劉洋洋

關(guān)鍵詞：自甘風(fēng)險;構(gòu)成要件;責(zé)任承擔(dān)

一、司法審判現(xiàn)狀

受學(xué)說影響，不少判決書在說理時使用了“自甘冒險”等詞，但絕大多數(shù)都不是以之為獨立抗辯事由。^[1]《民法典》首次將自甘風(fēng)險原則在我國立法層面加以確立，引發(fā)社會廣泛關(guān)注，該規(guī)定未出臺前這類侵權(quán)案件沒有同一的判決標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致“同案不同判”現(xiàn)象時有發(fā)生，以籃球等體育競技為例，判決結(jié)果如下：

依據(jù)自甘風(fēng)險原則，被告不承擔(dān)責(zé)任。盡管法律對自甘風(fēng)險原則無明文規(guī)定，但實際上早有法院依此原則作出判決。一些法院在處理該類案件時即認(rèn)為競技體育運動自身有其特殊性，在體育運動中出現(xiàn)人身傷害屬于正?，F(xiàn)象，因?qū)苟a(chǎn)生的傷害根據(jù)慣例應(yīng)視為甘愿承擔(dān)風(fēng)險，符合自甘風(fēng)險原則。其歸責(zé)原則與一般歸責(zé)原則不同，如行為人并非主觀故意則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也不適用公平原則要求行為人補(bǔ)償。這類判決嚴(yán)格遵循了自甘風(fēng)險原則適用所產(chǎn)生的法律效果，不要求行為人對此進(jìn)行賠償或補(bǔ)償。^[2]

適用自甘風(fēng)險原則，但依據(jù)公平原則補(bǔ)償。也有部分法院認(rèn)為在籃球等體育競賽活動中，應(yīng)當(dāng)視為對風(fēng)險能夠預(yù)見，是一種自甘風(fēng)險的行為，自愿承擔(dān)合理風(fēng)險。競賽者以默示的形式免除致害方的賠償責(zé)任已經(jīng)形成了慣例和社會公共習(xí)俗，因此可以在法律對自甘風(fēng)險并無明文規(guī)定的情況下前瞻性的引用這一原則進(jìn)行判決。但大部分法院基于一定考量，盡管認(rèn)為受害人符合自甘風(fēng)險的情形，屬于明知有風(fēng)險或可以預(yù)見風(fēng)險仍然積極參加的情況，視為放棄賠償，然而考慮到行為人給受害者造成了固有的損害，同時為防止運動員故意犯規(guī)造成他人損害的道德風(fēng)險，基于公平原則判決被告酌情給予補(bǔ)償。^[3]

不適用自甘風(fēng)險原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這類法院認(rèn)為該原則在我國侵權(quán)法中沒有明確規(guī)定，缺乏立法解讀，應(yīng)謹(jǐn)慎適用。在體育競賽當(dāng)中如行為人的行為給對方造成了損害，未盡到謹(jǐn)慎和注意義務(wù)，那么應(yīng)當(dāng)依據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任，不能適用自甘風(fēng)險原則免除行為人責(zé)任。如有違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，屬于特殊侵權(quán)，適用過錯推定，在法律無明文規(guī)定的情況下適用自甘風(fēng)險不利于受害者利益的保護(hù)。

其實近年來司法實踐已逐漸對自甘風(fēng)險原則進(jìn)行適用，并取得了較好效果。將該原則寫入法律，有助于讓參加者明晰自身應(yīng)當(dāng)承受何種風(fēng)險，更加理性謹(jǐn)慎的參加有一定危險的活動;從其他參加者來看，有助于鼓勵公民積極參加文體活動，不必過度擔(dān)心在競賽等過程中有可能給他人造成的損害，促進(jìn)文體活動健康發(fā)展;從活動組織者來看，使其在盡到安全保障義務(wù)的前提下放心舉辦活動而不必?fù)?dān)心過度承擔(dān)風(fēng)險。因此《民法典》這一舉措填補(bǔ)了法律空白，合理平衡了權(quán)益保護(hù)和行動自由之間的關(guān)系，有利于止訟息爭，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定。

二、自甘風(fēng)險原則的構(gòu)成要件

有學(xué)者認(rèn)為自甘風(fēng)險原則的構(gòu)成要件分為兩方面：在主觀方面受害人必須滿足知情與自愿要素，在客觀方面必須滿足損害系固有風(fēng)險現(xiàn)實化的結(jié)果。^[4]也有四要件說認(rèn)為：第一，受害人必須完全意識到特殊活動的異常風(fēng)險;第二，受害人自愿參與了極可能造成損害后果的危險活動;第三，受害人的損害與其過錯之間存在一定的因果關(guān)系;第四，行為人并非出于故意或重大過失造成了受害人的損害。^[5]筆者認(rèn)為自甘風(fēng)險的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)從以下幾方面分析：

行為人對其參與的活動危險性有清晰的了解。在現(xiàn)實生活中，受到年齡、職業(yè)、社會閱歷等不同情況影響，人們對于事物的認(rèn)知不盡相同，判斷行為人是否對危險性有清晰的了解是相對困難的。例如對于從未參加過攀登雪山活動的人來說，可能意識不到雪山攀登易發(fā)生較大危險。此時組織者未告知風(fēng)險而同意其參加造成了損害后果要如何處理？再如籃球比賽中若造成傷殘等情況，是否屬于受害者的認(rèn)知范圍，因其他參加者犯規(guī)造成的損害又如何認(rèn)定？

首先，作為一個理性謹(jǐn)慎的人，應(yīng)通過各種方式對自己參加的活動有所了解，對于大眾普遍知悉具有一定危險性的文體活動，不能以自己認(rèn)為安全，不會發(fā)生損害為由排除自甘風(fēng)險的適用。其次，行為人對其參與的活動危險性有清晰的了解也并不意味著其他人沒有注意義務(wù)，例如活動組織者應(yīng)當(dāng)在同意其參加時告知風(fēng)險，盡到合理的提醒義務(wù)。其他參加者也應(yīng)在活動中做到理性謹(jǐn)慎，有一般過失，通常認(rèn)為不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但如果是故意或重大過失則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。再次，針對籃球這一類競技類比賽項目，其對抗性決定了風(fēng)險很難把控在一定范圍內(nèi)，參加者因比賽導(dǎo)致的傷殘情況也并不少見，因此只要不是重大或故意犯規(guī)造成嚴(yán)重?fù)p害，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種結(jié)果屬于自甘風(fēng)險。

行為人自愿參加這種危險活動。自甘風(fēng)險要求行為人主觀上必須是自愿參加這種活動。行為人應(yīng)當(dāng)可以明確意識到風(fēng)險所在，對所參加的活動不存在誤解。因年齡過小等原因確實難以判斷的情況下參加了有一定風(fēng)險的文體活動一般不能認(rèn)定為自愿，法院在判斷這一要素時應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的心理狀態(tài)，判斷其對該活動的任知程度。同時如因受脅迫或面臨其他壓力而參加，果真造成了損害后果，那么自愿參加也難以成立，例如多人一起參見探險活動，參加者因體力不支等原因不欲繼續(xù)而其他參加者執(zhí)意前行，受害者認(rèn)為受到道德綁架而被迫前行，就不應(yīng)認(rèn)定為是自愿參加這種活動，自愿接受損害的后果。

在自甘風(fēng)險中要有自愿的意思表示，該意思表示可以通過明示或默示的形式作出，在《民法典》自甘風(fēng)險原則尚未有明文規(guī)定前社會就普遍認(rèn)為參加體育競賽就等同于用默示的方式同意接受比賽風(fēng)險，對其他參加者給自己造成的損害免責(zé)。

損害結(jié)果同其他參加者有因果關(guān)系。有觀點認(rèn)為因果關(guān)系并非是自甘風(fēng)險的構(gòu)成要件。自甘風(fēng)險的作用不是為了證明行為人和受害人損害之間不存在因果關(guān)系，從而成為免責(zé)事由。而是為了證明縱使損害結(jié)果發(fā)生，由于該受害人的損害結(jié)果是特定活動的風(fēng)險造成，且受害人參與活動時對風(fēng)險的自愿承擔(dān)，而免除行為人的侵權(quán)責(zé)任。^[6]還有觀點認(rèn)為因果關(guān)系是自甘風(fēng)險的構(gòu)成要件，這里所說的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是受害人的損害與其過錯之間的關(guān)系。認(rèn)為在自甘風(fēng)險情況下受害人是具有選擇權(quán)的，受害人明知有危險卻仍然選擇參加這一危險活動，產(chǎn)生了損害后果，因此損害后果和行為人的行為之間有因果關(guān)系。

筆者認(rèn)為該條表述為“因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，因此應(yīng)當(dāng)是其他參加者同損害結(jié)果之間存在的因果關(guān)系，而非受害人的損害與其過錯之間的關(guān)系。受害人的損害結(jié)果必須是其他參加者造成的，如并非因其他參加者而是因第三人或活動組織者的原因造成損害后果，仍然不能適用自甘風(fēng)險原則。例如在滑冰比賽當(dāng)中，因其他參加者未能控制好方向而相撞摔傷適用自甘風(fēng)險，但因滑冰場的場地存在安全隱患而受傷則不適用。該條也明確了活動組織者的責(zé)任適用，學(xué)校等活動組織者未盡到相應(yīng)的安全保等注意義務(wù)，仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

三、自甘風(fēng)險與受害人同意之間的關(guān)系

有些學(xué)者認(rèn)為自甘風(fēng)險等同于受害人同意，無需做過多區(qū)分，但兩者實際上存在著較大差別。

同意的內(nèi)容不同。受害人同意表明受害人接受損害的結(jié)果，一般情況下應(yīng)當(dāng)明示，但也可以默示作出，依據(jù)受害人的行為判斷其接受損害結(jié)果。自甘風(fēng)險在實踐中往往是默示作出的，如參加體育競賽，就應(yīng)當(dāng)知道其中所蘊含的一定危險，來參加這一行為就默示表明了同意承受此風(fēng)險。無論是通過明示還是暗示，自甘風(fēng)險中同意的內(nèi)容僅是決定承受一定風(fēng)險，并不必然表示同意其他參加者對自身造成的損害后果，而受害人同意恰恰是表示對損害結(jié)果的接受。

損害發(fā)生的確定性不同。受害人同意是發(fā)生在損害之前，受害人能夠認(rèn)識到行為人必然會作出某一行為，也可以認(rèn)識到該行為給自己帶來損害的全部內(nèi)容，因此對于損害預(yù)見性更高，認(rèn)識更清晰，知道損害發(fā)生的必然性。自甘風(fēng)險的受害人在參加有一定風(fēng)險的文體活動時僅僅是意識到了風(fēng)險的存在，風(fēng)險是否會現(xiàn)實化是并不確定的，如果措施得當(dāng)，這種風(fēng)險發(fā)生的可能性并不大。^[7]即自甘風(fēng)險中受害人所同意的風(fēng)險并不會必然發(fā)生，對該風(fēng)險的認(rèn)識是抽象模糊的，而受害人同意中的風(fēng)險則是具體可確定的。

適用范圍不同。自甘風(fēng)險在《民法典》草案侵權(quán)責(zé)任編的二次審議稿中并無適用范圍的限制，僅表述為：自愿參加具有危險性的活動受到損害的，受害人不得請求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是他人對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。而在最終《民法典》當(dāng)中對適用范圍做了限定，即參加具有“一定風(fēng)險”的“文體活動”。由此可見自甘風(fēng)險的適用范圍僅限于有一定風(fēng)險的文體活動，例如體育賽事和近年來高發(fā)的“驢友”侵權(quán)案件，而明知行為人醉酒仍乘坐其交通工具這種非文體活動的社會一般事件則被排除在適用范圍以內(nèi)。受害人同意雖然一般情況下在醫(yī)療損害責(zé)任中應(yīng)用廣泛，但實則受害人同意的內(nèi)容只要不違背法律規(guī)定和嚴(yán)重破壞公序良俗那么往往可以作為抗辯事由，其適用范圍比自甘風(fēng)險大。

四、活動組織者的責(zé)任

《民法典》規(guī)定的活動組織者主要分為三類：特定經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者或者群眾性活動的組織者以及無民事行為能力人所在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)，限制民事行為能力人所在學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)。從立法目的來看，該條雖然并非自甘風(fēng)險免責(zé)事由的規(guī)定，但也應(yīng)當(dāng)符合自甘風(fēng)險條款的立法目的。這類活動組織者只有未盡到安全保障義務(wù)或相應(yīng)的管理職責(zé)時才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或補(bǔ)充責(zé)任，如能證明自己盡到了應(yīng)盡的安全保障義務(wù)或管理職責(zé)則無需承擔(dān)責(zé)任，如此方能讓活動組織者不必過度擔(dān)心因舉辦組織文體活動讓自己承擔(dān)不必要的責(zé)任，起到鼓勵參加文體活動，促進(jìn)文體活動發(fā)展的作用。

還應(yīng)當(dāng)注意，個人是否構(gòu)能夠成本條所說的活動組織者承擔(dān)安全保障義務(wù)？例如被告在qq群中邀請被害人參加小溪漂流活動（小溪沿途有警示牌警示不得游泳或從事其他活動），因另外兩人操作不當(dāng)橡皮艇發(fā)生側(cè)翻，造成受害人溺水死亡。有人認(rèn)為如非出于營利目的，全部費用AA制的情況下，讓組織發(fā)布行程的驢友承擔(dān)安全保障義務(wù)并不符合社會公德和公序良俗。這類活動中盡管存在組織者，但參加活動的人員之間平等自愿組合在一起，并沒有隸屬關(guān)系，并不能被認(rèn)定為是負(fù)有安全保障義務(wù)的活動組織者。針對該案件法院認(rèn)為被告通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布外出活動的消息，而后參與人自發(fā)參加，沒有經(jīng)過任何主管部門的批準(zhǔn)，故此次活動的性質(zhì)是自發(fā)組織的自助活動。自助式戶外運動雖不屬于經(jīng)營活動，但仍屬于司法解釋規(guī)定的“其他社會活動”的一種，活動的組織者，仍應(yīng)盡到合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)。^[8]

誠然，驢友之間自助游本身無盈利性質(zhì)，但其本質(zhì)上屬于情誼行為，組織者的義務(wù)并不能因此而被免除，仍應(yīng)盡到合理的安全保障義務(wù)，未盡到注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

參考文獻(xiàn)

[1]周曉晨.論受害人自甘冒險現(xiàn)象的侵權(quán)法規(guī)制[ J ] .當(dāng)代法學(xué)，2020，34（02）.

[2]北京市高級人民法院（2016）京民申3808號裁定書.

[3]河北省保定市中級人民法院（2018）冀06民終5015號判決書.

[4]楊立新，佘孟卿.《民法典》規(guī)定的自甘風(fēng)險規(guī)則及其適用[ J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2020，35（04）.

[5]王利明.論受害人自甘冒險[ J].比較法研究，2019（02）.

[6]張奕颿. 論侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由之自甘風(fēng)險[ D].上海社會科學(xué)院，2019.

[ 7 ]呂姝潔.民法典自甘冒險制度評析與理解適用[ J ] .天津法學(xué)，2020，36（03）.

[8]溫州市鹿城區(qū)人民法院（2013）溫鹿民初字第2254號判決書.