浙江省金華市人民檢察院，浙江 金華 321000

現(xiàn)如今，人們一改以前一家一戶(hù)住幾口平房的住房模式，家家戶(hù)戶(hù)住在高層的樓房上。然而高空拋物致人損害的情況也隨之而來(lái)。如2001 年濟(jì)南張某走到一棟居民樓下的時(shí)候，從高樓上飛出一塊菜板，正好砸到張某的腦袋上，張某當(dāng)場(chǎng)死亡。在高空拋物致人損害的案件中，法院的判決很不統(tǒng)一。每個(gè)法院的法官在接到這樣的案件時(shí)，因?yàn)闆](méi)有較為明確的法律規(guī)定，只能根據(jù)法律的基本原則來(lái)判決。最新的《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定，第87 條規(guī)定：加害人不明的拋擲物或墜落物致人損害，由不能證明自己不是侵權(quán)人的可能加害人共同分擔(dān)損失，補(bǔ)償受害人。該條法律的出臺(tái)引起了很大的爭(zhēng)議，本文就此展開(kāi)探究。

一、對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第87 條的分析

《侵權(quán)責(zé)任法》第87 條出臺(tái)后遭到很多學(xué)者的強(qiáng)烈反對(duì)。有些學(xué)者覺(jué)得，這項(xiàng)規(guī)定無(wú)異于古代的連坐制度，株連了很多無(wú)辜的人，這對(duì)沒(méi)有實(shí)施加害行為卻要負(fù)責(zé)任的人來(lái)說(shuō)是極其不公平的。張寶新教授表示，在這個(gè)世界上，并不是有損害就有賠償，有相當(dāng)一部分損害都沒(méi)有得到賠償，只能自擔(dān)損失。只是單純的待在家中，可能一直在看電視節(jié)目，可能一直在吃飯，也可能一直在睡覺(jué)，卻要承擔(dān)一種從天而降的責(zé)任，這是不合理的。①下文對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第87 條從三個(gè)方面進(jìn)行探討，分別是：正當(dāng)性、構(gòu)成要件和對(duì)公法的越界。

（一）高空拋物致人損害侵權(quán)責(zé)任成立的正當(dāng)性問(wèn)題

《侵權(quán)責(zé)任法》第87 條一直是法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界中的一條具有爭(zhēng)議性的規(guī)定，那么，它是否合乎情理，具有正當(dāng)性呢？支持它的一派學(xué)者拿出了自己的理論依據(jù)，歸納起來(lái)主要有以下幾點(diǎn)：同情弱者論②、損失分擔(dān)論③、公平正義論。

1.“同情弱者”論和“損失分擔(dān)”論

首先，“同情弱者”論和“損失分擔(dān)”論更偏向于情理，而不是法理，更多的情感因素?fù)诫s其中，讓法律規(guī)定與法律的基本原則背道而馳。這兩個(gè)理論是抑強(qiáng)扶弱的體現(xiàn)。例如，濟(jì)南扔菜板一案中，一審法院以沒(méi)有明確的被告為由駁回起訴，二審法院維持原判，后原告進(jìn)行申訴，山東省高院經(jīng)請(qǐng)示最高院后認(rèn)定：因?yàn)槿硬税宓娜瞬荒苷业?，便?5 個(gè)被告人一起來(lái)分擔(dān)被菜板砸到人的損失。作出此認(rèn)定的理由是：我們應(yīng)保護(hù)弱勢(shì)群體，并且引導(dǎo)社會(huì)建立善良的風(fēng)俗④。這違背了侵權(quán)責(zé)任的本質(zhì)，不符合侵權(quán)法的基本理論，這樣的“誰(shuí)弱誰(shuí)有理”是很荒唐的。然而，該案的結(jié)果并不如人意。對(duì)于山東省高院的終審判決，15 家建筑物使用人紛紛表示不服，該判決至今未被執(zhí)行。侵權(quán)法是私法，就應(yīng)該適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任、自己責(zé)任。

2.“公平正義”論

其次，《侵權(quán)責(zé)任法》第87 條所體現(xiàn)的公平正義是分配正義，而非侵權(quán)法的根基—矯正正義。不應(yīng)在侵權(quán)法的領(lǐng)域中過(guò)度滲透分配正義，應(yīng)該讓分配正義開(kāi)拓出自己的一片新園地。如作為現(xiàn)代勞動(dòng)法的重要組成部分之一的工傷保險(xiǎn)法律制度就非常好的表明了這一點(diǎn)，此項(xiàng)制度是從傳統(tǒng)民法中逐漸剝離出去的，它的著眼點(diǎn)在于分配正義而不是矯正正義。侵權(quán)行為，不是只能在侵權(quán)法的領(lǐng)域內(nèi)確定責(zé)任承擔(dān)者，應(yīng)該拓寬視野，從社會(huì)立法的角度解決和分配正義有關(guān)的侵權(quán)法律問(wèn)題。

（二）《侵權(quán)責(zé)任法》第87 條不符合侵權(quán)構(gòu)成要件

在作為侵權(quán)的構(gòu)成要件中，侵權(quán)行為人的加害行為是必須有的。高空拋物是作為侵權(quán)，由作為這種行為產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任，除了真正的實(shí)施侵權(quán)行為的人，其他任何一個(gè)人都沒(méi)有義務(wù)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，除非屬于替代責(zé)任。

民法上的歸責(zé)原則包括過(guò)錯(cuò)責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任以及公平責(zé)任，高空拋物致人損害侵權(quán)適用的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。第87 條規(guī)定，當(dāng)建筑物使用人證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)，不承擔(dān)該高空拋物侵權(quán)責(zé)任，可知，高空拋物侵權(quán)不適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。公平責(zé)任的歸責(zé)原則的適用是當(dāng)行為人和受害人都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但行為人完全不賠償受害人會(huì)顯失公平時(shí)，由人民法院根據(jù)公平原則，判決行為人對(duì)受害人進(jìn)行一定的補(bǔ)償。高空拋物侵權(quán)用公平責(zé)任來(lái)處理也是不合適的。因?yàn)?，其他建筑物使用人沒(méi)有實(shí)施高空拋物，就無(wú)法討論過(guò)錯(cuò)的問(wèn)題。

（三）《侵權(quán)責(zé)任法》第87 條是對(duì)公法的不當(dāng)越界

《侵權(quán)責(zé)任法》第87 條違背侵權(quán)法的基本原則，一些學(xué)者提出了以下的“維護(hù)公共安全”、“作證義務(wù)”、“協(xié)助查找拋物行為人”、“有利于發(fā)現(xiàn)真正的行為人的義務(wù)”。然而，這些義務(wù)是出現(xiàn)在公法中的，而不是侵權(quán)法中。

“維護(hù)公共安全”的義務(wù)由國(guó)家來(lái)履行，存在于公法上。由國(guó)家的偵察機(jī)關(guān)查處危害公共安全的行為，而且，每一個(gè)公民都要遵守法律規(guī)定，不可損害他人權(quán)利。每個(gè)公民作為這個(gè)社會(huì)成員中的一份子，有協(xié)助偵察機(jī)關(guān)的義務(wù)，該協(xié)助義務(wù)的請(qǐng)求權(quán)人是偵察機(jī)關(guān)而不是受害人。因此，“協(xié)助義務(wù)”屬于公法領(lǐng)域，不應(yīng)在侵權(quán)法這樣的私法領(lǐng)域討論。

在私法上，不侵犯他人權(quán)利的義務(wù)是每個(gè)公民都應(yīng)遵守的義務(wù)。當(dāng)某一高層建筑物的住戶(hù)實(shí)施了高空拋物行為，且給他人的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全帶來(lái)?yè)p失時(shí)，該高空拋物行為人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的具體的高空拋物案例中，絕大多數(shù)的拋物行為人是難以確定的。拋物行為人難以確定的原因有以下幾點(diǎn)：第一，高空拋物行為往往是被害人始料未及的，面對(duì)突如其來(lái)的災(zāi)禍，受害人來(lái)不及進(jìn)行詳細(xì)觀察；第二，高層建筑結(jié)構(gòu)讓人難以分辨拋擲物是從哪一層樓落下的。這就導(dǎo)致：沒(méi)有主體來(lái)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。

總之，法律是沒(méi)有規(guī)定，把建筑物使用人違反了“幫助找拋物人的義務(wù)”和“作證義務(wù)”作為原因，可以要求建筑物使用人賠償受害人的損失，這種沒(méi)有法律依據(jù)的義務(wù)是不能在司法上隨便適用的。而根據(jù)法律規(guī)定，“維護(hù)公共安全”、“發(fā)現(xiàn)真正的行為人”，是偵察機(jī)關(guān)的工作，如果偵察機(jī)關(guān)不能很好的完成上述工作，當(dāng)然應(yīng)由它自身負(fù)責(zé)，很明顯不能歸咎于建筑物使用人。《侵權(quán)責(zé)任法》第87 條使侵權(quán)法的步子邁大了，邁到了公法的領(lǐng)地上。

二、結(jié)論

雖然有了《侵權(quán)責(zé)任法》第87 條，但對(duì)在高空拋物致人損害案件中，到底應(yīng)由誰(shuí)來(lái)分擔(dān)受害人的損失，應(yīng)如何救濟(jì)受害人的爭(zhēng)議依然沒(méi)有停止。綜合全文的論述，《侵權(quán)責(zé)任法》第87 條不具有正當(dāng)性。相信隨著法律制度的逐漸完善，高空拋物問(wèn)題會(huì)得到有效的解決。當(dāng)然更希望人們能不斷提高個(gè)人素質(zhì)，不再實(shí)施高空拋物，來(lái)避免悲劇的發(fā)生。生命對(duì)每個(gè)人來(lái)說(shuō)都是寶貴的，每個(gè)人的生命只有一次，如果因?yàn)橐馔饣驘o(wú)心之過(guò)就結(jié)束了一條生命真的非?？上?，我們既要愛(ài)護(hù)自己的生命，也要愛(ài)護(hù)他人的生命。拒絕高空拋物，珍惜生命，是每個(gè)人行為的準(zhǔn)則。

注釋?zhuān)?/p>

①?gòu)埿聦?中國(guó)侵權(quán)行為法［M］.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1998.38.

②王利明.民法典學(xué)者建議稿及立法理由［M］.北京：法律出版社，2005：251.

③王成.高空拋物侵權(quán)行為探究［J］.法學(xué)評(píng)論，2007（2）；謝哲勝.高層建筑墜物致人損害的責(zé)任.王文杰，主編.侵權(quán)行為法之立法趨勢(shì)［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2006：273.

④楊立新.侵權(quán)法三人談［M］.北京：法律出版社，2007：124.