摘 要 美國的專家證言的采信規(guī)則經歷了由“弗賴伊”規(guī)則到“多伯特”規(guī)則的變遷，在這一標準變遷背后隱藏的是從注重專家證言的科學性到專家證言的可檢驗性的價值變化，這與證據法平等分配錯案風險的價值取向緊密相關。這對我國完善民事訴訟中鑒定人與專家輔助人制度有著重要的參考意義和價值。

關鍵詞 比較法 美國 專家證人

作者簡介：孫博文，中央民族大學，碩士，研究方向：訴訟法學。

中圖分類號：D9712 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.083

一、美國專家證人的選取

（一）當事人自行提出專家證人

在美國的司法實踐中，專家證人大多是由雙方當事人自行選取，相關支出也由當事人自行承擔。因此，美國的專家證人與聘請他的當事人之間便形成了一種異常緊密的關系。專家可能完全按照律師的意思做出相關證言。有學者提出專家證人為了保護自身學術聲譽不會做偽證。[1]但這更類似道德約束。保證專家證言的可采性的關鍵，在于引入了專家證人之間的對抗。美國學者亞力克斯·斯坦提出，任何具有可采性的證據都必須要適用最大個別化原則（PMI）①[2]進行檢驗，經過充分質證才在具體個案上具有可采性。美國的專家證人制度很好地貫徹了對抗制傳統(tǒng)，即便一方當事人聘請的專家證人證言可能具有偏向性，另一方當事人也可自行聘請專家證人與之進行對抗。尋找其漏洞和矛盾點，使得“證據調查具有更大的動力和更高程度的徹底性，能在很大程度上將案件的事實進行的展現在事實裁判者面前。”[3]

對抗制解決的不僅僅是案件事實的真實性問題，在訴訟雙方當事人的對抗過程中實際上也是平等分配可能產生錯案風險的過程。雙方當事人為了證明自己的主張，會竭盡一切手段發(fā)現于己有利的證據，并針對對方的專家證言進行攻擊。在此過程中，雙方當事人所提出的專家證言便都在具體個案中經過了檢驗，保證了訴訟公平。

（二）法庭提出專家證人

美國的司法實踐通常通過對抗制在雙方當事人之間平等分配錯誤風險，但這并不意味美國的證據法完全不關注專家證言的真實性問題，根據美國《聯邦證據規(guī)則》第706的規(guī)定，法庭不僅可以依照訴訟雙方的申請指派專家，而且可以依職權主動指派一名專家參與庭審。同時，根據《聯邦證據規(guī)則》第53條規(guī)定，法庭可以指定特別專家。②當雙方當事人聘請的專家意見沖突時，裁判者可以自己指定專家，而法庭指派的的專家證言相較于當事人雙方自己聘請的專家證言而言，通常會優(yōu)先采納。

這樣的制度設計，也是為了強化專家證人的超然性和客觀性，這一點從法庭指派專家的證言具有優(yōu)先性也可以體現出來。但是美國的法庭通常都不會行使這項權利。究其原因，有觀點認為是因為美國的民事訴訟程序被分割成了預審程序和審判程序，而預審程序在傳統(tǒng)上通常由當事人主導，當訴訟進入到審判程序之后，當事各方早已各自為訴訟準備好了相關的專家證人，如此法庭也就沒有時間在做專家的挑選工作了。不過本文認為，這可能體現的是美國的一種價值選擇。強化專家證人的超然性和客觀性，實質上是為了發(fā)現案件的事實;而強化對抗則更加注重的案件錯案風險的分配。美國的證據法設計兼顧了這兩個價值，但很明顯，美國在二者的選擇上更加重視后者。

當然，無論是更加重視案件事實的發(fā)現還是更加重視錯案風險的分配，二者所追求的終極價值都是相同的——即保證民事訴訟的公平。只是方法的不同而已。

二、“弗賴伊”規(guī)則的法理分析

該規(guī)則主要是要解決專家證人證言本身的科學性問題。這一標準也構成了專家證言的排除標準：凡是在專業(yè)領域內沒有得到廣泛共識的專家證言，都不得作為案件事實認定的依據。這一規(guī)則的優(yōu)勢在于最大程度上保證了專家證言的可靠性問題，有利于還原案件事實。但是該標準至少存在如下兩個方面的問題：

第一，專家證人主要都是由訴訟雙方當事人自行提出并支付相關費用。這種專家證人之于一方當事人的依附性，使得“專家的資質不論有多么耀眼，他總還是會受到其言行到底具有多少可信度的質疑?！盵4]所以如果從發(fā)現真相的角度看，無論立法者采用何種方法來提高專家證言的可靠性，從根源上講都是難以實現的。

第二，這種采信標準還會導致訴訟雙方當事人在民事訴訟過程中的不平等。首先是強化了雙方當事人在資源上的一種不對等狀況。雖然必須承認，雙方當事人所能聘請到的專家證人的能力肯定是不可能完全對等的;但是當專家證言的科學性被過分強調時，其導致的“知識崇拜”可能會使得在業(yè)內更具威望的專家作出的證言具有優(yōu)先性。這樣將會導致能夠聘請到專業(yè)領域內最權威專家的一方當事人的專家證言采信概率高于另一方當事人，這種價值導向，是偏向于那些有更多社會資源的當事人的，雖然這種資源上的不平等本身是存在的，但放大這種資源上的不平等，就是制度存在問題了——因為法律應當保證雙方當事人的機會平等。其次，“弗賴伊”規(guī)則會導致錯案風險分配的平等。因為根據“弗賴伊”規(guī)則，那些原本可以對對方專家證言進行有效質詢，但是卻尚未得到業(yè)內廣泛認同的專家證言被排除。這樣，對方提出的專家證言就難以進行有效質證，也就因違反了最大個別化原則。采納這樣的證據，實際上是將錯案風險系統(tǒng)傾向性地轉移給了一方當事人，造成了民事審判的不平等。所以“基于平等考慮而排除專家證據的機制，應當致力于保證最好的裁決，而不是最好的科學。”[5]“弗賴伊”規(guī)則難以解決上述問題。

三、“多伯特”規(guī)則的法理分析

（一）“多伯特”規(guī)則的內容

1992年，聯邦最高法院九位最高法院大法官一致認為“弗賴伊”規(guī)則違反美國《聯邦證據規(guī)則》，并通過三個判例確立了新的專家證言采信標準。③至此，美國聯邦沿用了70年之久的“弗賴伊”規(guī)則被“多伯特”規(guī)則替代。

根據美國《聯邦證據規(guī)則》第702以及“多伯特”標準的規(guī)定，專家證言的可采性取決于如下六點。

第一，確保專家證人提出的理論或方法是可驗證的。

第二，該專家的理論或方法，最好但不強制是經過同行認可。

第三，該專家必須指出他的理論或方法實際以及潛在的錯誤概率。

第四，該專家的理論或方法最好但不強制是在相關行業(yè)內得到普遍接受。

第五，法院要檢驗該專家所作出的從理論（或方法）到結論的推理過程，以發(fā)現分析存在的漏洞，嚴重的分析漏洞將構成專家證言的強制排除理由。

第六，根據《聯邦證據規(guī)則》第403條的規(guī)定，法院要權衡該專家證言的潛在證明力與它可能具有的偏見或誤導可能性。

（二）有利于錯案風險平等分配的“多伯特”規(guī)則

分析上述標準可以發(fā)現，六項標準中，只有第二和第四兩項是對專家證言的科學性的限制。其余四項則全部都專注于專家證言的可驗性問題，更加注重強化當事人雙方之間的對抗，盡可能多的將專家證言引入到訴訟當中。

通過分析美國的司法實務，我們也可以看到“多伯特”規(guī)則是如何滿足最大個別化原則以達到錯案風險平等分配的。美國的司法實務中，交叉詢問環(huán)節(jié)律師針對對方專家證言進行攻擊的主要目標是對方專家證言的假設部分。因為專家證人畢竟不是案件的直接經歷者，所以在其證言中，必然會存在假設部分。同時由于專家證人與一方當事人的緊密關系，導致其作出的專家證言必然會突出那些有利于己方的假設而淡化其他的假設。這時，美國律師通常會向陪審團表明對方專家不愿關注其他假設;或者詢問其如果存在其他的替代方案，該專家是否會改變他的觀點。對方專家通常情況下自然是不會改變自己的觀點的，此時，律師也就向陪審團展示出來對方專家可能存在的偏見。[6]以此降低對方專家證言在陪審團心中的證明力。通過這個美國律師的訴訟策略我們可以看出，在“多伯特”規(guī)則下，對于案件事實的認定和查明并不是主要目的④;更加重要的是強化當事人雙方之間的對抗，通過交叉詢問的方式使專家證言經過最大個別化的檢驗，使法官兼顧到雙方的意見，此時產生的錯案風險與雙方來講都是平等的。

四、結語

從美國專家證人制度和司法制度角度而言，本文認為“多伯特”規(guī)則與美國的司法現狀契合度更高。如前所述，美國的專家證人都是雙方當事人自行聘請并支付費用，二者的聯系十分緊密，導致專家證人的資質無論多么耀眼，人們總是會懷疑他的證言可信度。所以美國專家證人制度先天的就不具備把案件事實認定放在重點位置進行考慮的基礎。這一點，注重證據科學性的“弗賴伊”規(guī)則與之并不契合。美國的民事訴訟實行的陪審團審判制度，法官消極中立，庭審由當事人主導。在這種對抗制庭審模式之下，“弗賴伊”將那些未經行業(yè)廣泛認可的專家證言排除，實際上是弱化了訴訟中的對抗。這與美國的司法傳統(tǒng)并不相符。而“多伯特”規(guī)則則是鼓勵對抗的。所以，在一個不具備將查明案件事實作為重點關注，又鼓勵對抗的司法環(huán)境之下，“多伯特”規(guī)則與之的契合度更高。

注釋：

① 這個原則包含兩個具體的要求：第一，事實認定者必須接受和考量所有與本案有關的具體個案證據。第二，除非生成事實認定的論證，以及該論證所依賴的證據，經受且通過了最大個別化檢驗，否則事實認定者不能做出任何不利于訴訟一方的事實認定。在這個框架下，“最大個別化檢驗”是一個剛性的，同時也是實踐性的標準。

② 《聯邦民事程序規(guī)則》第53條規(guī)定：“需要裁決任何案件的法庭，可以就此指定一個特別專家……‘專家一詞包括仲裁員、審計員、審查員和評審員?！?/p>

③ 分別是Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals， Inc，509 U.S. 579，594（1993），General Electric Co. v Joiner，522 U.S. 136（1997）和Kumho Tire Co. v Carmichael，526 U.S. 137（1999）.

④ 因為律師們自己也承認，專家證人基于與一方當事人的緊密關系會做出帶有傾向性的假設，所以律師們才會制定攻擊對方專家假設部分的訴訟策略。而這樣一種制度設計我們很難說是為了發(fā)現（或者說主要是為了發(fā)現）案件事實而設計的。

參考文獻：

[1] [美]波斯納著.法律的經濟分析（第七版）[M].蔣兆康，譯.法律出版社，2012.

[2] Alex Stein：Foundations of Evidence Law，Oxford University Press，2005.

[3] 蔡穎慧.對抗制危機中的專家證人制度[J].河北法學，2014，32（9）.

[4] Oscar G. Chase and Helen Hershkoff，Civil Litigation in Com parative Context，American Casebook Series：West Academic Press，2017.

[5] 同[3].

[6] D. Shane Read：Winning At Trial，NITA，2007.