朱智洪 曹 旸 黃冠陽 丁 勝 陳 立

1.常州市軌道交通發(fā)展有限公司，江蘇 常州 213022；2.上海市機械施工集團有限公司，上海 200072；3.南京工程學(xué)院，江蘇 南京 211167

一、引言

在建設(shè)工程實施過程中，因參與合同的某一方未能履行施工合同，或者未能正確履行施工合同規(guī)定的義務(wù)而使參與合同的另一方的利益蒙受損失的情況下，承受損失的一方可以因此向?qū)е聯(lián)p失的一方提出索賠［1-2］。索賠是以正確履行合同為前提的一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，是對工程工期延長或成本增加提出的合理償付要求，而上述工期延長或成本增加不能是由于自身的責(zé)任而導(dǎo)致的。索賠既不是無原則的利益爭端，也不是為了對導(dǎo)致?lián)p失的一方實施懲罰。在國際工程建設(shè)過程中，參與方都十分重視索賠。建設(shè)企業(yè)通過索賠管理可以防止己方被索賠，并且更好的向其他方實施索賠，從這兩個方面來規(guī)避損失。本文根據(jù)FIDIC合同條款［3-4］，分析其中的工程索賠管理方法，使從業(yè)人員盡快掌握使用FIDIC條件特別是權(quán)利要求書中的有關(guān)規(guī)定，順利與國際接軌融合，從而提高國內(nèi)建筑承包商參與國際競爭的能力。

二、FIDIC合同介紹

“FIDIC”的字面含義是國際市場咨詢服務(wù)工程師企業(yè)聯(lián)合會，它是該協(xié)會法文名稱的首字母縮寫。在不同場合提到FIDIC時，通常是指代FIDIC合同工作條件或方法。FIDIC合同是來自于西方國家建筑業(yè)數(shù)百年的先進經(jīng)驗的濃縮和總結(jié)，有機的結(jié)合了西方主要發(fā)達國家在工程信息技術(shù)、經(jīng)濟、管理等方面的經(jīng)驗以及相關(guān)法律法規(guī)等內(nèi)容，然后用合同范本的形式固定下來，其目的在于更好的約束合同關(guān)系雙方。作為國際市場上“民用建筑工程合同圣經(jīng)”的FIDIC合同，被眾多國際工程項目作為范本采用。該合同內(nèi)容全面，其中對于承包商索賠的內(nèi)容和實施索賠的程序等，都進行了規(guī)范化。

（一）FIDIC合同的特點

FIDIC合同由國際咨詢工程師聯(lián)合會組織編寫，包含協(xié)議書、通用條件以及專用條件。通用條件是合同中的固定的內(nèi)容，在編制合同時不需要進行改變。通用條件顧名思義，具有通用性，適用于各種類型的建設(shè)施工項目，包括詞語釋義、權(quán)利義務(wù)說明以及違約行為界定等。通用條件不可改動，但是由于地區(qū)差異以及單個工程項目的個體差異，因而需要制定專用條件。FIDIC合同中的專用條件具有個體性，作為對通用條件的很好補充，針對世界各地的不同情況而設(shè)定，體現(xiàn)了FIDIC合同的靈活性和易用性。

FIDIC合同條件不要求將不可預(yù)見的風(fēng)險因素和應(yīng)急費用包含在投標(biāo)報價中，傾向于在確實發(fā)生了風(fēng)險或應(yīng)急事件的情況下，由雇主進行賠償或支付此類費用［5］。因此承包商必須對突發(fā)或應(yīng)急事件反應(yīng)迅速，及時維護自身的權(quán)益。這為承包商的施工索賠提供了一個空間，這是FIDIC合同的一個顯著特點。

FIDIC合同的另一個重要特點在于它公平合理的規(guī)定了合同各方的責(zé)任歸屬。對承包商工作做了更為嚴(yán)格的要求，如承包商應(yīng)當(dāng)及時向業(yè)主和工程師提供質(zhì)量保證計劃和月進度報告等。同時，對于什么情況下應(yīng)該沒收履約保證金，以及完成工程檢驗維修的期限等都進行了規(guī)定。

（二）FIDIC合同中各參與方法律關(guān)系

在FIDIC合同中，承包商和業(yè)主之間由施工合同確定相互合作和監(jiān)督的合同法律關(guān)系。業(yè)主和工程師之間由監(jiān)理服務(wù)合同確定委托合同法律關(guān)系［6］。承包商與工程師則不存在合同主體法律關(guān)系，因為他們之間未直接簽訂合同。但實際情況是，在施工過程中，承包商時時刻刻都要與工程師接觸和溝通。

三、承包商索賠的原因分析

（一）業(yè)主違約

業(yè)主違約有預(yù)期違約和實際違約兩種情況。

預(yù)期違約指的是在規(guī)定的履行時間之前否定合同的效力或者不履行合同義務(wù)，分為明示預(yù)期違約以及默示預(yù)期違約。FIDIC99版《施工合同條件》第15.5條定義了業(yè)主明示預(yù)期違約：“業(yè)主有權(quán)在任何業(yè)主認(rèn)為合適的情況下，向承包商發(fā)出終止通知，終止合同。此類終止應(yīng)在以下時間內(nèi)生效：（a）收到此類終止通知之日；（b）業(yè)主退還履約保函之日后28天。業(yè)主的默示預(yù)期違約反映在FIDIC施工合同第16條中，其中包括：未按合同付款、安排資金不及時、不履行合同義務(wù)、影響整個工程的臨時停工、欠債不還、破產(chǎn)等。

對業(yè)主預(yù)期違約行為的處理，F(xiàn)IDIC在施工合同99第19.6條中規(guī)定，承包商有權(quán)向業(yè)主索賠。對業(yè)主實際違約，F(xiàn)IDIC合同的條件主要在第69條中規(guī)定，主要有未能及時付款、阻撓或拒絕工程師簽發(fā)付款證書、宣告破產(chǎn)、由于自身或客觀原因?qū)е虏荒芾^續(xù)履行合同義務(wù)等。

此外，業(yè)主未按約定向承包商提供進入現(xiàn)場的權(quán)利、延誤圖紙或指示、指定分包商不利導(dǎo)致承包商的損失等等也屬于業(yè)主違約的情況。

以上違約情況將直接影響工期，增加成本，降低承包商的收益。這種情況下承包商應(yīng)嚴(yán)格履行索賠程序，收集證據(jù)，及時向業(yè)主提出索賠。

（二）工程變更

工程變更是指建設(shè)工程在技術(shù)、材料、結(jié)構(gòu)、數(shù)量等方面的變更。主要有：承包商施工完成的工程量超過或少于工程量清單的10%以上；增加工作量；建筑材料變更；改變施工進度等。這些都將導(dǎo)致新的施工費用。承包人可以要求索賠，以挽回自身的經(jīng)濟損失。

承包商不得自行變更工程，這是FIDIC合同中的一個重要原則。承包商對工程的任何變更應(yīng)以簽發(fā)的正式“變更令”為準(zhǔn)。只有業(yè)主授權(quán)代表才有權(quán)簽發(fā)變更令。如果承包商進行工程變更是根據(jù)未經(jīng)授權(quán)人的指示實施的，則其無法就此項變更進行索賠。因此，當(dāng)承包商在甲方口頭指示進行變更時，他必須聯(lián)系合同中的授權(quán)人員（主要是指工程師）進行確認(rèn)，并獲得其正式指示。

（三）建設(shè)風(fēng)險

國際工程建設(shè)項目對眾多風(fēng)險因素非常敏感。這是由其固有特性決定的。

第一，一個建設(shè)項目從規(guī)劃到竣工的時間周期很長，導(dǎo)致影響項目實施的多種風(fēng)險因素可以反復(fù)出現(xiàn)。

第二，國際工程建設(shè)項目涉及不同國家，流程復(fù)雜，同時需要協(xié)調(diào)設(shè)計、規(guī)劃、融資、施工、管理、監(jiān)理等眾多專業(yè)。參與工程的多方來自不同國家、專業(yè)、甚至有著不同文化背景和價值觀，在各自立場不同的情況下，這些都容易造成溝通和管理障礙，導(dǎo)致工程糾紛產(chǎn)生。

第三，國際工程建設(shè)項目往往地處偏遠，建設(shè)條件惡劣。由于承包商人生地不熟，不熟悉當(dāng)?shù)刈匀缓蜕鐣h(huán)境，在所需各專業(yè)人員和各種物資不容易考慮周全和準(zhǔn)備齊備的情況下，可能需要面對巨大的空間跨度和時間成本來調(diào)配人員和物資，并應(yīng)對各種未知的自然風(fēng)險。

第四，國際工程規(guī)模大，復(fù)雜程度高，技術(shù)水平往往高于一般建設(shè)項目。往往會選擇未經(jīng)長期驗證的先進的新材料或新施工技術(shù)。這些新技術(shù)或新材料的應(yīng)用也將增加工程建設(shè)的風(fēng)險。

四、承包商索賠的法律依據(jù)

（一）以合同為依據(jù)

通常情況下，業(yè)主和工程師傾向于不批準(zhǔn)承包商提出的索賠請求，而不批準(zhǔn)索賠的理由大多是認(rèn)為索賠不合理。只有用合同條款支撐其索賠要求，使每一項索賠能找到相應(yīng)的合同條款的論證，才能獲得更多索賠。由于項目周期較長，施工過程很復(fù)雜，出現(xiàn)施工文件不一致或相互矛盾的情況是不可避免的。對此，F(xiàn)IDIC合同規(guī)定文件的優(yōu)先順序依次是合同協(xié)議書、中標(biāo)函、投標(biāo)函、專用條件、通用條件、規(guī)范、圖紙、資料表以及其它構(gòu)成合同一部分的文件。其中合同明確了參與方之間的權(quán)利和義務(wù)，是參與方約定的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律行為，因此它是解決糾紛的重要依據(jù)。

（二）以法律法規(guī)為依據(jù)

提出工程索賠時，與工程有關(guān)的法律法規(guī)應(yīng)成為當(dāng)事人關(guān)注的焦點。FIDIC合同作為國際工程項目的示范合同，其法律適用直接影響索賠依據(jù)，關(guān)于其法律適用有三條規(guī)定：（1）1999年FIDIC第5條規(guī)定合同適用法律由當(dāng)事人選擇。但事實上，最好選擇將項目所在國的法律作為合同依據(jù)。這是因為目前各國通常要求不動產(chǎn)糾紛應(yīng)采用所在地的法律，遵守以上規(guī)定對索賠更有利。（2）第26條，承包商在工程實施、竣工和維修中應(yīng)遵守所在地的法律。（3）第70條，如果工程所在國修改或頒布了新的法律法規(guī)等，并且這些法律法規(guī)等的變化影響了承包商的施工成本，則應(yīng)確定費用的變化量，并相應(yīng)地變更合同價格。

（三）注重書面材料證據(jù)的收集

FIDIC合同第1.3條規(guī)定，所有正式的信息傳遞都必須采用書面形式，包括批準(zhǔn)、證書、決定、通知等。以上文件應(yīng)面對面交接。在有實際困難的情況下，也可采用郵寄或投標(biāo)函附錄中所列的電子傳輸系統(tǒng)進行傳送。因此，承包商應(yīng)妥善管理和存儲施工過程中各方面的文書資料。索賠開始之后，也應(yīng)進行同期記錄相關(guān)文件。當(dāng)業(yè)主延遲付款，承包商向業(yè)主索賠利息時，每份賬單的批準(zhǔn)和到達時間，以及工程延期付款期間銀行的利率都應(yīng)以書面形式記錄下來。文件證據(jù)越是詳細越能起到支持索賠的作用。

五、FIDIC合同下索賠的程序

解決工程索賠爭端有兩種方式：一是通過友好協(xié)商方式解決；二是通過司法途徑仲裁和訴訟解決?？紤]到仲裁和訴訟程序的繁雜性，1999年版FIDIC合同條件采用“爭端裁決委員會（簡稱DAB）”的解決機制，以避免仲裁和訴訟的發(fā)生，從而提高效率和經(jīng)濟效益，以下是FIDIC合同條款下索賠的程序：

（一）提出賠償要求

承包人應(yīng)在不影響正常工作進度的前提下，首先發(fā)出書面索賠通知，并提交索賠材料向業(yè)主提出索賠，承包商提交給工程師的索賠書面報告應(yīng)盡可能詳細地說明索賠的項目和理由。

（二）提交工程師決定

以材料的形式向工程師提出索賠。工程師需要與承包商和業(yè)主雙方進行溝通和談判，并盡量達成一致方案。

（三）提交爭端裁決委員會（DAB）決定

當(dāng)事人協(xié)商不成的，由爭端裁決委員會決定。爭端裁決委員會可以對工程師簽發(fā)的證書、決定等進行裁決。采用該方式不需要提前簽署協(xié)議約定，因此比仲裁更靈活，效力強于工程師的決定，但弱于司法裁定結(jié)果。

（四）提交仲裁和訴訟

這是最終和最強有力的方法。如果爭端不能友好解決，也就是說，如果爭端裁決委員會的決定失效的話，那么只有啟動司法手段來解決爭端。仲裁和訴訟的結(jié)果對當(dāng)事人具有法律約束力，甚至可以強制執(zhí)行。

六、結(jié)語

國際工程項目風(fēng)險與利潤并存。雖然存在一定的挑戰(zhàn)，但仍能為我國承包商提供獲利機會。國際工程項目的規(guī)模隨著科技水平的提高越來越大，相應(yīng)的技術(shù)復(fù)雜度和質(zhì)量要求以及管理的難度也越來越高。因此，在這個風(fēng)云變幻的市場中，要想在完成項目建設(shè)任務(wù)的同時爭取最大的效益，就必須掌握處理索賠問題的方法。做好索賠工作的首要條件是樹立正確的索賠觀念。其次，索賠本身是一項綜合性、復(fù)雜性和艱巨性很強的工作，涉及多個領(lǐng)域的知識，這就要求索賠人具有較強的工程技術(shù)、管理、估價、成本管理、法律等方面的知識和技能。同時，承包商應(yīng)了解工程所在地的法律環(huán)境。最后，承包商應(yīng)加強索賠團隊建設(shè)，自覺培養(yǎng)索賠人的專業(yè)能力。索賠人的專業(yè)素質(zhì)對索賠的成功與否有很大的影響。