詹晶晶

澳門科技大學(xué)法學(xué)院，廣東 中山 528400

一、我國老年人精神贍養(yǎng)制度

根據(jù)我國《老年人權(quán)益保障法》第十八條第二款規(guī)定與老年人分居的家庭成員應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆耍ㄒ韵潞?jiǎn)稱老年人精神贍養(yǎng)制度），該條款的規(guī)定引起社會(huì)熱議。法律將履行孝道納入規(guī)制的范圍之內(nèi)，是情與理的融合，還是社會(huì)道德淪喪至不得不用明確的法律條文加以規(guī)范呢？自該條款于2013年施行以后，關(guān)于父母要求子女履行探望義務(wù)的家庭糾紛案件數(shù)量有所增加，其中的一些案件的判決書中甚至用固定的數(shù)字規(guī)定探望的頻率與次數(shù)，清晰地解釋了“經(jīng)常”的含義，將該不確定描述在實(shí)際履行中具體化。然而，法律可以強(qiáng)制行為，卻很難強(qiáng)制情感。當(dāng)習(xí)以為常的“?；丶铱纯础钡牡赖铝x務(wù)入法，法律進(jìn)入人們情感的私人領(lǐng)域，是法律權(quán)限的擴(kuò)大，還是法律理所當(dāng)然履行的警戒與提示義務(wù)，以促使老年人權(quán)益的強(qiáng)力保障，這是值得我們思考的問題。

二、老年人精神贍養(yǎng)面臨的困境

（一）精神贍養(yǎng)制度執(zhí)行難

通過檢索“常回家看看入法”相關(guān)新聞（檢索日期截止至2020年4月20日）發(fā)現(xiàn)，新華網(wǎng)“入法易入心難”、央廣網(wǎng)“執(zhí)行情況難如人愿”、中國廣播網(wǎng)“老人贏了官司卻贏不來親情”等報(bào)道中，筆者發(fā)現(xiàn)“?；丶铱纯础钡膱?zhí)行情況不容樂觀。

事實(shí)上，對(duì)于這一條款，在施行之初爭(zhēng)議最大的問題就是在實(shí)踐中其并不具有可操作性。從立法的角度去看，認(rèn)為該條款并未規(guī)定具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)的法律后果，簡(jiǎn)單來說，“怎樣算?！薄ⅰ霸趺纯此憧础倍际菍?shí)踐中難以解決的問題。從倫理的角度去看，美國兒童發(fā)展心理學(xué)家勞倫斯·科爾伯格提出“道德發(fā)展階段”理論，在其研究中表明“10-11歲是兒童從他律道德到自律道德轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵時(shí)期”。由此看來子女對(duì)父母的態(tài)度在兒童時(shí)期便已固定下來，他律道德無法強(qiáng)制出孝心，自律孝道在兒時(shí)就已經(jīng)定型。倘若父母在子女兒童時(shí)期沒有盡到孝道教育的義務(wù)，幫助子女自小形成孝道意識(shí)，強(qiáng)制執(zhí)行生效判決，探望不由心，難以與立法初衷相吻合。

從子女的角度去看，生活、工作、發(fā)展等多重壓力，導(dǎo)致在外謀生的子女思家心切、歸期難定。盡管有法定節(jié)假日，但歸家路途遠(yuǎn)、堵車出行難等現(xiàn)實(shí)問題，致使回家探望父母的目的無法實(shí)現(xiàn)。在河北唐山，曾出現(xiàn)子女要求父母將自己起訴到法院，然后根據(jù)法院做出看望父母的生效判決書，向工作單位請(qǐng)假回家看望父母。此類案件赤裸裸地揭示了現(xiàn)實(shí)無奈，警醒我們：子女不去看望父母不僅是道德問題，也存在社會(huì)影響因素。我國在1981年施行的《國務(wù)院關(guān)于職工探親待遇的規(guī)定》中規(guī)定在國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體和全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位工作滿一年的固定職工可以享受探親假期。該規(guī)定針對(duì)的受眾群體具有特殊性，并不普及至全部勞動(dòng)群體，此外，由于工資、獎(jiǎng)金、升職和績(jī)效考核掛鉤，勞動(dòng)者面對(duì)“探親假”存在有假不敢放的現(xiàn)實(shí)無力。沒有有效的基礎(chǔ)配套制度托底，子女回家探望父母的判決依然無法擺脫執(zhí)行難的困境。

實(shí)際上，法律規(guī)定通常都包括三個(gè)層次的要求：“如果……，那么……，否則……”。要求被告對(duì)沒有履行義務(wù)承擔(dān)責(zé)任比較容易執(zhí)行，但要求被執(zhí)行人親自履行特定行為的義務(wù)，相對(duì)困難，法律對(duì)該類訴請(qǐng)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對(duì)待。倘若制定的法律無法落實(shí)到實(shí)處，該法即是空洞的、不能被完全履行的，長此以往，對(duì)法律的權(quán)威性會(huì)造成破壞，與立法者倡導(dǎo)社會(huì)良好道德風(fēng)尚、彰顯司法人文關(guān)懷的立法初衷背道而馳。

（二）拒絕履行老年人精神贍養(yǎng)判決缺乏可罰性

精神贍養(yǎng)制度一直因其未明確法律后果而被詬病，其實(shí)不然，法院做出要求贍養(yǎng)方履行對(duì)老年人的精神贍養(yǎng)義務(wù)，如贍養(yǎng)人拒不履行民事判決書賦予的個(gè)體義務(wù)，根據(jù)《民事訴訟法》第111條的規(guī)定，可以對(duì)其予以罰款、拘留。此外，部分地區(qū)也出臺(tái)了相應(yīng)的懲罰措施?！渡虾Ｊ欣夏耆藱?quán)益保障條例》中規(guī)定，若子女等家庭成員拒不探望老人，老年人可以提起訴訟，要求他們履行探望的義務(wù)；如果當(dāng)事人拒不執(zhí)行判決，將會(huì)被納入信用黑名單。

“法律的原生態(tài)里，權(quán)利是本位，法律義務(wù)是根據(jù)權(quán)利而來的，是受到嚴(yán)格限制的，也是低標(biāo)準(zhǔn)的；道德是不講‘權(quán)利’的，所以道德義務(wù)是不受限制的，也是高標(biāo)準(zhǔn)的”。①從法律權(quán)利與法律義務(wù)對(duì)等的角度分析，子女對(duì)老年人履行贍養(yǎng)的義務(wù)是基于享受了父母對(duì)子女撫養(yǎng)的權(quán)利，對(duì)等地，贍養(yǎng)義務(wù)中包括精神贍養(yǎng)的實(shí)質(zhì)要求，針對(duì)“留守兒童”現(xiàn)象，被留守的兒童也應(yīng)當(dāng)享有要求父母履行精神撫養(yǎng)的權(quán)利。權(quán)利與義務(wù)的不對(duì)等，是道德法律化面臨的困境之一，道德法律化存在缺乏可罰性的基礎(chǔ)立場(chǎng)。正如黎曉平教授所言：“法的作用包括教育，通過對(duì)違法、犯罪行為的制裁與懲罰，教育人們遵守法律”，教育之后仍然不被認(rèn)同的法律不能稱之為善法。

三、精神贍養(yǎng)制度與道德法律化的關(guān)系

根據(jù)道德法律化類型的分類，“常回家看看”入法是道德法律化屬于將孝悌的道德要求上升為法律規(guī)范的情形。道德法律化來自人性的一種自然轉(zhuǎn)化，原始人溫情脈脈的自然關(guān)系轉(zhuǎn)化為私有制社會(huì)里人與人之間需要靠利益來衡量的關(guān)系，秩序發(fā)生了深刻的改變，開始從道德秩序轉(zhuǎn)向法律秩序。②我們不能排斥道德法律化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，同時(shí)也時(shí)刻保留一顆警惕之心，防止法律道德化的濫用進(jìn)一步加劇道德面臨的困境。

處理家庭糾紛案件時(shí)，法律可以就哪一方需要支付贍養(yǎng)費(fèi)、支付多少、如何支付做出具體的判定，但對(duì)于贍養(yǎng)義務(wù)履行的一方應(yīng)當(dāng)探望父母該如何探望、何時(shí)探望、探望的頻率等，法律很難做出具體的規(guī)定，哪怕法律強(qiáng)制規(guī)定了也難以保障能夠完全實(shí)際履行。此外，筆者認(rèn)為，條款中沒有對(duì)如何算“常”、怎樣探望算“探望”等具體執(zhí)行方式做出規(guī)定的另一原因在于：盡管案件背后的家庭存在的問題是相似的，但不同家庭的問題產(chǎn)生的原因卻各有不同，探望義務(wù)執(zhí)行者的心理想法也不盡相同，法律為法官對(duì)案件的處理留有自由裁量的空間，是為了讓法官可以根據(jù)個(gè)體的差異進(jìn)行綜合衡量，從而做出人性化、合理化的判決。家庭糾紛案件涉及的不僅僅是法理，其背后涉及更多層面的是倫理與道德。世間最難以捉摸的事物無過于人心，人性的多面化哪怕是最緊密的事實(shí)認(rèn)定與法律分析也不能完全理清，使當(dāng)事人心信誠服。定時(shí)探望、隨時(shí)關(guān)心父母本是人們習(xí)以為常、潛移默化的道德公知，將大家普遍承認(rèn)的道德要求明文寫入法律之中，從另一方面也顯示出當(dāng)今道德的淪陷。道德是柔軟的，法律是剛性的，以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施。子女不盡贍養(yǎng)義務(wù)，法院可以強(qiáng)制執(zhí)行；子女不愿意盡孝，即便法院強(qiáng)制其回家，也只會(huì)心不甘、情不愿，老人的心靈仍然無法得到慰藉。即使“常回家看看”入法，完成了道德的法律化進(jìn)程，依然無法從根本上解決無力、無能、不想“常回家看看”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

四、小結(jié)

政府政策與法律制度相互配合、剛?cè)岵?jì)，既能體現(xiàn)政府“為人民服務(wù)”的工作宗旨，也能保障法的威懾力。從法律的期待可能性看，當(dāng)某種行為會(huì)受到嚴(yán)厲制裁時(shí)，出于對(duì)法律強(qiáng)制手段的畏懼，人們會(huì)避免去做這種行為；當(dāng)某種行為導(dǎo)向能夠?yàn)樾袨槿藥砝婊蛘弑憷麜r(shí)，人類趨利避害的社會(huì)自然性會(huì)引導(dǎo)人們?nèi)プ鲞@種行為。我國將“?；丶铱纯础比敕ɑ?，但沒有較為具體的法律后果，也沒有相應(yīng)的鼓勵(lì)措施，我們不能憑借樸素的正義觀對(duì)人的道德抱以過高的期待可能性。

盡管立法者制定這一條款初衷并非期待能夠利用此條款去懲戒那些未盡孝道的人，而是希望能發(fā)揮法的倡導(dǎo)作用，針對(duì)目前社會(huì)存在大量空巢老人的現(xiàn)狀，呼吁更多的人回歸家庭，重拾孝心。然而對(duì)于盡孝來說，在心不在法，如果這一條款明確了相應(yīng)的法律后果，并且加大懲戒力度的話，這一規(guī)定難免變成強(qiáng)制盡孝的保護(hù)傘。并且在現(xiàn)代社會(huì)，隨著工作強(qiáng)度的增加，生活壓力的不斷增大，很對(duì)年輕人都面臨著面包和家庭的兩難困境，對(duì)于大部分人來說，“忙得沒時(shí)間回家”成為一種現(xiàn)實(shí)無奈，如果用法律的形式一刀切地處理復(fù)雜的人倫問題，才會(huì)真的導(dǎo)致孝變了味。

注釋：

①楊龍.現(xiàn)代法治背景下的法律與道德.北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2012：118.

②郭忠.法律秩序和道德秩序的相互轉(zhuǎn)化.北京：中國政法大學(xué)出版社，2012：277.