蔣頁貝 謝清媛 楊 鈺 王岳衡 馮國俊

廣西大學(xué)行健文理學(xué)院，廣西 南寧 530005

一、準征收制度的概述

（一）土地準征收概念

準征收制度，是指政府或其有關(guān)部門為了滿足公共利益，通過行政手段對被征收人的土地財產(chǎn)權(quán)進行限制，從而導(dǎo)致被征收人的土地財產(chǎn)權(quán)利遭受到損害，權(quán)利人可以向其征收部門申請支付一定經(jīng)濟補償?shù)闹贫取?/p>

（二）土地準征收理論的來源及發(fā)展

準征收制度最早是通過1922年的馬洪案。準征收與征收對于公民財產(chǎn)權(quán)利干涉的界限為“限制”與“剝奪”，前者在對于財產(chǎn)權(quán)利的干涉更加偏向于軟手段，后者的權(quán)力干涉會偏向于硬手段，它偏向于買賣的關(guān)系，政府給付了補償款，會導(dǎo)致土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而且這一種轉(zhuǎn)移是具有法定的強制性的，所以在當前的社會背景下往往會出現(xiàn)很多的征收糾紛，究其緣由就是社會利益與個人利益的矛盾。

（三）土地準征收制度的特點

1．土地準征收制度是以維護社會土地權(quán)益的分配平衡與促進社會發(fā)展為目的，具有公益性。當被侵害人面對國家對于被侵害人的土地財產(chǎn)權(quán)進行限制之時，被侵害人可以向國家對此損害請求賠償；而當國家需要購買土地遭受到土地財產(chǎn)所有權(quán)人無理拒絕或者哄抬價位時，通過土地準征收制度，可以在其被征收的土地上收購一部分的權(quán)利，滿足社會公共利益和發(fā)展社會公共事業(yè)。

2．土地準征收制度是“限制”其財產(chǎn)權(quán)，并非“剝奪”，具有相對強制性。所謂土地準征收，是基于國家行政機關(guān)的管轄權(quán)，而管轄權(quán)就是對財產(chǎn)的收益、使用等方面的限制，它不同于土地的征收權(quán)對所有權(quán)的剝奪，這是它與土地征收本質(zhì)上的不同，只具有相對的強制性。

3．土地準征收制度是以內(nèi)容和程序的合法為必要要件，具有法定性。同樣為了防止公權(quán)力的濫用，且同時也要保護合法的私人財產(chǎn)權(quán)益不受侵害和保證私人財產(chǎn)權(quán)益的合理使用，準征收行為也要遵循合法的內(nèi)容和程序進行。

4．土地準征收制度也是以補償為前提與核心，具有補償性。正如謝勝哲學(xué)者所說：“準征收理論代表著一個國家或政府在貫徹保障私有財產(chǎn)權(quán)方面的努力?！笨梢姕收魇绽碚撌腔诒Ｗo私人財產(chǎn)的理念所提出，故補償原則和機制也要落實到位。

二、準征收制度的構(gòu)成要件

（一）主體要件

1．國家。國家是行政最高主體，是權(quán)力機關(guān)，它既有人民和法律所賦予的權(quán)力，也負有維護社會和平穩(wěn)定與促進社會和諧發(fā)展的義務(wù)。

2．土地財產(chǎn)權(quán)人。在土地準征收制度中，土地財產(chǎn)權(quán)人不是單方面接受國家對自己的土地財產(chǎn)權(quán)作出限制的，土地財產(chǎn)權(quán)人也享有一定的權(quán)利就自己因財產(chǎn)權(quán)益的損失向國家提出請求損害賠償。

（二）對象要件

從土地準征收的概念而得知，土地準征收制度的對象為土地財產(chǎn)權(quán)人的土地財產(chǎn)權(quán)而非土地所有權(quán)。

（三）目的要件

土地準征收制度是以維護社會土地權(quán)益的分配平衡與促進社會發(fā)展為目的，具有公益性。但土地準征收制度不完全等同于土地征收制度，兩者雖從理論上都是將公共利益作為目的與前提，但土地征收制度在實際上是以社會的發(fā)展為最終目的，而土地準征收制度則更偏于以維護社會土地權(quán)益的分配平衡的目的性。

（四）補償要件

土地準征收制度的補償主要是以限制土地財產(chǎn)權(quán)人的部分財產(chǎn)權(quán)益為限而給予一定的經(jīng)濟補償。

三、關(guān)于美國地區(qū)準征收制度的理論研究

（一）美國準征收制度的類型

按照當事人財產(chǎn)權(quán)受限的性質(zhì)差異，可以將準征收分為兩類，即管制型準征收和占有型準征收。

1．管制型準征收

管制型準征收，是指政府為了滿足公共利益的需要，通過制定法令以及其他管制性文件，限制了財產(chǎn)權(quán)人的某一項或者幾項財產(chǎn)權(quán)利。因為美國對于土地管制準征收制度的認定標準、判例多且雜亂等因素，至今仍未能確立一個清晰明了的判斷標準，美國現(xiàn)如今主流的、關(guān)于土地管制準征收的判斷標準：

（1）財產(chǎn)的受限程度。根據(jù)財產(chǎn)的受限程度，判別對于該土地財產(chǎn)權(quán)是否達到“過度”。

（2）土地財產(chǎn)權(quán)利人受限的土地財產(chǎn)權(quán)有無給本人帶來惠利。即法院在判斷政府限制土地財產(chǎn)權(quán)時要判斷土地財產(chǎn)權(quán)利受限人有無在此次政府的受限土地財產(chǎn)權(quán)利的行為中受益或者利用此次政府對該土地財產(chǎn)權(quán)利的限制獲得惠利。如若土地財產(chǎn)權(quán)受限人的確從政府受限行為中獲得惠利，則就惠利的部分與損失的部分可以予以抵銷。

（3）被受限的土地有無合理的投資期待可能性。即在該受限土地所有人在購買該土地之前，對于政府已經(jīng)做出的對該土地的部分財產(chǎn)權(quán)進行受限的行為，結(jié)合對于政府該受限行為對于土地財產(chǎn)權(quán)未來收益的影響程度，若影響程度深，則該土地所有人有權(quán)就對政府的信賴保護原則可以對政府的受限行為要求予以補償。

（4）政府對土地財產(chǎn)權(quán)限制的行為程序與內(nèi)容是否合法。法院在判斷土地管制準征收是否構(gòu)成時，對政府對土地財產(chǎn)權(quán)受限人的土地財產(chǎn)權(quán)進行限制的行為進行分析與判斷，在政府限制的行政行為中，是否程序合法，是否內(nèi)容合法。

2．占有型準征收

占有型準征收的認定標準主要有兩點，這兩點缺一不可。①能夠證明政府或者是獲得授權(quán)的第三人的占有、使用、侵犯的時間較為長久，并且不能確定直到什么時候解除這種強制占有的關(guān)系。②這種占有、使用、侵犯的行為所帶來的損害，超出了財產(chǎn)權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的社會義務(wù)范疇。

四、現(xiàn)有土地制度中存在的問題及其主要原因

（一）現(xiàn)有土地制度中存在的問題

如今，我國土地利用管制作為一種國家公權(quán)力的實施往往會涉及到征收問題，然而就我國目前的土地征收制度在一定程度上依舊有些欠缺之處，存在些許問題。

1．農(nóng)村土地征收在程序上涵蓋不夠全面，農(nóng)民權(quán)利保護力度低。農(nóng)村的征收征收程序都是法律規(guī)定的，程序相對簡單，農(nóng)民能真正參與到程序中主張自己的權(quán)利的程度很低。

2．政府濫用農(nóng)村土地征用權(quán)。農(nóng)村土地征收征用的補償主體包含農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民。然而，有的政府卻以權(quán)謀私，以公共利益為借口，以不合理的補償款交換農(nóng)村集體組織和農(nóng)民的土地使用權(quán)。

3．缺乏獨立的評估機構(gòu)和征地補償費糾紛調(diào)解仲裁機制。我國在政府與土地征收相對人就補償費問題僵持不下時，沒有獨立的、權(quán)威性的征地補償評定機構(gòu)進行合理的裁定。

依照我國國情，城市市區(qū)土地和城郊已經(jīng)依法沒收、征收、征購的土地為國有，但是城市居民對城市土地依然享有一定期限的權(quán)益。然而，現(xiàn)在仍有人由于生活條件等因素居住在民間的古建筑里，他們擁有對這些房屋的所有權(quán)，但是無法給這些古建筑更好的保護和傳承。

為此，政府一般會進行征收，但在補償金額談不攏等情況下，政府不論是通過強征還是協(xié)商的方式達成征收協(xié)議，都是對古建筑的一種傷害。因為古建筑每天都可能受到損害。因此，我們應(yīng)引入土地發(fā)展權(quán)，促進征收的順利進行。

（二）我國征收過程中存在問題的主要原因

1．立法滯后于經(jīng)濟的發(fā)展

任何一種理論或?qū)W說的誕生都不是憑空創(chuàng)造出來的，都是在一定的理論支撐和現(xiàn)實土壤中萌發(fā)并不斷成長。毋庸置疑，哈貝馬斯以其獨特的視角和敏銳的批判分析能力，第一次系統(tǒng)的闡釋了科學(xué)技術(shù)意識形態(tài)論，但這一理論，同樣是在一定的理論源脈與現(xiàn)實背景即“兩種學(xué)說爭論”與“兩股現(xiàn)實潮流”的影響下產(chǎn)生的。

目前國內(nèi)的土地征收管理制度構(gòu)建于計劃經(jīng)濟時期。之后便從建國之初沿用至今，雖然該《土地管理法》自其頒布時期到2004年以來進行了多次整合與修改，然而現(xiàn)今的土地管理法僅原則性地規(guī)制了土地的征收必須契合“公共利益”這一目的，可并沒有明確規(guī)定何為“公共利益”。并且現(xiàn)如今的法律條文也無相關(guān)對“公共利益”的概念進行闡明解釋，這一漏洞導(dǎo)致了在社會實踐中，政府就本身的公權(quán)力，以“公共利益”之名，濫用公權(quán)力去侵害土地財產(chǎn)權(quán)人的利益現(xiàn)象的產(chǎn)生。

2．對失地農(nóng)民的權(quán)利保護意識缺失

長期以來，我國都提倡“大局意識”。土地征收是以公共利益為前提，從整體來看，集體與個人屬于“小我”理應(yīng)做出一些犧牲與讓步。長此以往，也就導(dǎo)致了對集體與個人的權(quán)利關(guān)注度不夠。而土地對于大部分農(nóng)民的安身立命之本。雖然政府征收土地的同時也會給予他們一定的補償，但這只能解一時之渴，如果在他們找到其他經(jīng)濟來源之前便用完了補償款，那這些失地農(nóng)民又該如何度日呢？因此，我們應(yīng)該更加重視失地農(nóng)民的權(quán)利。

（三）新修《土地管理法》的優(yōu)點及不足

1．確保農(nóng)民原有生活水平不降低，長遠生計有保障

鑒于原來土地征收補償標準偏低、補償機制不健全的情況，新修《土地管理法》明確規(guī)定，征收農(nóng)用地的土地補償費、安置補助費標準由省、自治區(qū)、直轄市通過制定公布區(qū)片綜合地價確定。制定區(qū)片綜合地價應(yīng)當綜合考慮土地原用途、土地資源條件、土地產(chǎn)值、土地區(qū)位、土地供求關(guān)系、人口以及經(jīng)濟社會發(fā)展水平等因素，并至少每三年調(diào)整或重新公布一次。這在法律上為被征地農(nóng)民構(gòu)建了更加完善的保障機制。

2．首次對土地征收的公共利益進行明確界定

它確定了六類為了公共利益可征收的情形：軍事外交、政府組織實施的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公益事業(yè)、扶貧搬遷、保障性安居工程等。

3．完善了土地征收程序，將批后公告改為批前公告

多數(shù)被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員對征地補償安置方案有異議的，應(yīng)當召開聽證會修改，進一步落實被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民在整個征地過程的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

4．土地督察制度正式入法

從2006年開始，國務(wù)院就決定實施國家土地督察制度并卓有成效。而這次新修直接在原有的《土地管理法》中增加第五條，對土地督察制度作出規(guī)定：國務(wù)院授權(quán)的機構(gòu)對省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及國務(wù)院確定的城市人民政府土地利用和土地管理情況進行督察。

五、土地準征收制度中國化的設(shè)想

（一）將英國土地發(fā)展權(quán)引入我國土地準證收制度

土地發(fā)展權(quán)，來源于二戰(zhàn)后的英國，其概念是政府在向土地財產(chǎn)權(quán)受到侵害的土地財產(chǎn)所有權(quán)人支付了適當?shù)难a償金之后，土地財產(chǎn)權(quán)人仍能夠保存利用該地的權(quán)益，而且不改動該土地的利用性質(zhì)。通過利用這種形式大大維護了土地財產(chǎn)所有權(quán)人的權(quán)益。同時能夠解決我國的土地保護中以義務(wù)為本位的現(xiàn)實狀況。因此，我們小組認為可以把英國土地發(fā)展權(quán)引入中國，它可以維護公民權(quán)益并平衡公權(quán)與私權(quán)。

（二）實現(xiàn)“TDR銀行中國化”

TDR銀行制度是來源于美國，它將公民被準征收的土地的財產(chǎn)權(quán)益打包成土地的發(fā)展權(quán)（發(fā)展權(quán)可轉(zhuǎn)移，可以轉(zhuǎn)移到政府制定發(fā)展區(qū)），公民可將發(fā)展權(quán)暫時由TDR銀行代為出售，開發(fā)商也可以通過TDR銀行收購?fù)恋?。這一制度可以極大地將土地流轉(zhuǎn)使用有效化提高，同時也能有效針對性的保護類似于濕地、古建筑等土地，也能有效保護到中國公民的權(quán)益，能夠大大推動中國特色現(xiàn)代社會建設(shè)的進程。

（三）設(shè)立國有準征收市場評估機構(gòu)

目前準征收制度的認定并沒有明確的法律參考，一般都是通過行政機關(guān)來認定是否構(gòu)成準征收，然而行政機關(guān)也難免會出現(xiàn)不公平、或者不客觀評價的情況，這對當事人的私人利益會有非常大的影響。因此，我們根據(jù)國外的實踐經(jīng)驗，設(shè)立一個國有準征收市場評估機構(gòu)來解決此問題。國有準征收市場評估機構(gòu)作為第三方，堅持客觀理性、獨立自主、公平公正原則，其評估標準可以由法院來決定。這樣既保證了公平，同時也排除政府機關(guān)對私人土地權(quán)利利益價值認定的不穩(wěn)定性。另外，國有準征收市場評估機構(gòu)可以由國家選定的專業(yè)評估人員組成，其認定結(jié)果具有權(quán)威性，這樣可以防止當事人和行政機關(guān)發(fā)生爭議時無法認定的情況的發(fā)生。

（四）設(shè)立“補償方式公投平臺”

我們構(gòu)想的“補償方式公投平臺”是由政府聯(lián)合土地資產(chǎn)評估機構(gòu)設(shè)置的平臺，由政府選聘有資質(zhì)的土地資產(chǎn)評估機構(gòu)對土地作出一個專業(yè)的價值評估，再通過平臺公示收集民意，精準制定不同的補償方案。結(jié)合民意與專業(yè)的土地資產(chǎn)評估報告，有利于政府具體問題具體分析，做出合理的土地補償方案。