馬洪倫

20世紀(jì)90年代以來，隨著中國法治實(shí)踐逐漸由立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義，法律解釋學(xué)研究重心經(jīng)歷了從法律解釋體制到法律解釋方法的轉(zhuǎn)變。因為立法機(jī)關(guān)解釋體制之故，法官是否具有法律解釋權(quán)成為法律解釋體制研究的重要問題，a參見袁吉亮：《論立法解釋制度之非》，載《中國法學(xué)》1994年第4期；張志銘：《關(guān)于中國法律解釋體制的思考》，載《中國社會科學(xué)》1997年第2期；魏勝強(qiáng)：《誰來解釋法律——關(guān)于我國法律解釋權(quán)配置的思考》，載《法律科學(xué)》2006年第3期；金振豹：《論最高人民法院的抽象司法解釋權(quán)》，載《比較法研究》2010年第2期。學(xué)界普遍認(rèn)為法官在個案中的法律解釋權(quán)是審判權(quán)的應(yīng)有之義，b參見陳金釗：《法律解釋的哲理》，山東人民出版社1999年版，第128頁。考慮到法官隊伍素質(zhì)參差不齊、解釋者的主觀性等因素，c參見利子平：《論刑法司法解釋的依據(jù)》，載《法學(xué)論壇》2009年第9期。應(yīng)當(dāng)通過各種方式——尤其是法律解釋方法——限制法官的法律解釋權(quán)，以防止任意解釋。a參見《全國法解釋學(xué)研討會紀(jì)要》，載《法學(xué)研究》2001年第2期。與會學(xué)者提出的限制手段包括公開法律推理和法律解釋的邏輯和理由，接受當(dāng)事人和公眾的議論評價；培養(yǎng)法律職業(yè)者良好的職業(yè)道德和高超的職業(yè)技巧；形成強(qiáng)有力的律師集團(tuán)等。

與法官有權(quán)在個案中解釋法律的共識相比，學(xué)界較少關(guān)注法官在個案中解釋司法解釋的問題。究其原因，司法解釋作為規(guī)范性文件與法律的共性是關(guān)鍵因素，這決定了法官解釋法律的理論與方法同樣適用于司法解釋。但是考慮到司法解釋具體化法律規(guī)范、限制法官法律解釋主觀性、統(tǒng)一法律適用的制度功能，法官在援引司法解釋——尤其是通過文義解釋無法直接確定含義的司法解釋——作為裁判案件的法律依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)直接適用還是解釋性適用b解釋性適用是指當(dāng)援引含義模糊的司法解釋作為裁判依據(jù)時，法官應(yīng)首先解釋其含義，然后再與案件事實(shí)結(jié)合并作出裁判。在理解解釋性適用和援引性適用時，要避免兩種誤解，第一，所謂解釋性適用主要強(qiáng)調(diào)法官對司法解釋含義本身的說明而非將司法解釋含義與案件事實(shí)結(jié)合的說理過程，如果僅僅強(qiáng)調(diào)后者，那么援引性適用和解釋性適用將會混同。第二，即使法官在適用表面含義清楚的司法解釋時也需要解釋其含義，一是文義解釋也是一種法律解釋方法，而且是最為常用的方法；二是表面含義清楚不代表適用的確定性。甚至可以創(chuàng)造性適用并非不言自明。解釋性適用與援引性適用相區(qū)別，絕大多數(shù)司法解釋都含義清楚，正確體現(xiàn)了立法原意，法官可直接援引適用而無需解釋。但是，基于下文所述立法化、規(guī)范沖突等原因，部分司法解釋的含義不明確，法官在將其作為裁判依據(jù)時，應(yīng)作解釋性適用。本文借鑒中外經(jīng)典法律解釋理論模型與實(shí)踐經(jīng)驗，一方面實(shí)證分析了違背司法解釋原意、突破司法解釋文義等解釋性適用問題，一方面對法官解釋性適用司法解釋的邊界作了理論反思。

一、法官解釋性適用司法解釋的必要性

法官在個案中通過運(yùn)用法律解釋方法，明確司法解釋的含義，能夠達(dá)到更好的法律效果和社會效果，并推動司法解釋合法性控制制度的完善。

（一）法官適用含義模糊司法解釋的客觀需要

法官解釋性適用司法解釋是適用含義模糊司法解釋的客觀需要。導(dǎo)致司法解釋含義模糊的原因有很多，比如文本語言的多義性、解釋者的主觀因素等，但是從司法解釋實(shí)踐看，“立法化”傾向是司法解釋含義模糊的最主要原因。c參見袁明圣：《司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微》，載《法商研究》2003年第2期；陳林林、許楊勇：《司法解釋立法化問題三論》，載《浙江社會科學(xué)》2010年第6期。司法解釋的“立法化”傾向可以分為兩類，一類是形式的立法化，比如兜底性條款；一類是實(shí)質(zhì)立法化，比如傳播淫穢物品罪、盜竊罪、瀆職罪、強(qiáng)奸罪的相關(guān)司法解釋。d齊文遠(yuǎn)、周祥編著：《刑法司法解釋立法化問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第197頁。本文所指的司法解釋的“立法化”傾向主要是第一種類型，尤其是概括性條款、不確定法律概念等。a實(shí)質(zhì)立法化主要體現(xiàn)為內(nèi)容上的立法化，學(xué)界更多的關(guān)注其合法性而非適用性問題；形式立法化主要表現(xiàn)出適用性而非合法性問題。本文主要關(guān)注司法解釋適用過程中的解釋問題，所以聚焦形式立法化傾向。如果體現(xiàn)出實(shí)質(zhì)立法化傾向的司法解釋也存在適用爭議性，那么也屬于本文研究的對象。因為語言表達(dá)的有限性、社會實(shí)踐的無限性等原因，司法解釋無法窮盡所有法律適用情形，兜底性條款、不確定法律概念的存在具有必然性。此時，司法解釋無法承擔(dān)起明確法律規(guī)范、為法官提供直接援引性裁判依據(jù)的價值使命，法官需要首先解釋相關(guān)司法解釋的含義，其次才能結(jié)合案情予以適用。

（二）裁判文書說理的必然要求

即使司法解釋的含義清楚明了，法官也應(yīng)該通過解釋性適用司法解釋提升裁判文書的說理內(nèi)涵，以達(dá)到更好的社會效果。根據(jù)最高人民法院在2009年12月印發(fā)的《關(guān)于司法公開的六項規(guī)定》，裁判文書應(yīng)當(dāng)充分表達(dá)當(dāng)事人的訴辯意見、證據(jù)的采信理由、事實(shí)的認(rèn)定、適用法律的推理與解釋過程，做到說理公開。因此，法官在個案當(dāng)中解釋性適用司法解釋已經(jīng)演變?yōu)橐豁椃闪x務(wù)。說理要求有兩種維度，一是說“事理”，法官解釋清楚司法解釋適用于案件事實(shí)的過程；二是說“法理”，法官運(yùn)用有關(guān)法律解釋方法，將司法解釋的含義解釋清楚。從司法實(shí)踐看，“法理”和“事理”結(jié)合在一起的裁判文書往往能夠達(dá)到更加積極的法律效果和社會效果，比如全國首例冷凍胚胎繼承權(quán)糾紛案。該案一審法院從法教義學(xué)的視角，關(guān)注冷凍胚胎的法律屬性問題，最終得出冷凍胚胎不屬于繼承權(quán)標(biāo)的物的結(jié)論，否決了當(dāng)事人的訴訟請求。二審法院拋開非實(shí)質(zhì)相關(guān)的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》等禁止性法律規(guī)范，通過倫理、情感和特殊利益保護(hù)等三方面的說理論證，支持了當(dāng)事人的訴訟請求，取得了較為理想的社會效果，被稱為“十年鮮見的好判決”。b參見藍(lán)天彬：《首例冷凍胚胎繼承案主審法官談“十年鮮見的好判決”怎樣出爐》，載《上海法治報》2014年9月20日，第3版。不少專家學(xué)者認(rèn)為，本案的終審判決秉承了人文精神，充分展示了司法裁判對公民權(quán)利的尊重，尤其是對生命給予了充分尊重。c參見張寬明、鄭衛(wèi)平：《老人享有子女遺留冷凍胚胎監(jiān)管處置權(quán)——全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案》，載《人民法院報》2018年12月11日，第6版。該案較好的社會效果來源于法官對“法理”與“事理”的充分說明，來源于法官對立法原意的正確適用。

（三）完善司法解釋的合法性控制制度

在解釋性適用司法解釋的過程中，法官能夠發(fā)現(xiàn)司法解釋存在的合法性、合理性等問題，通過參與制定機(jī)關(guān)主動廢止、全國人大常委會合法性審查等制度實(shí)踐，有助于推動司法解釋合法性控制制度有效運(yùn)行，提升司法解釋體系的規(guī)范化水平。

從我國法律規(guī)范及其實(shí)踐看，司法解釋合法性的事后控制存在兩種不同的制度安排，一種是全國人大常委會的合法性審查制度。雖然該項制度尚未有過完整實(shí)踐，但是隨著全國人大法工委法規(guī)備案審查室2017年和2018年工作報告的發(fā)布，法規(guī)、司法解釋的合法（憲）性審查工作再次引起學(xué)界和社會廣泛關(guān)注。一種是制定機(jī)關(guān)主動廢止制度。1994年以來，最高法和最高檢單獨(dú)或者聯(lián)合分批次廢止了1117件司法解釋。分析廢止理由，a除了46件沒有提出廢止理由，其他廢止理由共計14種：被全國人大常委會發(fā)布的“決定”取代（6件）；被大常委會的立法解釋所取代（4件）；被法律所取代（227件）；被其他規(guī)范性文件所取代（59件）；被新的司法解釋所取代（141件）；法律已有明確規(guī)定（213件）；其他規(guī)范性文件已有明確規(guī)定（15件）；司法解釋已有明確規(guī)定（45件）；與法律規(guī)定不一致、相沖突（74件）；與其他規(guī)范性文件不一致、相沖突（6件）；與其他司法解釋的規(guī)定不一致、相沖突（5件）；司法解釋的對象已被修改、廢止、失效或取消（96件）；社會形勢發(fā)生變化，不再適用（142件）；已停止適用（38件）。其中被全國人大常委會發(fā)布的決定、立法解釋、法律所取代者以及法律已有明確規(guī)定者共計450件，占據(jù)被廢止司法解釋總量的40.3%，它們或多或少存在一些合法性問題，沒有正確體現(xiàn)立法原意或者表現(xiàn)出“立法化”傾向。b時任全國人大常委會法工委國家法室主任武增在談及《立法法》的修改背景時提出，《立法法》增加對司法解釋的有關(guān)規(guī)定主要基于司法解釋存在的“準(zhǔn)立法”活動、與法律規(guī)定不一致、不符合立法原意等問題。參見武增：《2015年〈立法法〉修改背景和主要內(nèi)容解讀》，《中國法律評論》2015年第3期。

法官是解釋和適用司法解釋的最主要主體，熟悉司法解釋在適用中存在的問題，也熟悉司法解釋是否同上位法相抵觸或存在銜接性問題，他們應(yīng)當(dāng)在司法解釋的合法性控制機(jī)制中發(fā)揮更加積極的作用。法官在解釋性適用司法解釋時，如果發(fā)現(xiàn)司法解釋存在合法性、合理性等問題，應(yīng)當(dāng)中止審理案件，將相關(guān)問題上報審判委員會，審判委員會有權(quán)決定是否上報至高一級人民法院并最終提交至最高人民法院，由其作出解釋或批復(fù)。如果法官認(rèn)為最高人民法院的解釋仍然不能解決司法解釋存在的問題，那么應(yīng)當(dāng)根據(jù)《立法法》第99條的授權(quán)，積極擔(dān)負(fù)起司法解釋合法性審查建議主體的法律責(zé)任，向全國人大常委會提出合法性審查建議。c筆者分析了我國合法性審查制度的典型事例，發(fā)現(xiàn)啟動機(jī)制不健全是其無法實(shí)踐的一個重要原因，具體表現(xiàn)為有啟動要求權(quán)的主體從來沒有提過要求，啟動建議權(quán)主體的建議從未真正啟動過完整的合法性審查程序。法官是一類特殊的合法性審查制度啟動建議權(quán)主體，他們比普通公民、法學(xué)專家等更清楚司法解釋在法律適用中的問題，如果能夠通過制度設(shè)計激發(fā)法官提出司法解釋合法性審查的積極性并完善全國人大常委會啟動合法性審查制度的有關(guān)具體程序，合法性審查制度實(shí)踐中存在的程序性難題就得以破解。當(dāng)全國人大常委會收到法官或者法院有關(guān)司法解釋的合法性審查建議時，應(yīng)當(dāng)組織研討，如果認(rèn)為相關(guān)司法解釋存在合法性問題，應(yīng)當(dāng)啟動合法性審查程序。如果認(rèn)為司法解釋雖然含義模糊且具有爭議性，但是通過法律解釋限定其含義并與立法原意保持一致，全國人大常委會可在作出不予啟動合法性審查程序決定的同時通過法律解釋的方式闡明相關(guān)立法原意，解決司法解釋含義的模糊性問題。

二、法官解釋性適用司法解釋的實(shí)證分析——以文物犯罪案件司法解釋為例

通過分析法官解釋性適用司法解釋的具體案例，在絕大多數(shù)情況下，法官都能夠運(yùn)用恰當(dāng)?shù)姆山忉尫椒?，系統(tǒng)解釋司法解釋文義，準(zhǔn)確適用司法解釋原意，但是也存在一些突破解釋邊界的情形。根據(jù)司法解釋字面含義是否確定及模糊的原因，可以把法官適用司法解釋分為如下三種情形。一是字面含義確定司法解釋的適用情形，法官通過文義解釋、體系解釋等方法就能夠獲得相對無爭議的法律適用結(jié)果；二是字面含義多元化司法解釋的適用情形，法官應(yīng)通過參考立法史料、社會慣習(xí)等解釋性資源作限縮性適用；三是字面含義開放性司法解釋的適用情形，某些司法解釋因為包含不確定法律概念、兜底性條款等因素，含義具有開放性，法官有必要在合理解釋的基礎(chǔ)上擴(kuò)大適用范圍。在第一種情形下，法官的解釋性適用一般能正確體現(xiàn)司法解釋文義和原意；在后兩種情形下，法官有突破解釋邊界的可能，主要表現(xiàn)為違背司法解釋原意或者超越司法解釋文義的最大承載范圍。

（一）違背司法解釋原意的解釋性適用

法官違背司法解釋原意的情形一般有三類，一是理解錯誤；二是無法定理由不予適用；三是應(yīng)作限縮而未限縮。相比于前兩種，第三種情況更為疑難，也更普遍。以文物犯罪案件司法解釋中的折算規(guī)則為例進(jìn)行論述。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2015年解釋》）的規(guī)定，折算規(guī)則是指每五件同級文物視為一件高一級文物，按照高一級文物等級量刑。從司法解釋的歷史看，折算規(guī)則在適用范圍、適用方式、適用標(biāo)準(zhǔn)、排斥規(guī)則上經(jīng)歷了一個發(fā)展階段，體現(xiàn)出四個特點(diǎn)。第一，從非強(qiáng)制性適用到強(qiáng)制性適用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊、盜掘、非法經(jīng)營和走私文物的案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱《1987年解釋》）最早規(guī)定了折算規(guī)則但比較籠統(tǒng)，一是沒有明確折算標(biāo)準(zhǔn)；二是規(guī)定視情節(jié)折算而非強(qiáng)制折算。從《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《1998年解釋》）開始，視情節(jié)適用轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)制適用。第二，從國有館藏文物到所有文物?！?015年解釋》之前，折算規(guī)則僅適用于國有館藏文物犯罪案件，之后適用于所有文物犯罪。第三，提高了折算標(biāo)準(zhǔn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2013年解釋》）規(guī)定三件同級文物視為一件高級文物，為了更符合不同等級文物之間的價值差別，a參見喻海松：《文物犯罪若干問題辨析》，載《法律適用》2016年第6期?！?015年解釋》將三件折抵一件規(guī)則提升為五件折抵一件規(guī)則。第四，增加了排斥規(guī)則。因文物千差萬別，為了避免折算規(guī)則導(dǎo)致不適當(dāng)情形，b參見喻海松：《文物犯罪若干問題辨析》，載《法律適用》2016年第6期。違反罪刑相一致原則，《2015年解釋》規(guī)定價值明顯不相當(dāng)?shù)牟贿m用折算規(guī)則。從司法解釋文本看，折算規(guī)則的含義較為寬泛，存在不同理解，違背司法解釋原意的情形主要表現(xiàn)為如下三種。

第一，理解錯誤，比如價值明顯不相當(dāng)?shù)呐e證責(zé)任問題。原則上只要滿足法定條件，法官必須適用折算規(guī)則，除非存在價值明顯不相當(dāng)?shù)那樾?，關(guān)鍵問題是誰負(fù)有價值明顯不相當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任。從立法原意看，價值明顯不相當(dāng)規(guī)則旨在解決不同等級文物之間實(shí)際價值差異較大的問題，以便于司法實(shí)踐中根據(jù)具體案情裁量處理。c參見喻海松：《文物犯罪若干問題辨析》，載《法律適用》2016年第6期。從具體案例看，被告人一般會主張價值明顯不相當(dāng)作為折算規(guī)則的抗辯理由，法院酌情是否采納。如果被告人不能證明價值明顯不相當(dāng)，則要承擔(dān)因折算規(guī)則帶來的更重的刑罰；如果法院不能采納被告人的抗辯或者自主證明價值明顯不相當(dāng)，則要承擔(dān)強(qiáng)制適用折算規(guī)則的義務(wù)。不論在何種情況下，公訴機(jī)關(guān)都不負(fù)有價值明顯不相當(dāng)?shù)呐e證責(zé)任。但是司法實(shí)踐中有些案例d參見王朝陽、陳姍姍、郭德金等盜竊案，唐山市中級人民法院（2018）冀02刑終265號判決書。基于偵查機(jī)關(guān)沒有提供證據(jù)表明涉案文物的價值是否存在明顯不相當(dāng)?shù)那疤?，從有利于被告人的原則出發(fā)，拒絕適用折算規(guī)則。上述案例有關(guān)價值明顯不相當(dāng)?shù)慕忉屵`背了司法解釋原意。

第二，無法定理由未予適用，也未作出說明，比如張某、閆某倒賣文物案e甘肅省成縣人民法院（2020）甘1221刑初15號刑事判決書。。從判決結(jié)果看，法院并未適用折算規(guī)則，但是法院未在判決書中明確不予適用折算規(guī)則的理由。此外，司法實(shí)踐中存在一些一審法院未予適用折算規(guī)則、二審法院發(fā)回重審的情況。當(dāng)然，在大多數(shù)未予適用折算規(guī)則的案件中，法院都以價值明顯不相當(dāng)為由作出解釋，正確體現(xiàn)了司法解釋原意。

第三，應(yīng)作限縮而未限縮?！胺梢?guī)則可能有一個沒有爭議的核心意義……但是所有規(guī)則都有一個不確定的灰色地帶，在此法官必須于可采用的眾多解釋之間做出選擇?！眆【英】哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第12頁。具體到司法解釋而言，法官在解釋性適用字面含義多元化的司法解釋時，需要通過立法原意、法律原則等予以限縮，在眾多可能的解釋中選擇符合司法解釋原意的那一個，稍有不當(dāng)，就有可能突破解釋邊界。

在司法實(shí)踐中，此類情形主要表現(xiàn)在如下兩個問題：一是高等級文物規(guī)則和折算規(guī)則的邏輯關(guān)系問題。根據(jù)《2015年解釋》的規(guī)定，案件涉及不同等級文物的，按照高級別文物量刑；有多件同級文物的，五件同級文物視為一件高一級文物，前者是高等級文物規(guī)則，后者是折算規(guī)則。高等級文物規(guī)則和折算規(guī)則的邏輯關(guān)系問題主要表現(xiàn)為存在高等級文物而且低等級文物超過五件的條件下，低等級文物應(yīng)否折算的問題。如果應(yīng)當(dāng)折算，那么二者就是并列關(guān)系；如果不折算，那么高等級文物規(guī)則就是折算規(guī)則的前置規(guī)則，或者高等級文物規(guī)則具有優(yōu)先性，能夠排斥低等級文物的折算規(guī)則。從司法解釋的字面含義、折算標(biāo)準(zhǔn)的提升、人權(quán)保障等因素綜合考量，筆者認(rèn)為高等級文物優(yōu)先規(guī)則更符合司法解釋原意。從司法實(shí)踐看，主要存在三種類型，大多數(shù)法官選擇適用高等級文物優(yōu)先規(guī)則，在存在高等級文物的前提下，即使低等級文物超過了五件，也不適用折算規(guī)則，比如陳嚇峰、林美玉盜竊一審案a參見陳嚇峰、林美玉盜竊案，福建省福鼎市人民法院（2017）閩0982刑初338號刑事判決書。；部分法官沒有考慮高等級文物規(guī)則和折算規(guī)則之間的邏輯關(guān)系，而從是否適用折算規(guī)則不影響定罪量刑的角度，沒有對是否適用折算規(guī)則作出說明，比如何勝利、周子科、呼八拴等盜掘古文化遺址、古墓葬罪二審案b參見何勝利、周子科、呼八拴等盜掘古文化遺址、古墓葬罪二審案，陜西省寶雞市中級人民法院（2019）陜03刑終100號刑事判決書。被告人盜掘古墓葬盜得一般文物5件，三級文物2件，一審法院首先將5件一般文物折抵為一件三級文物，合并為3件三級文物量刑，二審法院認(rèn)為五件一般文物能否視為一件三級文物不影響案件的定罪量刑。；少數(shù)法官將高等級文物規(guī)則和折算規(guī)則理解為并列關(guān)系，在存在高等級文物的前提下，仍然對低等級文物適用折算規(guī)則，比如上面提到的何勝利，周子科，呼八拴等盜掘古文化遺址、古墓葬罪一審案。第一種情形正確體現(xiàn)了司法解釋原意，后兩種情形在某種程度上都違背了司法解釋原意，體現(xiàn)出一定程度的創(chuàng)造性適用。

二是二次折算問題。二次折算是指在第一次折算之后，如果仍然滿足折算規(guī)則的適用條件，是否可以繼續(xù)適用折算規(guī)則。根據(jù)自始存在一種等級文物還是多種等級文物，二次折算可以分為跨檔二次折算和非跨檔二次折算?？鐧n二次折算是指自始只存在一個等級文物，折算后出現(xiàn)高二級文物。c比如自始只存在25件一般文物的情形，將25件一般文物折算為5件三級文物之后再次折算為1件二級文物。從便利司法適用和貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的角度分析，原則上禁止跨檔二次折算，d參見喻海松：《文物犯罪若干問題辨析》，載《法律適用》2016年第6期。筆者在司法實(shí)踐中也未找到相關(guān)案例。非跨檔二次折算是指自始存在兩種以上等級文物，折算后只出現(xiàn)高一級文物，e比如自始存在5件一般文物和4件三級文物的情形，首先將5件一般文物折算為一件三級文物，再次與自始已存在的4件三級文物合并折算為1件二級文物。比如曾斌、牛楠盜竊案二審案f參見曾斌、牛楠盜竊案二審案，安徽省高級人民法院（2015）刑終字第00304號刑事判決書。法院認(rèn)為曾斌盜竊國有館藏三級文物2件、一般文物40件，其盜竊的文物經(jīng)折算已達(dá)到二級以上文物的標(biāo)準(zhǔn)。。將高等級文物規(guī)則和折算規(guī)則理解為并列關(guān)系是非跨檔二次折算的前提，如果將高等級文物視為優(yōu)先規(guī)則，則不存在二次折算的問題。不管是從并列關(guān)系的角度還是從二次折算的角度，“曾斌、牛楠盜竊案二審案”都涉嫌違背司法解釋原意，突破解釋邊界。

（二）突破司法解釋文義的解釋性適用

與限縮解釋引發(fā)的解釋性適用問題相比，含義開放性司法解釋的適用問題更多。從司法實(shí)踐看，不確定法律概念、兜底性條款是導(dǎo)致司法解釋含義具有開放性的主要原因，本文以《2013年解釋》中的不確定法律概念“國有館藏文物”a盜竊國有館藏一般文物、三級文物、二級以上文物的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為《刑法》第264條規(guī)定的“數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大”。的司法適用為例進(jìn)行討論。

《文物保護(hù)法》《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)和改善文物工作的通知》《國有館藏文物退出管理暫行辦法》等規(guī)范性文件都沒有明確界定國有館藏文物，規(guī)范不明確是實(shí)踐爭議的主要原因。根據(jù)文義解釋的方法，國有館藏文物的概念可在如下幾個方面進(jìn)行解釋。首先國有館藏文物是與民間館藏文物相對應(yīng)的概念，所以“國有”應(yīng)當(dāng)主要是與“私有”或“民有”相對應(yīng)的概念，“國有”不存在特殊的法律含義；其次文物作為法律概念和生活概念應(yīng)當(dāng)具有同樣的內(nèi)涵；最后對“館藏”的理解是問題的關(guān)鍵。根據(jù)新華字典的解釋，“館”是指一些文化工作場所，“藏”是指“隱蔽起來”或者“收存起來”，不管是“館”還是“藏”都包含了一種人為因素。因此，國有館藏文物是指國家所有的被博物館、文物館、圖書館等人為建造的以收藏文物為目的的單位收藏的文物。

分析司法實(shí)踐中的有關(guān)案例，筆者認(rèn)為在盜竊施工過程中挖掘出來的文物b參見羅某某盜竊案，南昌市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2014）洪經(jīng)刑初字第13號刑事判決書。、盜竊沒有被列為文物保護(hù)單位的墓穴中的文物c參見孫鳳林等盜竊案，北京市懷柔區(qū)人民法院（2014）懷刑初字第112號刑事判決書。、盜竊已被列為文物保護(hù)單位的墓穴中的文物d參見吳新江、蘇慧善等盜竊案，浙江省蒼南縣人民法院（2015）溫蒼刑初字第1175號刑事判決書認(rèn)為雖然兩墓穴因文物保護(hù)的需要或其他種種原因而暫未被收藏至博物館等單位，但并不意味國家對此保護(hù)力度有所不同，故應(yīng)按盜竊國有館藏三級文物來定罪處罰。二審法院（2015）浙溫刑終字第1811號刑事判決書認(rèn)為兩墓屬國家所有，涉案文物經(jīng)鑒定有較高的歷史、藝術(shù)和科學(xué)價值，為三級文物，因此涉案文物可以認(rèn)定為國有館藏三級文物。的定性問題上，法院有關(guān)國有館藏文物的解釋突破了司法解釋文義的最大承載范圍，體現(xiàn)出一定程度的創(chuàng)造性。第一，將盜竊國有館藏文物的同款文物認(rèn)定為盜竊國有館藏文物。雖然法院沒有具體闡述理由，但是根據(jù)判決書中的整體論述，不管是羅某某盜竊案一審法院將施工過程中挖出的文物認(rèn)定為國有館藏文物，還是孫鳳林等盜竊罪一審法院將沒有列入文物保護(hù)單位的墓穴中的文物認(rèn)定為國有館藏文物，法院都主要依據(jù)如下兩點(diǎn)作出判決，一是這些文物經(jīng)過鑒定屬于國有文物；二是這些文物的同款文物都已經(jīng)被有關(guān)博物館、文物館、圖書館收藏。這種解釋擴(kuò)大了“國有館藏文物”的文義，因為被館藏的是同款文物，實(shí)際被盜文物并未被館藏。雖然這兩類文物性質(zhì)十分相近，但是附著在各自身上的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值卻不相同。第二，將盜竊已被列為文物保護(hù)單位的墓穴中的文物認(rèn)定為盜竊國有館藏文物。與上述兩個案例不同，吳新江、蘇慧善等盜竊案一審和二審法院詳細(xì)論述了將已被列為文物保護(hù)單位的墓穴中的文物認(rèn)定為國有館藏文物的理由。一審法院首先承認(rèn)墓穴雖然已被列為文物保護(hù)單位，但不是“國有館藏文物”中的“館”，其次認(rèn)為國家對墓穴中的文物和館藏的文物的保護(hù)力度相同，因此應(yīng)認(rèn)定為盜竊國有館藏文物。二審法院在承認(rèn)墓穴并非“國有館藏文物”的適格主體的前提下，從被盜文物具有的較高的歷史、藝術(shù)和科學(xué)價值的角度將其認(rèn)定為國有館藏文物。不管是一審法院從國家同等保護(hù)的角度，還是二審法院從被盜文物的價值的角度進(jìn)行定性，他們都已經(jīng)偏離了“國有館藏文物”的文義，體現(xiàn)出了一定程度的創(chuàng)造性。

三、法官解釋性適用司法解釋的邊界

為避免上述問題，法官在解釋性適用司法解釋時應(yīng)在解釋目標(biāo)和方法上恪守邊界，以確定司法解釋原意為目標(biāo)，在文義解釋無法確定司法解釋含義的前提下，可以適當(dāng)參考立法史料以獲得立法原意，并根據(jù)立法原意明確司法解釋含義，但是解釋結(jié)果不能超越司法解釋文義的最大承載范圍。

（一）法官解釋性適用必須遵守司法解釋原意

從法律實(shí)踐看，確定立法原意是法官解釋司法解釋的主要目標(biāo)，也是所有法律解釋活動的主要目標(biāo)。2015年《立法法》修改時，立法原意作為一個明確的法律概念首次出現(xiàn)在我國法律規(guī)范體系中，但是從我國的法律解釋實(shí)踐看，立法原意一直是法官解釋司法解釋的主要目標(biāo)，也是兩高作出司法解釋的主要目標(biāo)，更是全國人大常委會作出法律解釋的主要目標(biāo)。

第一，法官在個案審判中以確定立法原意為主要目標(biāo)，比如曾麗麗與郭燕華離婚糾紛案a參見曾麗麗與郭燕華離婚糾紛案，廣東省佛山市中級人民法院（2015）佛中法民一終字第490號刑事判決書。的二審法院認(rèn)為父母為子女部分出資（如首期款）購房的情形包含在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法司法解釋〉（三）》第7條第1款的立法原意中，據(jù)此支持了當(dāng)事人的訴訟請求。

第二，兩高把立法原意確定為司法解釋的主要目標(biāo)。最高人民法院一直強(qiáng)調(diào)確定立法原意是司法解釋的主要目標(biāo)，比如《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹全國人大常委會關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》的通知提出要學(xué)懂弄通《修改決定》的立法原意、具體含義和適用條件。除了確定立法原意作為司法解釋主要目標(biāo)的積極地位之外，最高人民法院還明確了違背立法原意的法律后果，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》將明顯違背立法原意認(rèn)定為適用法律錯誤的情形之一。最高人民檢察院也秉持同樣的理念，甚至做了一些更為細(xì)致的工作。為了幫助檢察官準(zhǔn)確理解立法原意，時任最高人民檢察院法律政策研究室主任陳國慶向檢察官推薦了理解刑事立法原意的指導(dǎo)用書。a參見陳國慶：《準(zhǔn)確理解立法原意的指導(dǎo)書》，載《檢察日報》2014年4月23日，第11版。

第三，確定立法原意是全國人大常委會作出法律解釋的主要目標(biāo)。就全國人大常委會法律解釋的目標(biāo)而言，《立法法》是一個重要的分界線，在此之前，全國人大常委會的法律解釋不僅有確定立法原意的目標(biāo)，還是補(bǔ)充法律規(guī)定的功能，《立法法》之后以確定立法原意為主。1955年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于解釋法律問題的決議》（以下簡稱《1955年決議》）規(guī)定，凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會分別進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。1981年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》（以下簡稱《1981年決議》）刪除了“分別”二字，其余規(guī)定相同?！啊謩e’兩字表明：凡屬于需要進(jìn)一步明確界限的，由常委會進(jìn)行解釋；凡屬于需要作補(bǔ)充規(guī)定的，由常委會用法令加以規(guī)定。但《1981年決議》沒有‘分別’兩字，因此，不論是屬于需要進(jìn)一步明確界限的還是屬于需要作補(bǔ)充規(guī)定的，都可以采用解釋的辦法。”b喬曉陽主編：《中華人民共和國立法法講話》，中國民主法制出版社2008年版，第194頁。由此可以得出如下結(jié)論，《1955年決議》確立了全國人大常委會法律解釋權(quán)的明確界限的功能，《1981年決議》新增法律漏洞填補(bǔ)功能，明確界限意在確定立法原意。因為填補(bǔ)法律漏洞模糊了法律解釋權(quán)和法律修改權(quán)之間的界限，學(xué)界普遍持批判觀點(diǎn)，《立法法》據(jù)此廢除了《1981年決議》規(guī)定的漏洞填補(bǔ)功能。至此，全國人大常委會的法律解釋以確定立法原意為主要目標(biāo)。

（二）法官解釋性適用司法解釋的方法邊界

法律解釋方法具有多樣性，不同的方法有可能導(dǎo)致不同的解釋結(jié)果。c即使運(yùn)用同一種法律解釋方法，側(cè)重點(diǎn)不同也會導(dǎo)致解釋結(jié)果迥異，比如在Heller案中，史蒂文斯大法官和斯卡利亞大法官同樣使用原旨主義卻得出了截然相反的結(jié)論。參見馬洪倫：《論原旨主義內(nèi)部的理論分支——以美國聯(lián)邦最高法院Heller案為例》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第4期。在成文法的前提預(yù)設(shè)下，法律文本是規(guī)范含義的最主要來源，法官宜首先采用文義解釋方法系統(tǒng)解釋相關(guān)規(guī)范。在文義解釋無效的前提下，法官可參考立法史料明確司法解釋原意，但是參考立法史料所得司法解釋原意不能突破司法解釋文義的最大承載范圍。

第一，文義解釋是首要方法。司法解釋的特殊性決定了文義解釋是法官解釋司法解釋的首要方法。司法解釋是兩高在適用法律過程中對具體應(yīng)用法律問題所作的規(guī)范性解釋。司法解釋的立法目的是明確法律適用依據(jù)，明確性是其主要的特征，從立法語言的選擇上，兩高較多使用生活意義上的語言解釋法律意義上的專業(yè)術(shù)語，并盡量避免使用不確定法律概念，以引起二次解釋的困難。不管是從立法目的還是從立法語言上，司法解釋都更加明確，更加貼近社會生活，更加為普通人所理解。因此，法官在解釋絕大多數(shù)司法解釋的時候，只需要運(yùn)用文義解釋方法就能夠確定司法解釋原意。根據(jù)不同的判斷依據(jù)，法官運(yùn)用文義解釋方法一般分為兩種形式。第一，常識和專業(yè)知識作為判斷語義的主要依據(jù)，當(dāng)司法解釋文本的語義相對清晰且當(dāng)事人爭議不大時，法官基于作為理性之人的常識和作為審判人員的專業(yè)知識可以準(zhǔn)確地理解相關(guān)司法解釋的語義，比如何琨、杜榮華合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美m紛執(zhí)行審查類執(zhí)行案a參見何琨、杜榮華合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美m紛執(zhí)行審查類執(zhí)行案，江西省高級人民法院（2019）贛執(zhí)復(fù)105號民事裁定書。。第二，當(dāng)司法解釋文字的語義模糊或當(dāng)事人爭議較大時，法官往往采用查詢新華字典中確定它們的語義，比如譚秀紅、陳麗紅民間借貸糾紛案b參見譚秀紅、陳麗紅民間借貸糾紛案，青島市中級人民法院（2020）魯02民終790號民事判決書。的二審法院通過查詢新華字典的方式確定了利率和利息的語義。

第二，法官可以參考立法資料、社會現(xiàn)實(shí)等法律解釋性資源，但不能突破司法解釋文義。司法解釋文本的字面含義并非不證自明，因為語義分析法c參考詞典是語義分析法比較重要的一個手段，相關(guān)論述參見陳金釗、尹緒洲：《法律的文義解釋與詞典的使用——對美國司法過程中詞典使用的述評》，載《法商研究》1996年第3期。具有固于主客二分的層面，呈現(xiàn)出純粹、單一、靜止、機(jī)械而又封閉的局限性，d參見徐明：《文義解釋的語用分析與建構(gòu)》，載《政法論叢》2016年第3期。除了使用西方舶來的語義分析法確定司法解釋文本的含義之外，中國產(chǎn)生自古代并延續(xù)至今的訓(xùn)詁學(xué)也是值得參考的方法，尤其是需要聯(lián)系系統(tǒng)解釋方法，對司法解釋文本中存在的概念進(jìn)行古代意義的挖掘時。法官有時需要參考社會慣習(xí)e參見毋國平：《基于字義的法律解釋之界限》，載《山西大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第3期。、立法資料、立法者意圖、社會現(xiàn)實(shí)等文本之外的法律解釋資料以確定司法解釋文本的含義。法官雖然可以像解釋法律一樣參考上述資料，但是基于司法解釋的特殊性，法官使用上述資料應(yīng)當(dāng)以確定司法解釋文本的字面含義為目的，而不能把司法解釋文本的字面含義拋在一邊，將參考其他資料得出的結(jié)論直接等同于司法解釋文本的含義。換言之，通過參考立法史料得出的立法者原意必須包含在司法解釋文字的字面含義范圍之內(nèi)，沒有體現(xiàn)在文本字面含義范圍之內(nèi)的立法者主觀意圖不能作為具有法律效力的規(guī)范。如果超越了司法解釋文義的最大承載范圍，就超越了解釋的邊界。

第三，“字面含義最大承載范圍說”仍然為法官留下了充足的自由裁量空間。將文義解釋界定為法官解釋性適用司法解釋的首要方法，可能帶來的一個疑問是會不會導(dǎo)致機(jī)械司法。筆者認(rèn)為答案是否定的，司法解釋文義的最大承載范圍具有廣闊的空間，法官可以在其中自由裁量。比如吳新江、蘇慧善等盜竊案a參見吳新江、蘇慧善等盜竊案，浙江省蒼南縣人民法院（2015）溫蒼刑初字第1175號刑事判決書。將已被列為文物保護(hù)單位的墓穴中的文物認(rèn)定為國有館藏文物，雖然基于對文物保護(hù)的力度的一致性和文物價值的重要性等司法解釋文本之外的因素予以認(rèn)定，但是將已被列為文物保護(hù)單位的墓穴中的文物認(rèn)定為“館藏”文物并未超出“館藏”的文義范圍。