劉育龍

河南新天河律師事務(wù)所，河南 林州 456550

一、基本案情

2014年，自然人楊某以A建筑公司名義與某開發(fā)公司簽訂了一份《建筑工程施工合同》，該《建筑施工合同》顯示承包人A建筑公司承接了某開發(fā)公司建設(shè)的住宅小區(qū)三棟住宅樓建設(shè)工程，合同落款處加蓋有A建筑公司印章，法定代表人沒有簽名，委托代理人欄內(nèi)有自然人楊某簽名。然后，楊某開始組織人員對該三棟住宅樓進(jìn)行建設(shè)施工。施工過程中，楊某向材料供應(yīng)商李某賒購了部分建筑構(gòu)件，價值250000元，楊某直至工程全部竣工，也未支付供應(yīng)商李某分文建筑構(gòu)件款。李某無奈將A建筑公司和楊某訴至人民法院，要求A建筑公司、楊某連帶給付所欠的建筑構(gòu)件款，并賠償因欠款所造成的利息損失。李某同時提供了楊某給其出具的賒購手續(xù)，內(nèi)容為“今收到李某建筑構(gòu)件×××套，合款250000元正。楊某，2014年12月25日?！?/p>

二、分歧意見

本案審理過程中，針對楊某與A建筑公司對楊某賒欠李某建筑構(gòu)件的債務(wù)應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任產(chǎn)生了較大的分歧：一種意見認(rèn)為應(yīng)由他們相互承擔(dān)連帶責(zé)任；第二種意見認(rèn)為應(yīng)由A建筑公司單獨承擔(dān)責(zé)任；第三種意見認(rèn)為A建筑公司應(yīng)在其獲利范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。大多數(shù)人認(rèn)為，他們之間是掛靠關(guān)系，那么他們之間就應(yīng)對該債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，筆者并不贊同這些觀點，主要因為這些觀點還是建立在對建筑領(lǐng)域這種現(xiàn)象的原有思維模式上，并沒有客觀地分析建筑領(lǐng)域這種現(xiàn)象的實質(zhì)。

三、筆者觀點

（一）楊某與A建筑公司之間是掛靠關(guān)系，他們之間也不必然承擔(dān)連帶責(zé)任。

據(jù)我們所知，我國實體法上，除了最高人民法院《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《交通事故司法解釋》）當(dāng)中對掛靠經(jīng)營需要掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任外，其他實體法均沒有掛靠經(jīng)營關(guān)系的責(zé)任承擔(dān)作出過規(guī)定，建筑領(lǐng)域的相關(guān)法律法規(guī)更沒有對建筑領(lǐng)域掛靠關(guān)系責(zé)任承擔(dān)問題進(jìn)行過規(guī)范。但是有一條是可以肯定的，那就是要使責(zé)任主體承擔(dān)連帶責(zé)任必須有法律的明確規(guī)定，否則，不能讓責(zé)任主體承擔(dān)連帶責(zé)任。這次全國人大剛通過的《民法總則》第178條三款進(jìn)一步明確規(guī)定“連帶責(zé)任，由法律或者當(dāng)事人約定。”也就是說，如果沒有法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，即使楊某與A建筑公司之間是掛靠關(guān)系，那么，也不應(yīng)讓他們之間相互承擔(dān)連帶責(zé)任。

雖然最高法院《交通事故司法解釋》對車輛掛靠經(jīng)營的責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行了規(guī)定，但是不能類推適用于建筑領(lǐng)域。因為交通事故中的車輛掛靠經(jīng)營與建筑領(lǐng)域的掛靠經(jīng)營存在質(zhì)的區(qū)別。車輛運營就是以被掛靠人的名義運營的，被掛靠人是知道掛靠人以其名義進(jìn)行車輛運營這一事實的。如果掛靠車輛運營中發(fā)生事故造成他人損害，那么，該事故的損害發(fā)生是直接因為掛靠關(guān)系存在而發(fā)生的，被掛靠人肯定需要承擔(dān)責(zé)任。

但是，建筑領(lǐng)域因掛靠關(guān)系而產(chǎn)生的債務(wù)要比交通領(lǐng)域的復(fù)雜得多。如果本案是楊某借用A建筑公司資質(zhì)在施工過程中發(fā)生了人身傷亡事故、拖欠工人工資、出現(xiàn)質(zhì)量問題等，那么，這些情況與掛靠車輛運營發(fā)生交通事故非常相似，可以比照《交通事故司法解釋》的做法讓掛靠人與被掛靠人承擔(dān)責(zé)任，這也完全符合《2015年全國民事審判工作會議紀(jì)要》第51條“實際施工人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者掛靠建筑施工企業(yè)進(jìn)行招投標(biāo)的，如果建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，發(fā)包人依據(jù)《合同法》第一百一十一條規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條規(guī)定，主張由投標(biāo)的建筑施工企業(yè)和實際施工人承擔(dān)連帶質(zhì)量保修責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！钡木瘛?/p>

但是，如果掛靠人（實際施工人）在掛靠關(guān)系存續(xù)期間，以自己的名義與第三人簽訂其他商事合同形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，那么，被掛靠人是不是也要承擔(dān)連帶責(zé)任呢？比如本案中的楊某在掛靠A建筑公司施工期間與李某形成建筑構(gòu)件欠款糾紛，A建筑公司是不是要承擔(dān)連帶責(zé)任呢？筆者認(rèn)為是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹ｋm然楊某賒購的建筑構(gòu)件都用于了楊某以A建筑公司名義承包的工程，但畢竟楊某在與李某簽訂合同（含口頭合同）時不是以建筑公司的名義進(jìn)行的，這時楊某并不能代表或者代理A建筑公司。因為按照《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第八條“項目經(jīng)理在承擔(dān)工程項目施工的管理過程中，應(yīng)當(dāng)按照建筑施工企業(yè)與建設(shè)單位簽訂的工程承包合同，與本企業(yè)法定代表人簽訂項目承包合同，并在企業(yè)法定代表人授權(quán)范圍內(nèi)，行使以下管理權(quán)力：……（二）以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與所承擔(dān)的工程項目有關(guān)的外部關(guān)系，受委托簽署有關(guān)合同；……”的規(guī)定，真正意義上的項目經(jīng)理以建筑施工企業(yè)名義對外簽訂合同都須要法定代表人的特別授權(quán)，何況，楊某只是該項目工程的實際施工人（習(xí)慣上也稱項目經(jīng)理、項目負(fù)責(zé)人等），楊某不是真正意義上的A公司該項目的項目經(jīng)理，那么，他在沒有建筑公司法定代表人特別授權(quán)的情況下，是不能代表或代理A公司對外簽訂合同的。況且，合同是存在相對性的，只要楊某與李某簽訂合同時，不是以A公司的名義進(jìn)行的（指沒有加蓋公章的情形），A公司對該筆債務(wù)是不承擔(dān)任何責(zé)任的，更不承擔(dān)連帶責(zé)任。

據(jù)此，我們可以得出這樣的結(jié)論，實際施工人未經(jīng)授權(quán)對外簽訂的合同形成的債務(wù)，被掛靠人不承擔(dān)連帶責(zé)任。如果是實際施工人掛靠經(jīng)營管理的項目中直接形成的債務(wù)，那么，被掛靠人應(yīng)當(dāng)與實際施工人相互承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第54條規(guī)定，不是建筑施工企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任的法律依據(jù)。

最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第54條“以掛靠形式從事民事活動，當(dāng)事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。”的規(guī)定，是解決出現(xiàn)掛靠關(guān)系時應(yīng)當(dāng)怎樣列當(dāng)事人的程序規(guī)定，該司法解釋并沒有明確規(guī)定將掛靠人與被掛靠人列為共同訴訟人，共同訴訟人之間就應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，司法解釋規(guī)定將被掛靠人列為共同訴訟人，并不等于被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，最高人民法院的這一司法解釋不應(yīng)當(dāng)成為被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的法律根據(jù)。

（三）楊某賒購的建筑構(gòu)件全部用于以A公司名義承包的項目工程，也不能直接成為讓A公司承擔(dān)連帶責(zé)任的理由。

現(xiàn)實生活中，像楊某借用或者掛靠建筑企業(yè)名義承攬工程的情形較為普遍，一般情況下，都是實際施工人負(fù)責(zé)對其所承包的項目進(jìn)行全面投資，實際施工人所承包的項目也都是被告獨立核算的，被掛靠人是不承擔(dān)投資義務(wù)的，被掛靠人一般也不問其投資款的來源的。就算投資款是借來的，只要不是以建筑企業(yè)名義借的，建筑企業(yè)一般也不會干預(yù)，但是，出借人有可能申請人民法院對建筑企業(yè)或者建設(shè)單位欠付實際施工人的工程款進(jìn)行財產(chǎn)保全。因此，在本案中，楊某將賒購的建筑構(gòu)件用到該項目工程上了，李某可以申請人民法院對A建筑公司欠付楊某的工程款進(jìn)行財產(chǎn)保全，而不應(yīng)直接要求建筑公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

如果實在認(rèn)為楊某將賒購的建筑構(gòu)件用到該項目工程上了，建筑公司應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的話。那么，筆者認(rèn)為應(yīng)首先查清建筑公司是否已經(jīng)足額將工程款給付了楊某。如果建筑公司沒有足額給付楊某工程款，則應(yīng)參照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條二款“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！钡囊?guī)定，讓建筑公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。如果A建筑公司已足額給付了工程款，則A建筑公司不承擔(dān)責(zé)任。

四、結(jié)束語

建筑領(lǐng)域因掛靠而產(chǎn)生的糾紛較多，情況十分復(fù)雜。因我國法律沒有對責(zé)任主體進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，以上是筆者個人觀點。不當(dāng)之處，請各位同仁不吝賜教。