戈夫半島約隆古人的訴訟失利讓他感到震驚，驅(qū)使他申請獎學(xué)金去澳大利亞國立大學(xué)深造，并把研習(xí)土著土地權(quán)法視為己任。他在發(fā)言時強(qiáng)調(diào)了土著土地權(quán)源于習(xí)慣法的觀點(diǎn)。(14)Peter H.Russell,Recognizing Aboriginal Title—The Mabo Case and Indigenous Resistance to English-Settler Colonialism,p.195.本次會議達(dá)成的一項重要共識，就是訴諸法律途徑去主張土著土地權(quán)。

島民傳統(tǒng)文化的熏陶使得馬寶與養(yǎng)育他的故土之間有著濃濃不舍的情緣，與雷諾茲有關(guān)島嶼土地所有權(quán)狀況的交流在讓他感到不解、失望甚至痛苦的同時，也促使他為維護(hù)自己及其同胞的土地權(quán)利益去作出不懈的努力，并視之為一生的追求。而讓這種努力與追求一步步接近現(xiàn)實(shí)的正是湯斯維爾會議。這次會議不僅充分肯定了墨累島民對其祖?zhèn)髦負(fù)碛袩o可爭辯的所有權(quán)，而且堅定了馬寶等人訴諸法律手段維權(quán)的信念。這便有了本文前言中所述及的馬寶及其同胞發(fā)起的土地權(quán)訴訟以及高等法院的“馬寶裁定”。

二、殖民者以“無主地”名義占領(lǐng)澳洲大陸

在西方海外殖民活動的初期，英國雖然落后于葡萄牙、西班牙和荷蘭等國，但它對于“發(fā)現(xiàn)原則”(Doctrine of Discovery)(15)有人譯為“發(fā)現(xiàn)論”或“發(fā)現(xiàn)學(xué)說”。并不陌生。早在12世紀(jì)中葉，英國在試圖控制和統(tǒng)治愛爾蘭時就曾利用過自己的法律制度以及宗教權(quán)威。在對愛爾蘭進(jìn)行“發(fā)現(xiàn)原則”的嘗試后，英國就成了“發(fā)現(xiàn)原則”的鼓吹者和實(shí)踐者。這樣一來，偷走別人的土地就借助“發(fā)現(xiàn)原則”而被給予了合法的證據(jù)。

隨著新航路的開辟，越來越多的國家紛紛擠進(jìn)海外領(lǐng)土的探查與爭奪行列中，“發(fā)現(xiàn)原則”也就順理成章地被納入由歐洲人所建構(gòu)的國際法體系中，用來管控他們自己的行為以及非歐洲國家在探查、貿(mào)易以及殖民化過程中可能出現(xiàn)的潛在沖突，也可以視為對非基督教國家、非歐洲民族的土地及其權(quán)利予以剝奪的依據(jù)。到了17世紀(jì)，約翰·洛克(John Locke，1632—1704)進(jìn)一步發(fā)展了與“無主地”概念有關(guān)的財產(chǎn)所有權(quán)理論。這一理論為英國肆無忌憚地對外擴(kuò)張?zhí)峁┝酥匾妮浾撋踔潦欠ɡ砩系闹С帧Ｔ凇墩摗?TwoTreatiesofGovernment)(1690年)一書中，洛克闡述了其對財產(chǎn)權(quán)的獨(dú)特見解：

雖然土地和一切低等生物歸全人類共有，但是每個人對他自己的身體享有所有權(quán)，除了他本人以外，其他任何人都沒有這種權(quán)利。我們可以說，人的身體所從事的勞動和人的雙手所做的工作，應(yīng)該屬于他自己。所以，只要他使什么東西擺脫了其自然的存在狀態(tài)，他就把他的勞動滲入其中，就在它上面注入他自己的某種東西，因此，也就使它成為自己的財產(chǎn)。既然是他使這個東西擺脫自然所安排的公有狀態(tài)，就說明他通過勞動為它添加了某些東西，因此也就排除了其他人的共有權(quán)。因為，勞動是勞動者的毋庸置疑的財產(chǎn)，所以只有他本人有權(quán)享有滲透著他的勞動的那個東西，起碼在還有足夠的、同樣好的東西留給其他人共同享用的情況下，更是如此。(16)[英]約翰·洛克著、楊思派譯：《政府論》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第163頁。

洛克對財產(chǎn)權(quán)的解釋實(shí)際上是在闡明他對財產(chǎn)使用與占有關(guān)系的理解，并由此演繹出土地的財產(chǎn)權(quán)源于對土地的增值使用的結(jié)論。至于在勞動中使土地“添加了某些東西”，沒有人能夠說得清楚“某些東西”是什么，或者呈現(xiàn)何種樣態(tài)，更不知曉是通過什么樣的方法來使土地增值的。不過在歐洲人那里，這些都不是解決不了的問題，因為“無主地”的含義是可以隨他們的需要而不斷變更的。于是我們看到，“無主地”的含義就由原初的沒有被任何人或任何國家所占有的土地，擴(kuò)大到實(shí)際上已被他人占有但未按照歐洲法律制度所認(rèn)可的方式去使用的土地，或者歐洲人認(rèn)為那些土地所有者“不處在文明社會或不擁有有組織的習(xí)慣和法律”，因而根本不配擁有土地。(17)Crispin Hull,“Changing Rules for the Land Title”,The Canberra Times,7 April 1993,p.13;Simon Young,The Trouble with Tradition—Native Title and Cultural Change,Sydney:The Federation Press,2008,p.286.這種對“無主地”的含義及其適用范圍的隨意界定實(shí)際上是歐洲種族主義的一種反應(yīng)或產(chǎn)物，是替殖民者強(qiáng)占他人土地而狡辯的一種說辭。到了18世紀(jì)，基于這種所謂的法律原則，“無主地”論調(diào)就在開拓海外殖民地時大行其道。

1768年8月，詹姆斯·庫克奉命遠(yuǎn)航。臨行前即7月30日英國官方在給庫克的信中說，如果發(fā)現(xiàn)有人居住的土地，就“盡力使用所有合適的手段與對方建立友誼并締結(jié)同盟”；“在征得土著的同意下，以大不列顛國王的名義去占領(lǐng)這個國家的有利位置”；(18)Stuart Banner,Possessing the Pacific:Land,Settlers and Indigenous People from Australia to Alaska,Massachusetts:Harvard University Press,2007,p.14;p.16.“如果你發(fā)現(xiàn)無人居住的地方，就樹立適當(dāng)標(biāo)記和刻下題詞作為首個發(fā)現(xiàn)者和擁有者的證據(jù)，并以國王陛下的名義占有它?！?19)“Secret Instructions to Lieutenant Cook 30 July 1768(UK)”,http:www.foundingdocs.gov.au/item-did-34.html.2012-09-08;Vanesa Collingridge,Documents of Australian History,Victoria:Five Mile Press,2008,pp.16—17.由此可見，不論采用何種方法或手段，取得那里所“發(fā)現(xiàn)的”土地并以國王陛下的名義占有是庫克此行的主要使命。

1770年4月29日，庫克一行在距今悉尼市約30公里一個名叫植物灣的地方豎起了一面英國旗幟，并在樹上刻下了到達(dá)此地的信息。庫克的行為——豎立旗幟以及樹上刻字而不是從事任何旨在取得土著同意的行為，意味著他選擇了聲稱占有而不是其他形式的占有，比如征服占有。在占領(lǐng)植物灣后，庫克一行繼續(xù)向北航行。8月22日，在到達(dá)托雷斯海峽的占領(lǐng)島(Possession Island)時，他又一次宣稱英國對他以為的無人居住的土地?fù)碛泄芾頇?quán)威。通過這些行動，庫克以英國王權(quán)的名義宣布占領(lǐng)整個澳大利亞東海岸。(20)Robert Tickner,Taking a Stand-Land Rights to Reconciliation,Sydney:Allen & Unwin,2001,p.2.回國后，他在報告中說，“土著看上去人數(shù)不多”，“他們似乎不是大隊人馬生活在一起，而是小股人群沿著水邊生活”。陪同庫克一同航行的博物學(xué)家約瑟夫·班克斯(Joseph Banks)(21)約瑟夫·班克斯(1743—1820)，英國科學(xué)家，曾隨詹姆斯·庫克第一次遠(yuǎn)航。后來成為英國皇家植物園園長、英國皇家學(xué)會會長、樞密院院士和新南威爾士殖民地的出資人。由于在殖民開拓方面的貢獻(xiàn)，班克斯有“澳大利亞之父”之稱。不無驚訝地說：“這塊比整個歐洲還要大很多的無邊無垠的土地，人口稀少，甚至到了令人傾羨的程度?！辈贿^，班克斯也承認(rèn)，他目睹的只是沿海的一塊蕞爾之地，沒有看到內(nèi)地。(22)Stuart Banner,Possessing the Pacific:Land,Settlers and Indigenous People from Australia to Alaska,Massachusetts:Harvard University Press,2007,p.14;p.16.1779年，基于9年的航海經(jīng)歷，班克斯向英國政府力薦植物灣作為囚犯流放點(diǎn)。詹姆斯·馬特勒也極力推薦植物灣作為安置忠于不列顛、離開了革命爆發(fā)地的美洲白人。1784年，英國議會通過議案授權(quán)政府選擇“大洋彼岸的某地”作為大不列顛的囚犯接收地。(23)[澳]羅伯特·莫瑞著、廖文靜譯：《澳大利亞簡史》，華中科技大學(xué)出版社2017年版，第18—19頁。1786年8月，英國政府決定在新南威爾士建立罪犯殖民地。(24)Ged Martin,“The Founding of Australia”,in Gillian Whitlock and Gail Reekie(eds.),Uncertain Beginnings:Debates in Australian Studies,St Lucia:University of Queensland Press,1993,p.7.

1787年5月，作為第一任殖民地總督，阿瑟·菲利普(Arthur Philip)準(zhǔn)備前往新南威爾士。他得到的是與19年前庫克不一樣的訓(xùn)示。他被告知在登陸后，務(wù)必采取必要的措施來保護(hù)他本人及其隨行人員的安全，并盡可能地防范土著的襲擾，努力地開疆拓土。這清楚地說明，此時的英國已把孤僻的澳洲視為流放犯人的理想之所，而且視這片人煙稀少的土地為自己的海外領(lǐng)土。

1788年1月20日，經(jīng)過36個星期的海上航行，一支由11艘軍艦組成的“第一艦隊”(25)關(guān)于“第一艦隊”所載人員情況，歷來說法不一，僅舉兩例說明。羅伯特·莫瑞認(rèn)為，艦隊上約有760名罪犯、443名船員和商貿(mào)人員、211名海軍隊員和約20名行政管理人員。參見[澳]羅伯特·莫瑞著、廖文靜譯：《澳大利亞簡史》，第21頁；阿蘭·弗羅斯特認(rèn)為，艦隊上有750名犯人、200名海員和一些文職管理人員。參見Alan Frost,Botany Bay and the First Fleet:The Real Story,Carlton:Schwartz Publishing Pty Ltd.,2019,p.2.終于在植物灣拋錨泊定。為尋找適宜的定居點(diǎn)，菲利普等人乘坐一葉小艇沿植物灣的小河上溯前行。隨行的海軍陸戰(zhàn)隊上尉沃特金·坦奇(Watkin Tench)寫道:“沿河上溯的時候，我們發(fā)現(xiàn)土人的數(shù)量不算少，就是在港口我們也發(fā)現(xiàn)這里的人口比庫克先生所說的要多。在‘供給’號于1月18日抵達(dá)的時候，聚集在南岸的土著人接近40人，喊著叫著，做著許多粗野的手勢和動作。這種景象極大地刺激了船上人的好奇心，但小艇上的人太少，出于審慎考慮，還是未敢冒險恣意闖入那么多土著人當(dāng)中。當(dāng)發(fā)現(xiàn)北岸的土著人只有6個人的時候，總督立刻靠向北岸，準(zhǔn)備去接管他的新領(lǐng)土，并且和那些土著人交談?！?26)[英]沃特金·坦奇著、劉秉仁譯：《澳洲拓殖記》，商務(wù)印務(wù)館2008年版，第29頁。

1月26日，菲利普一行在植物灣登陸，隨后升起一面米字旗，宣布這塊神秘的“南方大陸”歸大英帝國所有。2月7日，在這塊新開拓的土地上舉行了一次閱兵式。在儀式上，菲利普大聲宣讀了他就任新南威爾士總督兼駐軍司令官的委任狀，一道宣讀的還有《議會條例》(ActofParliament)和《專利證》(LettersPatent)。這也是對英國統(tǒng)治權(quán)威、主權(quán)以及司法權(quán)的一次自我宣誓。在聲稱擁有澳大利亞主權(quán)的初期，英國人的立場就毫不含糊：他們的法律制度將被移植到新取得的殖民地，他們既不認(rèn)可當(dāng)?shù)厝说姆膳c習(xí)慣，也不承認(rèn)土著對土地的利益和權(quán)利。此后，英國殖民者以類似手法占領(lǐng)了澳洲其他地方，并于1822年正式將“無主地”概念納入澳大利亞法律體系之中。(27)Robert J.Miller et al.,Discovering Indigenous Lands—The Doctrine of Discovery in the English Colonies,Oxford:Oxford University Press,2010,pp.175—179.

三、澳洲并非無主之地

當(dāng)白人還在茫茫大海中苦苦尋覓“未知的南方大陸”時，土著已在澳洲生活了4—6萬年(28)M.J.Morwood,Illustrations by D.R.Hobbs,Visions from the Past:The Archaeology of Australian Aboriginal Art,Washington,D.C.:Smithsonian Institution Press,2001,p.1.，有自己獨(dú)特的生活方式。這種生活方式是由周遭環(huán)境以及其獨(dú)特的土地所有權(quán)觀念和制度所決定的。殖民時期，英國殖民者曾以不同方式承認(rèn)過土著對土地的權(quán)利，而墨累島民對于土地的所有權(quán)更是不容置疑，他們不僅持續(xù)地?fù)碛衅渥嫦仁褂眠^的土地，而且在土地上進(jìn)行了較為復(fù)雜的勞動。

1.土著有自己獨(dú)特的土地所有權(quán)觀念和制度

土著是澳洲大陸及其周邊島嶼最古老的民族，也是這個世界上最古老的民族之一。雖然部落眾多，族系復(fù)雜，語言各異，但有一個共享的“夢幻時代”(Dreamtime)。(29)即土著創(chuàng)世紀(jì)。參見Bruno David,Landscapes,Rock-Art and the Dreaming:An Archaeology of Preunderstanding,New York:Leicester University Press,2002.在這樣一個萬物萌生的年代，人們與土地的關(guān)系是相同的：土著擁有成片的土地，從事狩獵和飼養(yǎng)活動；他們崇拜土地，相信萬事萬物皆有神靈；(30)[法]愛彌爾·涂爾干著，渠東、汲喆譯：《宗教生活的基本形式》，上海人民出版社1999年版，第131—217頁。他們與土地之間的關(guān)系是緊密無間的，唱歌、舞蹈以及繪畫等是他們表達(dá)對土地情感的方式。人們“傳承”故事、歌曲和藝術(shù)，并用這種方式將祖先之地遞傳給下一代。知識讓土著產(chǎn)生了保護(hù)土地、尊重過去以及不去剝削土地資源的責(zé)任。在這種環(huán)境和傳統(tǒng)之下，其他人的土地對一個陌生人毫無意義，所以，土著部落以及個人之間很少因爭奪土地而發(fā)生沖突。(31)Jennifer Sabbioni Kay Schaffer and Sidonie Smith(eds.),Indigenous Australian Voices:A Reader,New Jersey:Rutgers Unversity Press,1998,pp.xx—xxi.

土著視“夢幻”世界是一個有著根本意義的現(xiàn)實(shí)，而“夢幻時代”對土著的傳統(tǒng)、法律和社會屬性起到了構(gòu)建基礎(chǔ)的作用。雖然殖民政府和聯(lián)邦政府無視土著社會的存在，但學(xué)術(shù)界卻有著自己的專業(yè)認(rèn)知。20世紀(jì)20年代，悉尼大學(xué)的人類學(xué)研究漸從哲學(xué)學(xué)科中剝離出來，成為一門獨(dú)立的學(xué)科，并且有了自己的專業(yè)性學(xué)術(shù)雜志《大洋洲》(Oceania)。(32)1930年創(chuàng)刊，主要刊發(fā)有關(guān)大洋洲包括澳大利亞、美拉尼西亞、波利尼西亞和密克羅尼西亞以及東南亞地區(qū)民族的社會和文化人類學(xué)方面的研究成果。從長遠(yuǎn)來看，人類學(xué)知識在挑戰(zhàn)白人社會有關(guān)土著的主流觀點(diǎn)方面起著主導(dǎo)作用。(33)Andrew Markus,Governing Savages,Sydney:Allen & Unwin,1990,p.144.到了五六十年代，得益于田野考察和到土著社區(qū)走訪，學(xué)術(shù)界對土著社會的認(rèn)知又向前邁了一大步。A.拉德克里夫-布朗(Radcliffe-Brown)(34)A.拉德克里夫-布朗(1880—1955)，悉尼大學(xué)著名人類學(xué)教授。、威廉姆·斯坦內(nèi)(William Stanner)(35)威廉姆·斯坦內(nèi)(1905—1981)，澳大利亞人類學(xué)家，對非洲被殖民化的民族、南太平洋地區(qū)以及澳大利亞北領(lǐng)地區(qū)有過深入研究。等人不僅同情土著的命運(yùn)，而且著力探討土著的經(jīng)濟(jì)和社會活動與土地所有權(quán)之間的關(guān)系。(36)Peter Sutton,Native Title in Australia:An Ethnographic Perspective,Cambridge:Cambridge University Press,2003,pp.44—53.他們的研究活動為土著日后爭取土地權(quán)提供了學(xué)理上的支持。與通常認(rèn)為非資本主義社會沒有政治或社會規(guī)則這一觀點(diǎn)相對立的是，人類學(xué)家和社會學(xué)家們則試圖去證明原住民社會制度(特別是親屬關(guān)系和婚姻制度)以及宗教制度(常常表現(xiàn)為各種儀式、巫術(shù)和圖騰)是如何規(guī)制個人和組織之于土地和其他事務(wù)的權(quán)利和責(zé)任的，其研究結(jié)論是：土著的經(jīng)濟(jì)活動是由時令變化來規(guī)范的，他們的土地所有權(quán)和社會習(xí)慣是由被稱為“夢幻時代”復(fù)雜的哲學(xué)概念來建構(gòu)的。(37)Elizabeth A.Povinelli,Labor’s Lot-The Power,History,and Culture of Aboriginal Action,Chicago:The University of Chicago Press,1993,p.9；Fabienne Bayet-Charlton,“Overturning the Doctrine:Indigenous People and Wilderness—Being Aboriginal in the Environmental Movement”,in Michele Gross(ed.),Blacklines:Contemporary Critical Writing by Indigenous Australians,Carlton:Melbourne University Press,2003,p.173.而土著的“夢幻時代”是不能在西方線形時間的框架內(nèi)來理解，土著人的時間概念是循環(huán)的，而非線形。正是在這個意義上，每一代土著都能夠經(jīng)歷“夢幻”的現(xiàn)實(shí)。威廉姆·斯坦內(nèi)試圖用“時常地”(everywhen)來表達(dá)這種概念。(38)Bill Edwards,“Living the Dreaming”,in Colin Bourke,Eleanor Bourke and Bill Edwards(eds.),Aboriginal Australia:An Introductory Reader in Aboriginal Studies,St Lucia:University of Queensland Press,2001,p.79.在土著那里，土地根本不是一件可以買賣或交換的商品；土地意味著生命，是他們的精神家園和靈魂棲息之所。(39)Andrew Markus,Governing Savages,p.149.這與處于殖民開拓時期的白人社會視土地為財富、地位與身份象征的土地權(quán)觀點(diǎn)有霄壤之別。

2.殖民者內(nèi)部對“無主地”概念及其相關(guān)政策也持異議

盡管英帝國政府不斷重申“無主地”論調(diào)的正當(dāng)性與合理性，但諸多證據(jù)表明，一些殖民地官員曾對“無主地”論調(diào)的合法性以及土著對其生養(yǎng)之地不擁有任何權(quán)益感到不安和自責(zé)。比如，拉克倫·麥考瑞(Lachlan Macquarie)總督(40)拉克倫·麥克瑞(1761—1824)，出生于蘇格蘭，1810—1821年任新南威爾士總督。任職期間，對刑釋人員與自由民采取一視同仁的政策，興建公共工程，進(jìn)行城市規(guī)劃，發(fā)行殖民地貨幣，建立銀行，鼓勵擴(kuò)大定居地范圍等。于1814年在帕拉馬塔(Parramatta)為土著人孩子建立一所學(xué)校，而學(xué)校附近更多的土地就由土著成年人占有和耕種。在發(fā)布這一公告時，他說：之所以把土地給予土著，是因為“作為原住民，他們先前從這塊土地上獲取的動物以及其他物產(chǎn)的很多天然的優(yōu)勢，現(xiàn)在被剝奪了”。(41)Stuart Banner,Possessing the Pacific:Land,Settlers and Indigenous People from Australia to Alaska,p.31;p.33.麥考瑞對土著現(xiàn)在的處境表示憐憫和同情。在他看來，土著是有權(quán)就他們失去的土地而求得某些補(bǔ)償?shù)模辉诒挥加械耐恋厣?，土著是擁有某些財產(chǎn)權(quán)的。無獨(dú)有偶，作為一名殖民官員，詹姆斯·德雷奇(James Dredge)的做法則更有反諷意味。為表達(dá)對土著所受到的不公正對待的不滿，他毅然辭去了“土著保護(hù)官”(Protector of Aborigines)(42)19世紀(jì)30年代末，在英國人道主義者的呼吁下，殖民地政府不得不設(shè)置“土著保護(hù)官”，其職責(zé)就是保護(hù)土著權(quán)利，反對剝奪土著財產(chǎn)等。參見楊洪貴：《澳大利亞土著保護(hù)政策述評》，《蘇州科技學(xué)院學(xué)報》2013年第3期。助理之職。德雷奇說：“他們受到了不公正對待，失去了自己的國家，一同失去的還有他們生存的手段——沒有任何可以替代的手段?！?43)Stuart Banner,Possessing the Pacific:Land,Settlers and Indigenous People from Australia to Alaska,p.31;p.33.

19世紀(jì)30年代，倫敦的殖民局(The Colonial Office)就曾放棄了“無主地”的概念。1830年，殖民局給“南澳大利亞殖民化委員會”(South Australian Colonisation Commission)(44)這是一個推進(jìn)新殖民的私人企業(yè)家組織。下達(dá)了如下指示：通過直接購買土地或?qū)]有談判就被剝奪的土地提供賠償?shù)男问健皝肀ＷC土著權(quán)利”。這一指示清晰地表明土著是這塊土地的所有者；白人若想得到土地，就必須從土著手中購買。如果是無主地，那白人還有購買或給予相應(yīng)賠償?shù)谋匾獑幔苛硪粋€例子也能佐證上述觀點(diǎn)。1834年黑人與白人在平賈拉(Pinjarra)發(fā)生激戰(zhàn)后，英國第63軍團(tuán)上尉F.C.歐文(F.C.Irwin)就曾提出過如下建議：“作為一種治愈與講和的手段”，應(yīng)在兩個種族之間締結(jié)“一個正式條約”。雖然歐文在某些方面是一個不可信之人，但他還是對土著表示了一些尊重。他曾給那些他稱之為“土地的真正所有者”以一些小飾品，來交換60萬英畝土地，并且許諾給對方以年貢。但該條約很快就被證明空洞無效，因為它違背了英國王權(quán)的利益。其結(jié)果是，這種對土著權(quán)利給予某種承認(rèn)的努力就不得不被棄之一旁。(45)John Molony,History of Australia—The Story of 200 Years,Ringwood:Penguin Books Australia Ltd.,1987,p.72.

1835年，當(dāng)約翰·巴特曼(John Batman)(46)約翰·巴特曼(1801—1839)，澳大利亞牧場主、企業(yè)家和探險家。19世紀(jì)20年代，巴特曼定居在范迪門地(Van Diemen’s Land)，亦即今天的塔斯馬尼亞。巴特曼一生最大的貢獻(xiàn)就是在亞拉河(The Yarra River)建立定居點(diǎn)，并因與范迪門地和維多利亞的土著之間的土地交易而成為一個爭議性人物。1835年，為取得菲利普港地區(qū)的土地，巴特曼與當(dāng)?shù)赝林勁?，希望簽訂土地購買條約，但新南威爾士總督不承認(rèn)這樣的條約，因而土地交易行為告吹。試圖從維多利亞土著手中購買土地時，對土著土地權(quán)的潛在承認(rèn)已是不言自明。雖然巴特曼打算購買的土地標(biāo)的微不足言，但對土著土地權(quán)承認(rèn)的原則無疑是對殖民地總督的詛咒，土地權(quán)保留于王權(quán)和總督的權(quán)威無疑受到了挑戰(zhàn)。事實(shí)上，巴特曼的購買計劃不僅與總督或王室利益發(fā)生沖突，而且與當(dāng)時意在占據(jù)澳洲內(nèi)地草地、東南部的林地以及河道的私人利益相牴牾。對土著來說，英國的法律——其權(quán)利和責(zé)任——被限制在和平的狀態(tài)下，或者限定在被批準(zhǔn)的定居地內(nèi)。英國的定居者在這些限定的范圍內(nèi)可以占據(jù)土著的土地，其含義是能夠剝奪土著的資源，以及在這些限定范圍內(nèi)能夠買賣土地或者作為獎勵接受土地。(47)N.G.Butlin,Economics and the Dreamtime—A Hypothetical History,Cambridge:The University of Cambridge,1993,p.204.除此之外，英國定居者是不擁有任何權(quán)利的。至此可以得出這樣的結(jié)論：到了1836年，“無主地”概念并沒有被殖民局認(rèn)真地考慮過，土著擁有足以被法律承認(rèn)的可靠的土地權(quán)，而“南澳大利亞殖民化委員會”以及其他類似機(jī)構(gòu)或組織卻有意并且成功地回避了殖民局下達(dá)的購買土著土地的清晰指示。(48)Henry Reynolds,Why were’t We Told?A Personal Search for the Truth about Our History,Ringwood:Penguin Books Australia Ltd.,1999,p.201.

即便遠(yuǎn)離澳洲的英國，也有不少人站出來反對“無主地”的說法，并為土著所遭受的不公正待遇鳴不平。1837年，英國眾議院一特別委員會發(fā)現(xiàn)：“在這些殖民地形成過程中，原住民的領(lǐng)土權(quán)利似乎并沒有被考慮到……土地是從他們手中拿來的，除了超強(qiáng)的實(shí)力權(quán)利外，并沒有聲稱擁有任何其他權(quán)利?！?836—1855年，殖民局在擬定殖民政策時試圖去應(yīng)對這些困境。殖民地國務(wù)大臣格勒尼里爵士(Lord Glenely)給特倫斯上尉(Colonel Torrens)的建議是：“委員們(49)此處是指“南澳大利亞殖民化委員會”成員。應(yīng)該準(zhǔn)備一個保護(hù)原住民權(quán)利的方案。該方案應(yīng)包括任命土著保護(hù)官，以及做出從土著手中購買土地的種種安排。”由于土著不愿出賣土地，隨后的方案易為“保護(hù)原住民擁有對這些土地充分的和不受干擾的占有或享有，并為他們提供應(yīng)對掠奪和侵犯的法律補(bǔ)救措施?！?50)The Commonwealth of Australia,Parliamentry Debates(House of Representatives),No.191,1993,24 November 1993,p.3524；Department of the Parliamentary Library,Aboriginality and Aboriginal Rights in Australia,Canberra:Parliament of the Commonwealth of Australia,1992,p.2.由此可見，一方面，將澳洲變成殖民地是英國海外領(lǐng)土拓展的一項既定戰(zhàn)略，不會因為土著的不滿和抵抗而停滯其推進(jìn)的步伐，另一方面，考慮到伴隨這一戰(zhàn)略而來的種種野蠻和不人道的做法，英國殖民當(dāng)局也在考慮采取某些步驟去保護(hù)土著的一些基本權(quán)益，避免因土著人道主義危機(jī)而生發(fā)的政治壓力。但在強(qiáng)勢的殖民語境下，無論是土著社會的反抗還是殖民當(dāng)局內(nèi)部一些人的自責(zé)與同情，都改變不了大量土地被白人強(qiáng)占的局面。

3.墨累島民對土地的所有權(quán)不容置疑

確立土著土地權(quán)的主要因素是在英國王權(quán)聲稱主權(quán)時，土著居民與其土地之間是一種什么樣的關(guān)系。就澳大利亞大陸或者至少就澳大利亞大陸東部而言，重要的日期是在1788年。就在那一年，英國聲稱在澳大利亞大陸建立殖民地。而墨累群島是在1879年被合并到昆士蘭殖民地的，殖民者與土著居民的關(guān)系就是在那一時期建立的，而不是一個世紀(jì)或更早時間之前。(51)Michael Crommelin,“The Mabo Decision”,The Australian Economic Review,3rd Quarter 1993,p.22.僅此觀之，墨累群島就不是“無主地”。至于王權(quán)在合并原住民領(lǐng)土?xí)r就取得了土地的所有權(quán)利，這是一個有缺陷的觀點(diǎn)。因為在1913年，昆士蘭州政府曾從島民手中購買土地用來建立警察站，并且建立了裁決島民土地權(quán)訴訟的土地法庭。這兩個事件心照不宣地承認(rèn)了土著土地權(quán)。(52)Richard Broome,Aboriginal Australians—A History since 1788,Sydney:Allen & Unwin,2010,p.284.

很多歐洲人對英國哲學(xué)家所貢獻(xiàn)的土地權(quán)思想矢信不移，即被文明化因而成為完完全全的人的根本標(biāo)志是耕種土地。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，“游牧的”或“野蠻的”土著就沒有資格被承認(rèn)為擁有權(quán)利的人類。但墨累島民無此困惑，因為他們居住在秩序井然的村莊里，有界限分明的地理區(qū)域，有自己經(jīng)營的花園地塊，有得到大家公認(rèn)的土地所有權(quán)和繼承制度。(53)Mabo and Others v.The State of Queensland(no.2)(“Mabo Case”)[1992],HCA23;(1992)175 CLR1(3 Jnue 1992),pp.2—3.http://www.austlii.edu/au/au/cases/cth/HCA/1992/23.html.2018-09-08.

在土地使用方面，墨累島民并非僅僅停留在簡單的狩獵和采集層面，而是有著較為復(fù)雜的勞動。(54)Department of the Parliamentary Library,The Mabo Case—Native Title Ousts Terra Nullius,Canberra:Parliament of the Commonwealth of Australia,1992,p.3;Pamela Angus-Leppan and Peter Angus-Leppan,“The Mabo Decision and Security of Title”,The Australian Surveyor,December 1993,Vol.38,No.4,p.311.至于一些法官認(rèn)為，應(yīng)把保持與土地的持續(xù)聯(lián)系作為土著是否擁有所有權(quán)的依據(jù)，梅里阿姆人對此也并不反對，因為這在他們那兒也不是問題。盡管墨累群島在19世紀(jì)70年代末被合并到昆士蘭，但托雷斯海峽島民對其土地的傳統(tǒng)所有權(quán)并沒有被消滅。“根據(jù)《1962年(昆士蘭)土地法》[LandAct1962(Qld)]以及之前的王權(quán)土地立法的含義，墨累群島現(xiàn)在不是也從來不是‘王權(quán)之地’，昆士蘭州沒有權(quán)利消除梅里阿姆人的土地權(quán)?！?55)The Commonwealth of Australia,Parliamentry Debates(House of Representatives),No.191,p.3525.況且，自1879年至1992年100多年間，昆士蘭地方政府不曾采取任何舉措去消滅土著土地所有權(quán)；今天的梅里阿姆人與其祖先以及早期時代的社會與文化仍然有著牢固的粘附關(guān)系。他們強(qiáng)烈認(rèn)同自己的島嶼，其土地糾紛多年來是由島嶼法庭依照梅里阿姆人的習(xí)慣法來裁斷的(56)Mabo and Others v.The State of Queensland(no.2)(“Mabo Case”)[1992],p.36；pp.45—46.，所以，梅里阿姆人對墨累島的土地和水域的所有權(quán)是不易之論。審理馬寶訴訟的法官之一杰拉德·布倫南(Gerard Brennan)對此表示首肯。他說：主權(quán)等同于王權(quán)所有權(quán)(也就是排除了土著土地所有權(quán))的理論得到了一些權(quán)力的支持，但是，這樣的理論是不能被接受的，因為它“嚴(yán)重地違反了公正和人權(quán)價值觀，而這些是當(dāng)代澳大利亞法律的抱負(fù)”。(57)Department of the Parliamentary Library,The Mabo Case—Native Title Ousts Terra Nullius,p.3.

結(jié) 語

“18世紀(jì)的國際法主要包括主導(dǎo)歐洲國家間關(guān)系和往來的規(guī)則。在國際法下，一個國家將其主權(quán)擴(kuò)展至新領(lǐng)土的三個主要理論路徑是割讓(cession)、征服(conquest)和殖民(settlement)。殖民起初僅適用于無人占有的土地。然而，通過‘殖民’來合并領(lǐng)土逐漸被承認(rèn)為適用于新‘發(fā)現(xiàn)的’領(lǐng)土，而這些領(lǐng)土上居住的是不受另一個歐洲國家司法管轄的土著民族。”(58)Mabo and Others v.The State of Queensland(no.2)(“Mabo Case”)[1992],p.36；pp.45—46.就英國殖民澳洲的情形來看，他們所“發(fā)現(xiàn)的”是一塊已有人居住和占有的土地。而當(dāng)他們決定占領(lǐng)這塊新“發(fā)現(xiàn)的”土地時，既沒有得到土著居民的允許，也未與其進(jìn)行過任何形式的談判，就以“無主地”的名義將對方的土地攫為己有，并給這一地區(qū)移植了英國的法律體系，包括所有權(quán)理論。這是一種被亨利·雷諾茲稱之為“自私自利的歐洲中心主義法律”。(59)Henry Reynolds,Aboriginal Sovereignty:Three Nations,One Australia?St Leonards:Allen & Unwin,1996,p.xii.而審理馬寶訴訟案件的威廉姆·迪恩(William Deane)和瑪麗·考德朗(Mary Qaudron)兩位法官均認(rèn)為，憑借“無主地”的謬論去剝奪土著的土地是“這個國家歷史上最黑暗的一面”。(60)The Hon Robert Tickner MP,“The Mabo Case”,Media Release,3 June 1992,p.1.

通過對18世紀(jì)中后期歐洲殖民狀況的考察發(fā)現(xiàn)，“無主地”概念的問世是有著較為復(fù)雜的歷史背景的。種族主義是這一概念滋生的思想或觀念基礎(chǔ)；資本主義對外擴(kuò)張是這一概念問世的時代語境；對殖民地領(lǐng)土及其他資源的貪欲則是這一概念備受推崇的主要動機(jī)或目的。然而，土著已在澳洲生活了幾萬年之久，有自己較為獨(dú)特的土地所有權(quán)觀念和制度，并與傳統(tǒng)土地保持多方尤其是精神上的持續(xù)聯(lián)系，這就決定了他們既不會由于外來者的入侵而喪失對其土地的傳統(tǒng)所有權(quán)，也不會因為殖民者所強(qiáng)加的“無主地”論調(diào)而放棄對土地權(quán)的聲索?！榜R寶裁定”的多數(shù)法官們本著對歷史事實(shí)的尊重，并恰逢其時地使用了法律賦予他們的裁量權(quán)，將殖民前澳洲大陸屬“無主地”的神話予以戳穿，從而在司法層面證實(shí)：殖民前的澳洲并非無人占有，土著或原住民就是這塊大陸的最初居民，理應(yīng)擁有這塊大陸的土地所有權(quán)。