張建國(guó)

兵器工業(yè)衛(wèi)生研究所，陜西 西安 710065

近年來(lái)，人工授精、試管嬰兒等輔助生殖技術(shù)在我國(guó)迅速發(fā)展普及，輔助生殖手段在為不孕不育家庭帶來(lái)幫助的同時(shí)，也引發(fā)了諸多社會(huì)倫理爭(zhēng)議［1］。在輔助生殖技術(shù)使用的過(guò)程中，個(gè)別義務(wù)人員違規(guī)操作，尤其是今年來(lái)出現(xiàn)的醫(yī)生在“試管嬰兒”醫(yī)療活動(dòng)中替換精子的新的情形，這都引發(fā)了一系列的倫理、法律問(wèn)題，為社會(huì)治理埋下嚴(yán)重隱患。但是由于當(dāng)前我國(guó)在人工輔助生殖技術(shù)方面的立法尚未健全，僅少數(shù)行政法規(guī)中對(duì)相應(yīng)行為有所規(guī)定，且處罰力度較弱［2］?？紤]到違規(guī)濫用輔助生殖技術(shù)行為可能對(duì)社會(huì)倫理秩序和被害家庭造成的嚴(yán)重傷害，民事和行政手段顯然不足以實(shí)現(xiàn)對(duì)這一嚴(yán)重危害行為的防范和懲治。

一、“試管嬰兒”中替換精子行為

醫(yī)生在“試管嬰兒”醫(yī)療活動(dòng)中替換精子主要指試管嬰兒手術(shù)中醫(yī)生以自己的精子或其他人的精子替換被害人丈夫的精子，將受精卵植入婦女體內(nèi)進(jìn)行人工授精的行為。

案例1：2020年，王某、李某夫婦通過(guò)“試管嬰兒”產(chǎn)下一子，后經(jīng)DNA鑒定發(fā)現(xiàn)孩子與丈夫“王某”不存在血緣關(guān)系。經(jīng)查，為王某夫婦進(jìn)行“試管嬰兒”的主治醫(yī)生趙某因個(gè)人家庭不和對(duì)社會(huì)不滿(mǎn)，在醫(yī)療過(guò)程中以自己精子替換了王某精子為李某進(jìn)行“試管嬰兒”手術(shù)，導(dǎo)致李某生下其與趙某的“試管嬰兒”。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)進(jìn)一步偵查發(fā)現(xiàn)，趙某用同樣手法作案多起，多名被害人已產(chǎn)下“試管嬰兒”。

首先，我們可以明確的是，在我國(guó)，醫(yī)生的行為是違背醫(yī)療規(guī)范常規(guī)及醫(yī)生職業(yè)道德的，在民事上，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；在行政上也將必然的要受到行政處罰［3］。其次，該類(lèi)醫(yī)療行為產(chǎn)生的后果是極其嚴(yán)重的，后期可能出現(xiàn)嚴(yán)重的醫(yī)療倫理、社會(huì)倫理問(wèn)題，甚至威脅社會(huì)秩序的穩(wěn)定。該類(lèi)醫(yī)療行為應(yīng)該受到刑事的制裁，對(duì)此，我國(guó)法律并沒(méi)有明確的規(guī)定，這也是我們今天需要探討的問(wèn)題。

案例2：加拿大Daniel and Davina Dixon 夫婦一直嘗試想有自己的孩子但沒(méi)有成功，1989年起向當(dāng)時(shí)在渥太華行醫(yī)的Dr.Bernard Norman Barwin求醫(yī)，1990年兩人誕下女兒。隨著女兒一年年長(zhǎng)大，問(wèn)題也就來(lái)了。先是母親Davina發(fā)現(xiàn)女兒的眼睛是褐色的，而她們夫婦兩人的眼睛全是藍(lán)色的，開(kāi)始產(chǎn)生疑慮。為了確認(rèn)這個(gè)結(jié)果，Daniel and Davina Dixon于2015年4月進(jìn)行了DNA測(cè)試，證實(shí)Rebecca的生父是Daniel的機(jī)率為零。后進(jìn)警方證實(shí)，Dr.Bernard Norman Barwin用自己的精子替換了Daniel的精子，而經(jīng)過(guò)調(diào)查，受害者或多達(dá)150余個(gè)。2019年，11個(gè)確認(rèn)為受害者家庭，將Barwin告上法庭。

加拿大的案例起訴罪名為欺詐罪，目前未檢索到最終的判決結(jié)果。

二、主要分歧意見(jiàn)

（一）第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)生以自己的精子替換被害人丈夫的精子，將受精卵植入婦女體內(nèi)，應(yīng)類(lèi)似 “未征得婦女之同意，乘其不知或在無(wú)意識(shí)狀態(tài)中，而以自己或第三人之精液注入其體內(nèi)，應(yīng)按強(qiáng)奸罪論處（對(duì)于婦女以強(qiáng)暴脅迫、藥劑、催眠術(shù)或其他方法，致使不能抗拒而奸淫之者，為強(qiáng)奸罪）。

（二）第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)生未經(jīng)同意將人類(lèi)胚胎置于女性子宮之內(nèi)的行為，能夠引起女性生理的變化，嚴(yán)重影響其正常生理結(jié)構(gòu)和功能活動(dòng)，嚴(yán)重傷害了婦女的身體和心理健康，從本質(zhì)上講屬于傷害行為，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪定罪處罰。

（三）第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)生在實(shí)施試管嬰兒醫(yī)療活動(dòng)中，應(yīng)該按照約定在授權(quán)的范圍內(nèi)實(shí)施，其在超出被害人意愿未征得被害人同意的情況下實(shí)施醫(yī)療活動(dòng)的行為違反了醫(yī)療活動(dòng)規(guī)范，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

（四）第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)生違背被害人意愿故意替換精子，在明知被害人的合同目的已根本不能實(shí)現(xiàn)的情況下，隱瞞事實(shí)，使得被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)知，向醫(yī)院支付了相應(yīng)的醫(yī)療費(fèi)用，造成了財(cái)產(chǎn)損失，可以詐騙罪定罪處罰。

三、討論

（一）首先，本案中，醫(yī)生替換精子的行為，認(rèn)為“強(qiáng)奸罪”過(guò)于牽強(qiáng)，依照我國(guó)現(xiàn)有刑法規(guī)定及理論通說(shuō)，強(qiáng)奸罪的客體是婦女的性自主權(quán)［4］，在本案中，顯然不是采取欺騙手段授精的行為，難以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的“與婦女發(fā)生性交的行為”。另外，試管嬰兒技術(shù)是體外將精子卵子結(jié)合后，再將受精卵植入母體，更難以符合強(qiáng)奸罪中客觀行為標(biāo)準(zhǔn)，因此，認(rèn)定強(qiáng)奸罪的觀點(diǎn)很難成立［5］。

（二）針對(duì)第二種觀點(diǎn)，將受精卵植入婦女體內(nèi)，可能確實(shí)會(huì)對(duì)婦女的身體健康權(quán)造成一定影響，但在目前的醫(yī)學(xué)上尚無(wú)科學(xué)依據(jù)對(duì)此予以明確，無(wú)法證明給婦女身體健康造成什么程度的損害，司法實(shí)踐中也不可能對(duì)這種影響做出傷情等級(jí)的鑒定，因此，認(rèn)定故意傷害罪的意見(jiàn)也難以成立。

（三）針對(duì)第三種觀點(diǎn)，非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，為他人治病，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在本案中，行為人顯然是取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的，行為人只是違背了操作的規(guī)則，將患者一方的精子替換為行為人自己的，這一違反操作的醫(yī)療行為與醫(yī)師資質(zhì)并無(wú)關(guān)系。至此認(rèn)定構(gòu)成非法行醫(yī)罪，也無(wú)法成立。

當(dāng)然，也有人認(rèn)為，既然違反了醫(yī)療規(guī)則，應(yīng)按照“醫(yī)療事故罪”論處，在這里明確一下，醫(yī)療事故罪是過(guò)失犯罪，本案中行為人明顯為故意，不能認(rèn)定為醫(yī)療事故罪。

（四）對(duì)于第四種觀點(diǎn)，詐騙罪，是目前更多人偏向接受認(rèn)可的一種觀點(diǎn)，也是筆者傾向的一種觀點(diǎn)。

首先，從客觀方面來(lái)看，醫(yī)生偷換精子的欺騙行為侵害的客體除了被害人的生命健康權(quán)和國(guó)家的社會(huì)管理秩序以及社會(huì)公序良俗之外，同時(shí)侵害的還有被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。行為人在醫(yī)療活動(dòng)過(guò)程中替換精子的欺騙行為，使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)知，認(rèn)為醫(yī)生履行了以其指定卵子精子進(jìn)行“試管嬰兒”活動(dòng)的醫(yī)療合同義務(wù)，為其實(shí)現(xiàn)了生育自己兒女的目的，而向醫(yī)院支付了相應(yīng)費(fèi)用，造成了財(cái)產(chǎn)損失。其次，從主觀方面看，行為人對(duì)自己隱瞞欺騙行為導(dǎo)致的被害人自愿交付費(fèi)用處分財(cái)產(chǎn)的行為是明知的，可以認(rèn)定其具有非法占有故意。

本案中，醫(yī)生偷換精子的行為已經(jīng)超出被害人和醫(yī)院之間醫(yī)療合同的內(nèi)容，是醫(yī)生為滿(mǎn)足個(gè)人目的而進(jìn)行的個(gè)人行為，但其隱瞞自己不按照被害人要求實(shí)施特定內(nèi)容的醫(yī)療活動(dòng)的事實(shí)，使被害人在原本的合同目的根本不可能實(shí)現(xiàn)的情況下，自愿為醫(yī)生的個(gè)人行為向醫(yī)院繳納了相應(yīng)的醫(yī)療費(fèi)用。即行為人明知欺騙隱瞞行為會(huì)使被害人處分財(cái)產(chǎn)，產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)損失的危害后果，放任了這種結(jié)果的發(fā)生，符合刑法上非法占有的主觀故意要求。

這基本符合我國(guó)刑法關(guān)于詐騙罪的規(guī)定，當(dāng)然，針對(duì)行為人是否有“以非法占有為目的”等依舊存在諸多爭(zhēng)議。但筆者認(rèn)為認(rèn)定為詐騙罪，更符合我國(guó)當(dāng)前的刑法規(guī)定和司法實(shí)踐。

四、小結(jié)

（一）對(duì)于醫(yī)生在“試管嬰兒”醫(yī)療活動(dòng)中替換精子的行為，在我國(guó)當(dāng)前刑法尚無(wú)針對(duì)性明確規(guī)定情況下，詐騙罪可能還不能全面評(píng)價(jià)這一行為的主觀惡性和客觀危害，但以詐騙罪定罪處罰更符合刑法犯罪論標(biāo)準(zhǔn)［6］。

（二）醫(yī)生在“試管嬰兒”醫(yī)療活動(dòng)中替換精子的行為，侵犯了多種法益，危害極大，預(yù)防濫用生殖輔助技術(shù)可能產(chǎn)生的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)危害，應(yīng)當(dāng)盡快從刑事立法層面上對(duì)這一行為以更嚴(yán)厲的定罪和刑罰予以規(guī)制。