高晨鈺

（華東政法大學(xué)，上海 201620）

一、善意的含義

（一）善意原則的可能內(nèi)涵

WTO上訴機(jī)構(gòu)曾指出，“必須確保WTO所有成員國(guó)，按照《維也納條約法公約》第26條規(guī)定的有約必守原則善意遵守其條約義務(wù)，在爭(zhēng)端解決中遵循善意原則?！盵1]雖然無(wú)法準(zhǔn)確界定善意原則的含義，但從WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制對(duì)善意原則的適用中，可以窺探這一原則的可能內(nèi)涵，可以從案例中總結(jié)出善意原則的適用包括有約必守和禁止濫用權(quán)利等內(nèi)容[2]。

根據(jù)《維也納條約法公約》第26條，第31（1）條和第32（b）條，第53條的規(guī)定，善意原則是國(guó)際公約締約方履行義務(wù)的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，也是解釋其義務(wù)的指導(dǎo)原則，只有適用某項(xiàng)條約違反強(qiáng)行法，才能證明不履行國(guó)際公約義務(wù)是正當(dāng)?shù)?，因此有約必守是每個(gè)國(guó)家在貿(mào)易往來(lái)中必須遵守的原則；誠(chéng)實(shí)信用和公平交易相悖的典型便是某些法律體系中所稱的“權(quán)利濫用”行為，[3]其特征是一方當(dāng)事人存在惡意行為，即行使權(quán)利僅為對(duì)另一方造成損害的行為。例如當(dāng)成員國(guó)設(shè)立專家組的目的是取消另一國(guó)實(shí)質(zhì)權(quán)利時(shí)，構(gòu)成對(duì)善意原則的違背。禁止權(quán)利濫用是善意原則對(duì)權(quán)利行使的控制，這突破了善意履約的傳統(tǒng)內(nèi)涵，從履行義務(wù)方面擴(kuò)大到了行使權(quán)利方面。且WTO爭(zhēng)端解決對(duì)善意原則的適用也偏重權(quán)利的行使，在確認(rèn)權(quán)利的同時(shí)設(shè)定權(quán)利的維度。例如行使權(quán)利不得增加不合理額外負(fù)擔(dān)，亦是控制權(quán)利行使的表現(xiàn)。[4]

此外，合理、客觀公正[5]，禁止反言、正當(dāng)程序[6]269，不得破壞目標(biāo)和宗旨[7]，保護(hù)合理期待[8]，禁止獲取超出締約時(shí)共同、合理的意圖的利益[2]等原則也體現(xiàn)了善意原則的要求。

善意原則不是本不存在的義務(wù)來(lái)源，它僅涉及現(xiàn)有義務(wù)的履行問(wèn)題，歐共體糖補(bǔ)貼案中專家組指出善意原則不能替代現(xiàn)有義務(wù)，不能脫離現(xiàn)有條款及義務(wù)而存在，更不能代替現(xiàn)有的條款、義務(wù)，填補(bǔ)所謂法律規(guī)定的空白。

(二) DSU中的善意原則

1.DSU第3.10條

上訴機(jī)構(gòu)稱《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下簡(jiǎn)稱為DSU）第3.10條為“善意原則，這一基本法律原則和國(guó)際法原則的具體體現(xiàn)”。[9]該條要求所有成員善意采取程序并努力解決爭(zhēng)端。上訴機(jī)構(gòu)指出，對(duì)DSU3.10條的理解與正當(dāng)程序（due process）有關(guān)，該條表明，成員方應(yīng)“盡快”陳述其法律依據(jù)。[6]這體現(xiàn)的善意原則要求成員國(guó)“真誠(chéng)符合DSU的安排”，具體而言，控方同意按照程序規(guī)則的文本和思想考慮，給予辯方充分的保護(hù)措施和辯護(hù)機(jī)會(huì)，辯護(hù)方則應(yīng)及時(shí)提醒控方注意程序缺陷。[9]即上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為“符合善意”這一要求，要求成員方一貫地按照保護(hù)WTO正當(dāng)程序的目標(biāo)行事。因此成員方應(yīng)盡早指明法律問(wèn)題和事實(shí)問(wèn)題，以便給其他成員方提供有意義的反應(yīng)的機(jī)會(huì)。

此外，該條要求無(wú)論是通過(guò)一個(gè)雙方都滿意的解決方法還是根據(jù)DSB的建議，義務(wù)方應(yīng)限制發(fā)起爭(zhēng)端。因此DSU3.10條的善意原則要求成員國(guó)行事符合“正當(dāng)程序”以及“限制發(fā)起爭(zhēng)端”的要求。

2.DSU第3.7條

DSU中的某些條款中雖然在文本上并未提到“善意”，但是這些條款依舊與善意原則有關(guān)。DSU第3.7條的規(guī)定“在提出案件前，成員應(yīng)就根據(jù)這些程序采取的措施是否富有效果作出判斷”也被認(rèn)為是善意原則的表現(xiàn)。該條款反映了一項(xiàng)基本原則，即成員國(guó)應(yīng)本著善意將爭(zhēng)端訴諸WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)，而不是輕率的啟動(dòng)DSU中的程序。[10]然而，這一要求“在很大程度上是由成員國(guó)自我決定”的，因此WTO必須假定，成員方提出設(shè)立專家組請(qǐng)求時(shí)已本著善意原則行事，并對(duì)訴諸小組是否富有成效作出適當(dāng)判斷?！盵11]且專家組沒有義務(wù)親自對(duì)控訴方是否已經(jīng)按照DSU3.7條的要求進(jìn)行審查作出判斷。[10]

對(duì)于非善意的情形，“如果一個(gè)成員方要求設(shè)立專家組的目的是取消另一個(gè)成員方的實(shí)質(zhì)性權(quán)利，則該成員可能并不是本著‘善意原則’行事。”[12]

3.DSU第3.2條

DSU第3.2條規(guī)定，“WTO爭(zhēng)端解決體制在為多邊貿(mào)易體制提供可靠性和可預(yù)測(cè)性方面是一個(gè)重要因素?！鄙显V機(jī)構(gòu)在日本酒精飲料II案（Japan-Alcoholic Beverages II）中指出，世貿(mào)組織的規(guī)則是“可靠、可理解和可執(zhí)行的……并不是那么僵硬或如此不靈活，不給理性的判斷留下空間”。因此，善意原則要求世貿(mào)組織成員避免采取危及多邊貿(mào)易體系“可靠性和可預(yù)測(cè)性”的行動(dòng)，并迅速遵守多邊貿(mào)易體系的建議。

4.DSU第4條

基于DSU第4條，成員國(guó)有義務(wù)遵循善意原則進(jìn)行磋商。但是采取磋商是自愿的行為，因此，允許專家簡(jiǎn)潔地審查磋商過(guò)程和標(biāo)準(zhǔn)，提高參與磋商的WTO成員方間的平等程度，但也會(huì)因此減少友好解決爭(zhēng)端可能性并因此導(dǎo)致訴訟的增加。上訴機(jī)構(gòu)至今也沒有官方定義磋商是否充分的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有專家組評(píng)審過(guò)不符合善意原則的磋商的問(wèn)題?，F(xiàn)有的案例也表明，專家組應(yīng)當(dāng)限制對(duì)磋商是否符合善意原則進(jìn)行評(píng)估[13]。

現(xiàn)有案件表明，被訴方拒絕磋商、磋商沒有結(jié)果，設(shè)立專家組的申請(qǐng)不明，被訴方?jīng)]有及時(shí)引用例外抗辯，都不能認(rèn)為是缺乏善意，即使拒絕專家提出的提供證據(jù)的要求，也不能得出對(duì)其不利的結(jié)論。[4]

5.DSU第23條

DSU第23條（多邊體制的加強(qiáng)）也被認(rèn)為“嵌入”了善意原則這一“根本原則”，即WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制提供了糾正任何違反WTO協(xié)定條款的專屬手段。[14]此外，DSU第23條應(yīng)被解釋為，成員國(guó)應(yīng)當(dāng)“避免施行威脅禁止行為的國(guó)內(nèi)法”[15]。

二、中國(guó)的起訴行為符合善意原則

DSU第3.7和3.10條要求雙方以真誠(chéng)善意的方式發(fā)起爭(zhēng)端解決程序，且應(yīng)真誠(chéng)求助，而非輕易采取DSU中考慮的程序。

第一，中國(guó)履行了DSU第4條項(xiàng)下的磋商義務(wù)，中國(guó)與美國(guó)多次磋商，雖未達(dá)成合意，但由于“未達(dá)成合意”并不能被定性為“磋商不充分”，因此中國(guó)已善意履行其磋商的義務(wù)。

第二，中國(guó)的起訴行為并非輕率啟動(dòng)，而是在多次磋商未果這一非常特殊的情形下，經(jīng)歷了審慎的判斷作出的決定。且由于WTO對(duì)成員行事具有強(qiáng)烈的善意推定，[4]考慮到DSU第3.7條要求的“自我約束”的特點(diǎn)，專家組和上訴機(jī)構(gòu)須退訂成員提出設(shè)立專家組的行為是善意的。此外，DSU第3.7條沒有要求專家組探究成員決定背后的東西，或質(zhì)疑其作出的判斷。因此中國(guó)訴諸WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的行為符合DSU3.7條和3.10條對(duì)于善意履行的要求。

第三，DSU第3.2條要求成員方行事“避免危及多邊貿(mào)易體系的可靠性和可預(yù)測(cè)性”。在中國(guó)訴美國(guó)301條款案中，中國(guó)訴諸WTO爭(zhēng)端解決程序是在行使權(quán)利也是履行義務(wù)的表現(xiàn)，而非引起爭(zhēng)端。中國(guó)的立場(chǎng)十分明確，即堅(jiān)持在WTO的體制內(nèi)解決爭(zhēng)端，這不會(huì)破壞爭(zhēng)端解決機(jī)制，更不會(huì)危及多面貿(mào)易體系的可靠性和可預(yù)測(cè)性。

第四，善意原則禁止一方從另一方獲得超出締約時(shí)共同、合理意圖的利益，而中國(guó)的起訴行為旨在維護(hù)自身合法權(quán)利，彌補(bǔ)美國(guó)加征關(guān)稅造成的損失，而非為了獲得超出締約時(shí)共同、合理的意圖的利益。

中國(guó)將爭(zhēng)議訴諸WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的行為，符合DSU條款中關(guān)于善意原則的規(guī)定。

三、中國(guó)的反制行為符合善意原則

善意原則要求當(dāng)事國(guó)“有約必守”，而美國(guó)在本次貿(mào)易摩擦中指責(zé)中國(guó)沒有根據(jù)DSU3.10條的規(guī)定，在爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)“真誠(chéng)地參與”這些程序以解決糾紛。美國(guó)稱，“如果某成員抱怨另一成員強(qiáng)加了額外關(guān)稅而他本身采取了同樣的行動(dòng)，將無(wú)法辨別出善意”。中國(guó)對(duì)美發(fā)起反制措施主要依據(jù)《中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易法》第7條和GATT第19.3條以及《保障措施協(xié)定》第8.2條，對(duì)美國(guó)中止實(shí)質(zhì)相等的減讓旨在防止延遲造成難于補(bǔ)救的損害。該制裁行為，應(yīng)當(dāng)定性為法律框架下采取的反制措施。雖然DSU第23條要求成員通過(guò)訴諸爭(zhēng)端解決機(jī)制解決糾紛，但結(jié)合具體案情，根據(jù)一般國(guó)際法理論，該反制措施具有正當(dāng)性。

（一）一般國(guó)際法的適用性

雖然特別法應(yīng)優(yōu)先于一般法適用，但一般法可以在特別法沒有涉及的事項(xiàng)出現(xiàn)時(shí)予以適用。WTO是否屬于一個(gè)自足的系統(tǒng)還存在爭(zhēng)議，即便WTO被定性為一個(gè)自足的制度，但自足制度不是法律閉環(huán)，應(yīng)允許在一定條件下反求諸于一般國(guó)際法。[16]例如DSU第3.2要求爭(zhēng)端解決機(jī)制“依照國(guó)際公法的習(xí)慣解釋原則澄清協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定”。因此，WTO并不排斥適用一般國(guó)際法，國(guó)際公法的一般原則對(duì)WTO的相關(guān)協(xié)定也起到規(guī)范作用。

（二）條約義務(wù)豁免

《建立WTO協(xié)定》第16條第3款規(guī)定，在該協(xié)定與DSU存在沖突的情況下，作為上位法的該協(xié)定優(yōu)先。因此《建立WTO協(xié)定》第9.3條的規(guī)定，“部長(zhǎng)會(huì)議可以通過(guò)3/4成員批準(zhǔn)決定豁免成員的某項(xiàng)義務(wù)，包括對(duì)不符合WTO有關(guān)規(guī)定的行為的豁免”可以在DSU框架下適用。本案中，中國(guó)有理由認(rèn)為，中美貿(mào)易中出現(xiàn)了特殊情況，因而有權(quán)要求依照《建立WTO協(xié)定》中的規(guī)定豁免其在DSU第23條項(xiàng)下的義務(wù)，要求WTO授權(quán)加征關(guān)稅。

中國(guó)并沒有援引這一例外情形，并不是出于惡意違反條約義務(wù)，在美國(guó)加征關(guān)稅這一緊迫情形下，面對(duì)國(guó)家重大的損失，中國(guó)并未違背善意原則。

（三）重大違約導(dǎo)致條約暫停施行

一般國(guó)際法對(duì)于WTO法律體系可以起到“填補(bǔ)空白”和“在制度失靈時(shí)替代使用”的作用。DSU只規(guī)定了訴諸WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的救濟(jì)途徑，而沒有區(qū)分“重大違約”和“危急情況”等情形，屬于“制度缺失”。并且當(dāng)制度下的爭(zhēng)端解決機(jī)制運(yùn)行極其緩慢或沒效率，以至于損害持續(xù)產(chǎn)生而公正的裁決卻遙遙無(wú)期，[17]相關(guān)權(quán)利者有權(quán)訴諸一般國(guó)際法的機(jī)構(gòu)和機(jī)制。[18]因此，爭(zhēng)端解決機(jī)制不能對(duì)此提供快速有效的救濟(jì)，應(yīng)被認(rèn)定為“制度失靈”，比例原則要求懲罰措施與違反制度后所承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)成比例。一個(gè)運(yùn)行有效的制度中提供的救濟(jì)措施應(yīng)向受其他成員違約影響的成員提供成比例的救濟(jì)。本案中，面對(duì)美國(guó)涉及2500億美元的巨額關(guān)稅，如果要求中國(guó)等到耗時(shí)兩年的裁決結(jié)果，或者依照DSU第23條等待幾年的時(shí)間取得反制措施的授權(quán)，或者依照WTO協(xié)定第9條等待兩年一次的部長(zhǎng)會(huì)議并通過(guò)3/4成員的同意取得義務(wù)的豁免，都明顯不符合比例性原則，因此這幾種爭(zhēng)端解決途徑均難以為中國(guó)提供有效的救濟(jì)，是WTO救濟(jì)制度失靈的體現(xiàn)，應(yīng)適用一般法來(lái)解決問(wèn)題。

DSU第3.2條允許使用國(guó)際公法的習(xí)慣解釋規(guī)則以澄清協(xié)定條款，根據(jù)《維也納條約法公約》第60條，在一國(guó)重大違約的情況下，受到特別影響的國(guó)家可以將條約全部或局部停止施行，且這一規(guī)定已經(jīng)成為了國(guó)際習(xí)慣或一般法律原則。

重大違約指廢棄條約，或違反未達(dá)成條約目的或宗旨所必要的規(guī)定。本案中，第一，美國(guó)加征關(guān)稅的單邊措施“違約”，因?yàn)榇胧┲会槍?duì)中國(guó)產(chǎn)品而且超出了美國(guó)所承諾的關(guān)稅水平，違反了GATT第一條關(guān)于最惠國(guó)待遇和第二條關(guān)稅約束的規(guī)定。第二，美國(guó)采取的措施構(gòu)成“重大違約”，因?yàn)榇胧?duì)于中美貿(mào)易影響巨大，性質(zhì)惡劣，足以導(dǎo)致GATT通過(guò)最惠國(guó)待遇和關(guān)稅約束等條款試圖消除歧視性待遇和實(shí)質(zhì)性消減關(guān)稅這一目的宗旨無(wú)法實(shí)現(xiàn)。而這兩個(gè)條款是GATT的核心內(nèi)容，為實(shí)現(xiàn)GATT宗旨之“必要者”，因此美國(guó)明顯違反GATT核心條款的措施構(gòu)成“重大違約”。第三，美國(guó)在進(jìn)行“301調(diào)查”等措施之前，并未同中國(guó)進(jìn)行充分有效的協(xié)商。因此，美國(guó)的行為在程序上違背了WTO規(guī)則。第四，美國(guó)單方面認(rèn)定WTO領(lǐng)域的措施不符合WTO規(guī)則并未經(jīng)WTO授權(quán)采取措施，違反了DSU第23條，因?yàn)樵摋l明確要求不得采取單方面措施。

中國(guó)的措施則屬于“部分停止施行”的行為，即中止執(zhí)行GATT第1條和第2條以及DSU第23條條款。中國(guó)措施能夠滿足“善意和適當(dāng)并且考慮其他國(guó)家利益”等條件，因?yàn)橹袊?guó)的措施屬于防衛(wèi)行為，措施所針對(duì)金額完全相等，沒有數(shù)額上的增加，也沒有涉及其他國(guó)家產(chǎn)品。反制行為不被DSU第23條的規(guī)定所限制。

（四）反措施

《國(guó)家不法責(zé)任條款草案》第49條規(guī)定，對(duì)于違約行為，受害國(guó)可以采取符合比例原則的反措施。在反措施期間，采取措施的國(guó)家可以暫時(shí)不執(zhí)行其所承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)，而在反措施期間應(yīng)盡力為恢復(fù)履行自身國(guó)際義務(wù)創(chuàng)造條件。

在本案中，中國(guó)的制裁行為可以被認(rèn)定為針對(duì)美國(guó)單邊制裁行為而實(shí)施的反措施，由于中國(guó)對(duì)美國(guó)同等價(jià)值的商品征收相同稅率，并依照各自進(jìn)口對(duì)方國(guó)家產(chǎn)品的比例等同力度提高關(guān)稅的行為，是精準(zhǔn)采取與損害程度相當(dāng)?shù)姆创胧?，因此符合比例性的原則，在反措施期間也不斷促進(jìn)并積極參與同美國(guó)的磋商，符合“在反措施期間應(yīng)盡力為恢復(fù)旅行自身國(guó)際義務(wù)創(chuàng)造條件”的要求。

（五）危急情況

《國(guó)家不法責(zé)任條款草案》第25條規(guī)定，在危急情況下，不符合國(guó)際義務(wù)的行為可以不構(gòu)成國(guó)際不法行為。依照其官方評(píng)述的觀點(diǎn)，危急情況的援引必須符合以下條件。第一，某項(xiàng)利益是否為“基本利益”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況綜合判斷，既可以包括國(guó)家及其國(guó)民的特定利益，也可以包括國(guó)際社會(huì)的整體利益；第二，行為必須是唯一辦法；第三，行為應(yīng)該考慮其他國(guó)家的利益。

本案中，美國(guó)措施屬于“嚴(yán)重迫切危險(xiǎn)”，因?yàn)橹袊?guó)巨額出口受到限制，國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益和大量出口商的利益將受到嚴(yán)重影響，而中國(guó)的措施屬于“唯一辦法”，中國(guó)政府通過(guò)要求磋商和啟動(dòng)爭(zhēng)端解決程序與美國(guó)進(jìn)行反復(fù)交涉，但直到2018年10月3日美國(guó)才接受了中國(guó)的磋商請(qǐng)求，因此為維護(hù)國(guó)家基本利益以及國(guó)際社會(huì)整體利益，中國(guó)的制裁措施應(yīng)當(dāng)被視為唯一有效解決的方案。且中國(guó)加征關(guān)稅的行為僅僅針對(duì)美國(guó)，并不損害第三國(guó)利益，符合“危急情況”的援引條件。

（六）正當(dāng)防衛(wèi)

自然法學(xué)派認(rèn)為，任何國(guó)家都有一些自然的權(quán)利，即使不成文也不影響這些權(quán)利的正當(dāng)性。在國(guó)際社會(huì)法治并不完善的情況下，“自救”顯然是必要的。而正當(dāng)防衛(wèi)，是個(gè)人或國(guó)家的自然權(quán)利，并非法律賦予。它雖然是一個(gè)國(guó)內(nèi)法上的問(wèn)題，但是在國(guó)際法上也有先例。《聯(lián)合國(guó)憲章》第51條賦予了國(guó)家行使自衛(wèi)權(quán)的權(quán)利，把自衛(wèi)權(quán)這一自然權(quán)利認(rèn)定為不得動(dòng)用物力原則的合法例外。這一條款反映了自衛(wèi)權(quán)這種國(guó)際習(xí)慣也能適用于貿(mào)易等其他領(lǐng)域。至于是否屬于緊急情況以及防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)膯?wèn)題，應(yīng)由相關(guān)的法庭進(jìn)行判斷，但這并不會(huì)影響對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)這一自救行為的認(rèn)定。

四、“干凈之手”原則不能阻卻中國(guó)訴諸WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制

美國(guó)在其第一次書面陳述中，指責(zé)中國(guó)的行為違背了DSU3.10條下對(duì)于善意原則的要求，并稱中國(guó)訴諸WTO爭(zhēng)端解決程序的原因是虛偽的，且是對(duì)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的濫用。美國(guó)的這一指責(zé)是在說(shuō)中國(guó)訴諸WTO尋求調(diào)查結(jié)果的行為不符合國(guó)際法上的“干凈之手”原則。

對(duì)于美國(guó)的這一項(xiàng)聲明，第一，如前文所述，中國(guó)行事完全符合善意原則的要求也符合國(guó)際法上的義務(wù)，并沒有任何先前不法行為，符合“干凈之手”原則。第二，依據(jù)國(guó)際法，即使成員國(guó)違背了DSU3.10項(xiàng)下規(guī)定的Good Faith原則，成員國(guó)依舊有訴諸WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的權(quán)利，因?yàn)镈SU的3.10條或其他任何條款沒有提及可以用“干凈之手”原則進(jìn)行抗辯。第三，“干凈之手”這一原則在國(guó)際法實(shí)踐中還并未被成為國(guó)際習(xí)慣或一般性法律原則[19]。相反，如上文所述，DSU 3.10條的最后一句闡明，“關(guān)于不同事項(xiàng)的起訴和反訴不應(yīng)聯(lián)系在一起”，因此即使美國(guó)稱“中國(guó)對(duì)美國(guó)貨物的報(bào)復(fù)性措施”與GATT1994和DSU第23條不一致（專家組職權(quán)范圍之外的問(wèn)題），也不能阻止中國(guó)提起這一訴訟。

五、結(jié)論

盡管WTO要求成員國(guó)將爭(zhēng)端訴諸爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)，而不允許擅自采取報(bào)復(fù)措施，但根據(jù)一般國(guó)際法的規(guī)定，國(guó)家有權(quán)在“重大違約”和“危急情況”等情形下采取反制措施。中國(guó)依據(jù)WTO規(guī)則啟動(dòng)爭(zhēng)端解決程序，措施符合國(guó)際法的精神與國(guó)內(nèi)法的要求，無(wú)論是起訴行為還是反制行為具有正當(dāng)性和合法性，完全符合國(guó)際法上以及DSU項(xiàng)下對(duì)善意原則的要求。