王惠茂

一、 人格財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)概述

人格財(cái)產(chǎn)利益是對(duì)民事主體的人格標(biāo)識(shí)(主要是姓名、肖像等)進(jìn)行開發(fā)利用而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益。 對(duì)于這一利益的保護(hù)首次出現(xiàn)在美國1953 年的一個(gè)判例中，被表述為The right of publicity(公開權(quán))，法院對(duì)其的定義為除了并獨(dú)立于這項(xiàng)隱私權(quán)，一個(gè)人在他的照片的宣傳價(jià)值方面有一項(xiàng)權(quán)利，即授予的權(quán)利。 這一權(quán)利的提出，使得民事主體授權(quán)他人在商業(yè)用途使用自己的人格標(biāo)識(shí)得到了法律保護(hù)，并使得人格權(quán)從純粹的精神利益中衍生出財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。 日本也于20 世紀(jì)70 年代通過判例的形式確定了這一權(quán)利，其被定義為商業(yè)形象權(quán)，是名人對(duì)其姓名、形象及其他對(duì)顧客有吸引力、有識(shí)別性的經(jīng)濟(jì)利益或價(jià)值(publicity value)，進(jìn)行排他性支配權(quán)利。 中國目前現(xiàn)行法并未對(duì)此做出明確規(guī)定，但編纂中的民法典則在人格權(quán)編對(duì)此做出了規(guī)定：“民事主體可以許可他人使用姓名、名稱、肖像?！雹賹?duì)于該條，梁慧星教授認(rèn)為現(xiàn)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，不存在許可他人使用自己的姓名或者肖像這樣的合同，起草人實(shí)際上是將商品廣告代言合同混同于所謂姓名許可使用合同、肖像許可使用合同。

對(duì)于這一權(quán)利的定性，在學(xué)說上爭議頗多。 有學(xué)者主張將其定義為人格商業(yè)利用權(quán)，以作為抽象人格權(quán)的種類之一納入人格權(quán)的體系中；有學(xué)者主張?jiān)摍?quán)利為新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但在具體分類方面也存在分歧，即其與既有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)交叉還是獨(dú)立存在；有學(xué)者主張?jiān)摍?quán)利屬于非物質(zhì)的權(quán)利，但又無法將其歸入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，故可認(rèn)定為無形財(cái)產(chǎn)權(quán)；有學(xué)者主張，在民法典的民事權(quán)利部分增加形象權(quán)這一表述，使之成為區(qū)別于上述權(quán)利的獨(dú)立權(quán)利類型。

侵犯人格財(cái)產(chǎn)利益的侵權(quán)行為，往往是不直接侵犯真實(shí)人物的人格權(quán)上的財(cái)產(chǎn)利益，其直接侵犯對(duì)象為真實(shí)人物扮演的影視角色等與真實(shí)人物產(chǎn)生聯(lián)系的客體。 此處以“葛優(yōu)訴滿橙網(wǎng)”一案為例②詳見(2014)海民初字第12312 號(hào)判決書及(2016)京01 民終529 號(hào)裁定書。，在該案中，滿橙公司制作發(fā)布的動(dòng)畫《非誠勿擾3》人物關(guān)系、人物形象以及畫面配音均模仿了葛優(yōu)主演的系列電影《非誠勿擾》，且動(dòng)畫男主角的姓名與形象均與葛優(yōu)在電影中的角色類似。 本案侵權(quán)行為中涉及了真實(shí)人物和真實(shí)人物所扮演的影視角色，其權(quán)利主體除了該真實(shí)人物之外還可能包括影視人物的創(chuàng)作人員，倘若將該侵權(quán)行為簡單地認(rèn)定為侵犯肖像權(quán)，則同樣遭受侵權(quán)的影視人物創(chuàng)作人員將被排除在權(quán)利主體之外。 另一方面，我國民法典將人格權(quán)獨(dú)立成編，目的是凸顯維護(hù)人格尊嚴(yán)這一核心，而非將所有與人格利益相關(guān)的內(nèi)容都納入人格權(quán)的范疇，從而打造一個(gè)無所不包的人格權(quán)法體系。 因此，應(yīng)該將人格財(cái)產(chǎn)利益從以維護(hù)人格尊嚴(yán)為目的人格權(quán)中剝離出來，引入新的權(quán)利概念對(duì)人格財(cái)產(chǎn)利益進(jìn)行保護(hù)。

二、 公開權(quán)的制度構(gòu)造

(一)權(quán)利主體

自然人是人格權(quán)的主體，也是人格利益的享有者，故其當(dāng)然成為公開權(quán)的主體。 有疑義的是虛擬角色、法人和非法人組織可否成為權(quán)利主體。

就虛擬角色而言，其必然經(jīng)歷一個(gè)創(chuàng)作的過程，并且最終存在于著作權(quán)法意義上的作品之中，故角色自誕生起便受到了著作權(quán)法的保護(hù)。 而對(duì)虛擬角色的商業(yè)利用是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的侵權(quán)，關(guān)鍵在于虛擬角色本身是否構(gòu)成作品。 在湖北省高院的一個(gè)判決中，法院援引《著作權(quán)法》第十五條第二款的規(guī)定，將涉案的“迪迦奧特曼”認(rèn)定為獨(dú)立的作品③詳見(2012)鄂民三終字第23 號(hào)民事判決書。，這為我國虛擬角色的角色利益保護(hù)提供了一個(gè)簡潔有效的途徑，即直接通過《著作權(quán)法》進(jìn)行保護(hù)而無須另行創(chuàng)設(shè)權(quán)利。

就法人而言，其應(yīng)當(dāng)被納入公開權(quán)的主體范疇。 法人是否享有公開權(quán)的爭議源自學(xué)界對(duì)法人是否享有人格權(quán)的爭議，持肯定說的學(xué)者認(rèn)為法人人格權(quán)也是法人的基本利益，有利于法人發(fā)揮其社會(huì)作用；持否定說的學(xué)者則認(rèn)為法人所謂的人格權(quán)其實(shí)是財(cái)產(chǎn)權(quán)而無精神利益。 按照肯定說的觀點(diǎn)，法人享有人格權(quán)，也就和自然人一樣當(dāng)然享有基于人格權(quán)產(chǎn)生的人格利益進(jìn)而成為公開權(quán)的權(quán)利主體；按照否定說的觀點(diǎn)，其盡管不承認(rèn)法人享有人格權(quán)，但其承認(rèn)法人就其名譽(yù)、信用、名稱等享有商業(yè)上的利益，故即便不承認(rèn)法人的人格權(quán)也不妨礙法人成為公開權(quán)的主體。

非法人組織盡管不具備法人的資格，但可以以自己的名義從事民事活動(dòng)，其在民事活動(dòng)中也必然會(huì)產(chǎn)生基于自己名義的有商業(yè)利益的名譽(yù)、信用等，也應(yīng)當(dāng)如同法人一樣被納入公開權(quán)的保護(hù)范圍內(nèi)。

(二)權(quán)利客體

人格財(cái)產(chǎn)利益的商業(yè)化利用權(quán)能不斷擴(kuò)張，利用方式越來越多樣化，使用方式和程度也日趨復(fù)雜，故公開權(quán)的權(quán)利客體也非常廣泛。

1. 動(dòng)漫形象

動(dòng)漫形象是指采用夸張的繪畫手法所展現(xiàn)的個(gè)人形象。關(guān)于動(dòng)漫形象一直存在其是否為肖像的爭議：支持者認(rèn)為能再現(xiàn)人物的形象的動(dòng)漫形象應(yīng)屬于肖像，反對(duì)者則主張動(dòng)漫形象過于夸張且缺乏真實(shí)性，因而不能視為肖像。 這樣的爭議在公開權(quán)中也存在，能從動(dòng)漫形象中識(shí)別出人物的形象才能與權(quán)利主體的人格財(cái)產(chǎn)利益相聯(lián)系進(jìn)而進(jìn)行權(quán)利主張。例如，在崔永元訴北京華麟一案中①詳見(1999)朝民初字第4247 號(hào)判決書。，法院認(rèn)為《太原廣播電視報(bào)》刊登的漫畫面部特征酷似崔永元且配有“實(shí)話實(shí)說”字樣，并置于“來自《東方時(shí)空：實(shí)話實(shí)說》的減肥報(bào)道”的特定環(huán)境中。 根據(jù)上述特定人物特征、特定主持人身份及特定場(chǎng)景可以認(rèn)定該肖像漫畫即是崔永元的肖像漫畫。

2. 素描、油畫、雕像等美術(shù)作品

素描、油畫、雕像等美術(shù)作品雖然比動(dòng)漫形象更接近個(gè)人形象，但其仍經(jīng)過一個(gè)創(chuàng)作過程，這一過程并非是對(duì)個(gè)人形象的客觀再現(xiàn)，一般都會(huì)摻雜有創(chuàng)作者的主觀藝術(shù)想法。 筆者認(rèn)為，素描、油畫、雕像等美術(shù)作品是否受到公開權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵在于能否客觀地展現(xiàn)個(gè)人的真實(shí)外在形象。

3. 游戲中的形象

隨著游戲建模技術(shù)的發(fā)展，游戲人物與現(xiàn)實(shí)人物的相似度在不斷提高，有些經(jīng)授權(quán)的游戲(如2K sports、EA 等公司旗下的體育游戲作品)中的形象與真人幾乎無異。 法院的判決仍以肖像權(quán)侵權(quán)為切入點(diǎn)，如在章金萊訴藍(lán)港在線一案中②詳見(2010)西民初字第10534 號(hào)判決書及(2013)一中民終字第05303 號(hào)判決書。，法院認(rèn)為藍(lán)港公司所使用的游戲中的形象是否侵犯章金萊的肖像權(quán)，應(yīng)以確認(rèn)該形象能否反映章金萊的相貌特征并與章金萊建立聯(lián)系為前提。 藍(lán)港公司在其開發(fā)的游戲中使用的“孫悟空”形象與章金萊飾演的“孫悟空”形象存在一定的差異，并不能直接反映章金萊的相貌特征，故不構(gòu)成侵犯章金萊的肖像權(quán)。 而在美國則有“林賽·羅韓訴Take-Two 公司”一案，法院基于兩點(diǎn)理由認(rèn)為被告旗下的《俠盜飛車5》不構(gòu)成侵權(quán)：一是游戲沒有使用原告的實(shí)際形象或姓名；二是該游戲即使使用了原告的形象，但因其游戲特征在美國構(gòu)成虛構(gòu)作品和諷刺作品，故受到言論自由的保護(hù)。 這一判決背后隱藏的是保護(hù)言論自由與公眾人物形象權(quán)之間的問題，而美國創(chuàng)造性地提出了“轉(zhuǎn)換性要素”的概念，將使用了他人形象但具有轉(zhuǎn)換性要素的作品納入言論自由的保護(hù)范圍內(nèi)。

4. 表演形象

表演形象指在表演過程中所塑造的個(gè)人形象。 一般來說，表演者的名氣越大，其表演的角色越深入人心，就有可能發(fā)生表演者個(gè)人形象與角色形象重疊的情況，由此造成對(duì)角色形象的利用也構(gòu)成對(duì)表演者公開權(quán)的侵害。 筆者認(rèn)為，表演的角色形象可以受著作權(quán)法中表演者權(quán)的保護(hù)，但表演者對(duì)其表演的角色形象不一定享有公開權(quán)。 在表演的角色形象也是真實(shí)人物的情況下，例如唐國強(qiáng)扮演毛澤東，唐國強(qiáng)的公開權(quán)范圍僅限于其個(gè)人而不能及于毛澤東。 但也存在能夠透過角色而辨認(rèn)是表演者的情況，即具有社會(huì)的一般的可識(shí)別性，則可將其納入公開權(quán)的保護(hù)范圍內(nèi)。

5. 模仿行為

在此還需要討論的是，行為人模仿名人的形象獲取商業(yè)利益是否構(gòu)成侵犯公開權(quán)? 筆者認(rèn)為，在模仿者以自己的名義獲取商業(yè)利益的情形下不能認(rèn)為其侵害被模仿者的公開權(quán)。 在此情況下，扮演者所展示的是自己的形象而相關(guān)公眾也均知曉其并非被模仿者本人，不存在混淆的情形。 而在以被模仿者的名義獲取商業(yè)利益的情形下，則當(dāng)然構(gòu)成對(duì)被模仿者公開權(quán)的侵犯，但此時(shí)考慮侵權(quán)的途徑主要是姓名上的利益，除非形象上經(jīng)過特殊裝扮，否則該模仿者天然形成的形象無法被認(rèn)定為對(duì)被模仿者公開權(quán)的侵犯。

6. 集體肖像

前述的權(quán)利客體都有一個(gè)具體的權(quán)利主體，而集體肖像不存在一個(gè)具體的權(quán)利主體，它是數(shù)個(gè)人的肖像存在于一個(gè)載體上構(gòu)成一個(gè)完整的肖像。 其特征為：涉及數(shù)個(gè)人的肖像；具有整體性；其利益應(yīng)該歸屬于集體。 在我國，集體肖像是否受法律保護(hù)存在爭議：有觀點(diǎn)認(rèn)為集體肖像保護(hù)的仍然是個(gè)人肖像，故當(dāng)權(quán)益被侵害時(shí)，集體中的任意個(gè)人均可以主張權(quán)利；有觀點(diǎn)認(rèn)為集體肖像的價(jià)值就在于其并存于一個(gè)載體上，個(gè)人脫離這一載體就失去了價(jià)值，故不能由個(gè)人主張權(quán)利。 筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)集體肖像的存在，這在司法實(shí)踐中也得到了承認(rèn)，例如，在NBA 公司、蛙撲公司訴藍(lán)飛公司、零線公司、暢悅公司一案③詳見(2015)粵知法商民初字第64 號(hào)判決書中，法院支持了原告主張的NBA 集體肖像權(quán)(包括NBA 球員、教練、管理層肖像的集合體)及NBA 集體肖像權(quán)包括在NBA 特征識(shí)別庫中，并且認(rèn)為“NBA 識(shí)別元素商品化壟斷使用實(shí)現(xiàn)的權(quán)益是民法保護(hù)的民事權(quán)益，應(yīng)由美國職業(yè)籃球聯(lián)盟享有”。

(三)權(quán)利內(nèi)容

從權(quán)利人的角度看，公開權(quán)的權(quán)利內(nèi)容包括兩方面的權(quán)能，即公開權(quán)的積極權(quán)能和消極權(quán)能。

公開權(quán)的積極權(quán)能是指權(quán)利主體對(duì)其人格利益的支配和實(shí)現(xiàn)等權(quán)能。 這一權(quán)能具體包括使用權(quán)(即權(quán)利主體使用自己具有財(cái)產(chǎn)利益的人格標(biāo)識(shí)從而直接獲利)、收益權(quán)(即權(quán)利主體可以通過授權(quán)他人使用自己具有財(cái)產(chǎn)利益的人格標(biāo)識(shí)從而獲得授權(quán)費(fèi))、處分權(quán)(即權(quán)利主體可以轉(zhuǎn)讓甚至拋棄具有財(cái)產(chǎn)利益的人格標(biāo)識(shí)，或者在該人格標(biāo)識(shí)上設(shè)置擔(dān)保物權(quán)等)。

公開權(quán)的消極權(quán)能主要是指權(quán)利主體所享有的禁止任何第三人對(duì)自己的權(quán)利進(jìn)行非法干預(yù)或侵害的權(quán)利。 公開權(quán)源自人格權(quán)，應(yīng)當(dāng)同樣被認(rèn)定為一種對(duì)世權(quán)，可以對(duì)抗任何不特定人的非法干預(yù)。 從義務(wù)角度看，公開權(quán)的消極權(quán)能意味著權(quán)利人之外的不特定第三人均負(fù)擔(dān)不得侵害權(quán)利人公開權(quán)的義務(wù)，這也是公開權(quán)的權(quán)能在侵權(quán)法領(lǐng)域的體現(xiàn)。

三、 公開權(quán)之侵權(quán)

(一)侵權(quán)的認(rèn)定

1. 以可識(shí)別性為核心

可識(shí)別性是指利用某種技術(shù)手段再現(xiàn)的個(gè)體肖像必須能被人們辨認(rèn)為具體的某個(gè)人，這就意味著在侵權(quán)行為中，社會(huì)一般人可以通過侵權(quán)行為的載體所呈現(xiàn)的人物形態(tài)和面部神態(tài)識(shí)別出具體的個(gè)人。 與之類似的概念是再現(xiàn)性，即要求侵權(quán)行為的載體所呈現(xiàn)的人物形態(tài)和面部神態(tài)與權(quán)利人無異，這顯然大大提高了侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從生活實(shí)踐來看，這樣的再現(xiàn)性僅存在于攝影攝像中，而通過前述所涉判決不難發(fā)現(xiàn)，在判斷某個(gè)動(dòng)漫形象、游戲角色等是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，法官均強(qiáng)調(diào)的是該形象或角色是否具有可識(shí)別性。

在具體認(rèn)定具有可識(shí)別性時(shí)，需要注意下列問題：

(1)判斷的標(biāo)準(zhǔn)是社會(huì)一般人

在識(shí)別過程中，與被侵權(quán)主體較為熟悉的人可以通過局部特征就能將侵權(quán)形象與被侵權(quán)主體產(chǎn)生聯(lián)系，而在識(shí)別人是社會(huì)一般人的場(chǎng)合則不會(huì)有這樣的情況出現(xiàn)。 采取這一標(biāo)準(zhǔn)的合理性在于權(quán)利主體的社會(huì)知名度越高，一般社會(huì)公眾可以成功識(shí)別的可能性也就越高，此時(shí)認(rèn)定侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)降低，這更有利于知名權(quán)利主體的權(quán)利保護(hù)。 而就公開權(quán)而言，其財(cái)產(chǎn)利益正是來源于權(quán)利主體的知名度(知名度越高，商業(yè)價(jià)值越高)。

(2)主要通過面部特征識(shí)別

面部特征是識(shí)別一個(gè)人最主要的方式，在前述“葛優(yōu)訴滿橙網(wǎng)”中，法院甚至在說理部分對(duì)此進(jìn)行了具體描述：侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)動(dòng)畫形象特點(diǎn)包括光頭高鼻梁、凹腮高顴骨，與葛優(yōu)的面部特點(diǎn)相吻合，一般的社會(huì)公眾一眼即可識(shí)別。

2. 不要求以營利為目的

按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，肖像權(quán)侵權(quán)要以營利目的，而司法實(shí)踐中的肖像權(quán)侵權(quán)也大多以營利為目的，這無疑將很大一部分不以營利為目的的行為排除在侵犯肖像權(quán)范圍之外。而公開權(quán)侵權(quán)的損害結(jié)果不僅是利益被非法獲取，還應(yīng)當(dāng)包括商業(yè)價(jià)值的大幅貶損，從這一角度來看，這類不以營利為目的的行為造成的損害結(jié)果有時(shí)甚至更為嚴(yán)重，例如對(duì)權(quán)利人的惡意丑化或形象玷污。

3. 存在故意或違背善良風(fēng)俗

在人格權(quán)侵權(quán)中適用的是過錯(cuò)責(zé)任，而對(duì)于公開權(quán)，則應(yīng)當(dāng)要求行為人具有主觀故意或者違背善良風(fēng)俗，其主要原因是公開權(quán)的權(quán)利主體多為公眾人物且其客體廣泛，若采取過錯(cuò)責(zé)任，則會(huì)大大降低侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而這其中許多行為應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人作為公眾人物所應(yīng)當(dāng)忍受的。

(二)侵權(quán)的排除

根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，可以排除肖像權(quán)侵權(quán)的主要是合理使用，這些合理使用的情形在公開權(quán)中也應(yīng)當(dāng)適用，但是考慮到公開權(quán)的權(quán)利主體多為有一定知名度的社會(huì)公眾人物，存在著社會(huì)公眾對(duì)其發(fā)表合理言論的自由與權(quán)利人權(quán)利保護(hù)之間的沖突。 為調(diào)和兩者的沖突可以借鑒美國法上為保護(hù)言論自由而創(chuàng)設(shè)的“轉(zhuǎn)換性要素”的規(guī)定。

所謂轉(zhuǎn)換性要素要考量以下情形：第一，被告的新作品是否增加了新的元素，如新的表達(dá)形式、更為深遠(yuǎn)的宗旨或與先前形象不同的特征；第二，原告的個(gè)人形象在新作品中是否作為新作品的原始素材或?qū)嵸|(zhì)部分加以出現(xiàn)；第三，新作品對(duì)個(gè)人形象的轉(zhuǎn)化是否已經(jīng)成為新作品的主要表達(dá)形式，而不再局限于原告的個(gè)人形象等。 如果符合轉(zhuǎn)換性要素要求的，被告的行為將不構(gòu)成侵權(quán)。

四、 小結(jié)

將人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)利益從人格權(quán)體系中剝離出來，其目的在于還人格權(quán)體系精神上的純凈，同時(shí)，通過引入公開權(quán)制度解決新興法益的保護(hù)問題，就其中的權(quán)利保護(hù)制度而言，勢(shì)必還是要從人格權(quán)侵權(quán)的角度出發(fā)，并在具體制度設(shè)計(jì)方面與人格權(quán)保護(hù)緊密聯(lián)系。

作者簡介：

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