張磊 俞小海

一、基本案情

朱某某、郝某某均在某縣承包魚塘，明知與某鎮(zhèn)某村民委員會簽訂的土地承包到期后應自行拆除附近自建房屋等建筑物，二人拒不拆除。為獲得政府拆遷賠償，朱、郝兩人欲共同制作燃燒瓶、使用手機錄制視頻通過網(wǎng)絡傳播，起哄鬧事，給政府造成負面影響，意圖向政府施壓，以在拆遷中獲利。2018年5月7日8時許，朱某某在個人違建平房門前用21個空啤酒瓶制作燃燒瓶，其中2個用信納水制作，其余均為用水制作的假冒燃燒瓶，在燃燒瓶制作完畢后擺放在空地上。朱某某將2個假燃燒瓶掛在自己脖子上，揚言與政府領導玩命，同歸于盡，朱某某用火點燃其中2個用信納水制作的燃燒瓶，當場燃燒并摔碎，同時由郝某某將朱某某點燃燃燒瓶的過程和威脅語言用個人手機錄制成視頻，通過個人微信群及微信朋友圈進行傳播，造成嚴重的負面社會影響，嚴重擾亂社會秩序。

二、分歧意見

對于本案定性，有以下幾種意見：

第一種意見認為，朱某某、郝某某的行為構成編造、故意傳播虛假信息罪。朱某某通過點燃2個燃燒瓶并當場摔碎的方式誤導他人以為其余燃燒瓶也會燃燒進而極有可能導致出現(xiàn)險情，實際上是編造虛假的險情信息，而通過郝某某錄制視頻并在微信群發(fā)布的行為屬于在信息網(wǎng)絡或者其他媒體上傳播。郝某某明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡或者其他媒體上傳播，二人的行為均構成編造、故意傳播虛假信息罪。

第二種意見認為，朱某某、郝某某的行為構成尋釁滋事罪。微信朋友圈不只是傳統(tǒng)意義上只有家人和好友組成，而是由許多社會關系組建而成，朋友圈其實已經(jīng)具有了媒體屬性，所以微信朋友圈不是私域，而是一個公共場所。朱某某、郝某某利用信息網(wǎng)絡在微信朋友圈編造、散布虛假信息、起哄鬧事，損壞政府公信力，擾亂社會秩序，其行為符合尋釁滋事罪的構成要件。

第三種意見認為，朱某某、郝某某的行為不構成犯罪。一方面，燃燒并摔碎啤酒瓶的行為客觀上不會導致險情，錄制視頻并在朋友圈發(fā)布的行為不屬于編造、故意傳播虛假信息。另一方面，朱某某等人行為的主觀動機并不是起哄鬧事，而是為了在拆遷中獲得更大利益，實際上是一種利益訴求的表達，錄制燃燒啤酒瓶的過程和威脅語言視頻并在微信群發(fā)布，不是抹黑、丑化政府形象的不實信息，而是對客觀行為的記錄和自身情緒宣泄，將朱某某等人的行為認定為編造、散布虛假信息，起哄鬧事，過于勉強，其行為不宜以犯罪論處。

三、評析意見

上述爭議的核心，在于對利用信息網(wǎng)絡實施尋釁滋事犯罪中“編造虛假信息”的理解與把握。2013年9月6日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡誹謗刑事案件司法解釋》），明確將“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂”認定為刑法第293條第1款第4項，以尋釁滋事罪定罪處罰。由此看來，利用信息網(wǎng)絡實施尋釁滋事行為的犯罪對象是編造的虛假信息，對此，理論上和實務中均存在不同的認識。筆者認為，本案中朱某某的行為可以認定為編造虛假信息在信息網(wǎng)絡上散布，郝某某的行為可以認定為明知是編造的虛假信息在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂，故同意第二種意見，即以尋釁滋事罪定罪處罰。

（一）關于虛假信息的范圍問題

虛假信息的范圍確定是利用信息網(wǎng)絡實施尋釁滋事犯罪司法認定中首先需要解決的問題。我國刑法和司法解釋并未對本罪涉及的“編造的虛假信息”所涉范圍作出明確。在《網(wǎng)絡誹謗刑事案件司法解釋》頒行之后，《刑法修正案（九）》新增了編造、故意傳播虛假信息罪。從罪狀表述來看，編造、故意傳播虛假信息罪和《網(wǎng)絡誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款關于尋釁滋事罪的表述具有高度相似性。由于編造、故意傳播虛假信息罪將編造的虛假信息限定為險情、疫情、災情、警情四種，由此產(chǎn)生了如何理解與把握利用信息網(wǎng)絡實施尋釁滋事犯罪涉及的“編造的虛假信息”的問題。對此，有學者認為，既然刑法第291條之一第2款將虛假信息的內(nèi)容限定為虛假的險情、疫情、災情、警情，就意味著編造或者傳播除此之外的虛假信息的行為不構成犯罪，在《網(wǎng)絡誹謗刑事案件司法解釋》施行一段時間后，立法機關仍然增設編造、故意傳播虛假信息罪，明顯旨在否定《網(wǎng)絡誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款的規(guī)定，所以，該款規(guī)定應當自動失效。[1]筆者不贊同上述觀點。

首先，《網(wǎng)絡誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款的規(guī)定和刑法第291條之一第2款規(guī)定的構成要素并不相同。刑法第291條之一第2款規(guī)定的編造、故意傳播虛假信息罪規(guī)制的重點在于編造并傳播或故意傳播虛假信息這種行為導致社會秩序嚴重擾亂，而《網(wǎng)絡誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款規(guī)定的重點在于編造并散布或散布編造的虛假信息，起哄鬧事造成公共秩序嚴重混亂?！皣乐財_亂社會秩序”和“造成公共秩序嚴重混亂”二者并無實質(zhì)差異，但是《網(wǎng)絡誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款規(guī)定的“起哄鬧事”則是刑法第291條之一第2款規(guī)定所沒有的。根據(jù)“兩高”對《網(wǎng)絡誹謗刑事案件司法解釋》的解讀，雖然在《網(wǎng)絡誹謗刑事案件司法解釋》征求意見過程中，有觀點認為，對于利用信息網(wǎng)絡編造、故意傳播虛假信息起哄鬧事的行為以尋釁滋事罪定罪處罰違反了罪刑法定原則。但經(jīng)研究認為，通過信息網(wǎng)絡編造、故意傳播虛假信息起哄鬧事的行為，是伴隨著信息網(wǎng)絡快速發(fā)展出現(xiàn)的新情況、新問題，有必要通過司法解釋予以明確。[2]由此看來，“起哄鬧事”這一構成要素，決定了《網(wǎng)絡誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款和刑法第291條之一第2款調(diào)整的側重點并不相同。實際上，我國刑法所保護的信息類型，不僅包括了險情、疫情、災情、警情，還有涉及個人名譽、公民個人信息、商家信譽信息、證券期貨信息、恐怖信息等等。對于這些特定類型的信息，我國刑法都規(guī)定了專門的罪名。但是，針對某一類信息而實施的犯罪行為，完全有可能因為該行為所附帶或延伸的某個情形或者產(chǎn)生的更為嚴重的危害后果，而符合另一個法定刑更重的犯罪構成要件進而以該罪名論處。

其次，編造、故意傳播虛假信息罪中的傳播，還包括明知是虛假的信息而放任傳播的行為，但是《網(wǎng)絡誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款規(guī)定的散布或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布的行為，并不包括明知是編造的虛假信息而放任散布的行為，二者在客觀行為方式上也存在差異。

再次，尋釁滋事罪法定刑高于編造、故意傳播虛假信息罪，這與上述分析的《網(wǎng)絡誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款規(guī)定的編造并散布或散布編造的虛假信息行為的入罪標準高于刑法第291條之一第2款規(guī)定的編造、故意傳播虛假信息罪也基本吻合。因此，利用信息網(wǎng)絡實施尋釁滋事犯罪所涉“編造的虛假信息”，既有可能是編造的虛假險情、疫情、災情、警情，也可能是這四種虛假信息之外的其他信息。

本案中，朱某某、郝某某編造并傳播的將假燃燒瓶掛在脖子上揚言與政府玩命的虛假信息，其行為本身不會突發(fā)造成重大人員傷亡、重大財產(chǎn)損失或者其他危險情況，也不會造成火災等災害情況，因而從虛假信息的種類和范圍來看，并不屬于虛假“險情”或者虛假“災情”，而是屬于險情、疫情、災情、警情四種信息之外的其他虛假信息。

（二）關于虛假信息的含義問題

對此，有兩個方面需要予以厘清。

第一，虛假信息的對象認定。有觀點認為，《網(wǎng)絡誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款規(guī)定的“虛假信息”，不是針對特定的自然人而捏造的虛假事實，而是針對不特定的自然人或者單位、公共事件而編造的虛假信息。如果針對特定的自然人，捏造損害其名譽的虛假事實，并在網(wǎng)絡上散布的，應當認定為刑法第246條第1款規(guī)定的“捏造事實誹謗他人”。[3]筆者認為，針對特定的自然人而捏造的虛假事實也是編造虛假信息的一種?！毒W(wǎng)絡誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款規(guī)定的行為核心在于行為人利用信息網(wǎng)絡散布編造的虛假信息這一工具手段起哄鬧事進而破壞公共秩序，其與利用信息網(wǎng)絡誹謗他人的構成要素并不完全相同，且散布針對特定自然人而捏造的虛假信息起哄鬧事造成公共秩序嚴重混亂的，完全符合利用信息網(wǎng)絡實施尋釁滋事犯罪的構成要件。因此，利用信息網(wǎng)絡散布編造的虛假信息起哄鬧事，既包括針對特定的自然人而捏造的虛假信息，也包括針對不特定的自然人或者單位、公共事件而編造的虛假信息。本案中，朱某某、郝某某編造并傳播的將假燃燒瓶掛在脖子上揚言與政府玩命的虛假信息，就是針對朱某某本人和當?shù)卣笤於鴣怼?/p>

第二，虛假信息“虛假性”的認定。從漢語詞義上來理解，虛假信息是指與事實不符合的消息。而謠言是指沒有根據(jù)的消息。一般來說，沒有根據(jù)的信息往往與事實不符，但是與事實不符的信息并不都是沒有根據(jù)，因此虛假信息的外延要大于謠言。有學者基于刑法的謙抑性和限縮解釋的立場，認為應將本罪中的虛假信息理解為沒有根據(jù)的信息，而不能理解為與事實不符的信息。[4]有學者進一步指出，本罪中的虛假信息應當作限制解釋，理解為“根本上虛假的信息”或者說“沒有根據(jù)的信息”，其本質(zhì)是“謠言”。也就是說，如果行為人散布的信息從根本上講是虛假的，該信息即屬于“虛假信息”;如果行為人散布的信息總體上基本屬實，只有部分情況不實，則不能認定行為人編造、散布“虛假信息”。總之，基本屬實但是部分失實的信息不屬于網(wǎng)絡型尋釁滋事罪的“虛假信息”。[5]根據(jù)上述學者觀點，只有完全沒有根據(jù)的信息才屬于利用信息網(wǎng)絡實施尋釁滋事犯罪中的“虛假信息”，但是，某個信息是否沒有根據(jù)和是否與事實不符，這二者之間往往很難作出明確的界分。比如災害事故發(fā)生后行為人編造夸大災害事故后果的虛假信息，其具有一定的事實基礎，就“編造夸大災害事故后果的虛假信息”整體來說并非完全沒有根據(jù)（雖然與事實不符），但是就與真實的災害事故后果而言行為人編造出來的“關于災害事故后果的夸大成分”這一部分虛假信息，卻既與事實不符、也毫無根據(jù)。因此，基于不同的評價視角，完全可能對同一情形是否與事實不符和是否沒有根據(jù)得出不同的解釋結論。

據(jù)此筆者認為，在討論虛假信息時不宜過多糾結該虛假信息是沒有根據(jù)還是與事實不符，也不宜過多糾結編造的虛假信息是全部虛假還是部分虛假，而應重點關注該虛假信息本身尤其是其“虛假”的成分是否具有可利用性，即主觀上犯罪行為人認為該編造的虛假信息本身具有被利用的價值，客觀上利用該編造的虛假信息能夠?qū)崿F(xiàn)起哄鬧事并進而造成公共秩序嚴重混亂。要使編造的虛假信息本身尤其是其“虛假”的成分具有可利用的價值，該編造的虛假信息必須與某種事實具有關聯(lián)性，即編造的虛假信息所要表達的是一個“事實”或“狀況”，只不過這個事實或狀況是虛假的。這不同于純粹表達個人觀點。散布不同于權威、主流觀點的個人觀點，即使該觀點是錯誤的、偏激的，比如針對房屋限購、車牌限行等政策，認為該類政策錯誤、毫無道理、有失公平并在信息網(wǎng)絡上散布的，不宜認定為本罪中的散布“虛假信息”。本案中，朱某某、郝某某將21個啤酒瓶擺放在空地上，通過燃燒其中2個來營造其他啤酒瓶也可以燃燒的假象，同時通過將2個假燃燒瓶掛在自己脖子上并揚言與政府玩命來虛構其與政府領導同歸于盡的事實，從整體上來看，朱某某所欲通過視頻和微信群傳播的信息是其編造、虛構而來，從內(nèi)容上來看，這一虛假信息能夠被朱某某所利用，朱某某正是希望利用這一虛假信息，通過在信息網(wǎng)絡空間起哄鬧事來達到給政府施壓，以在拆遷中獲利的目的。因此，本案所涉虛假信息屬于利用信息網(wǎng)絡實施尋釁滋事犯罪中的“編造虛假信息”。

在虛假信息“虛假性”的認定中，還有一個值得研究的問題是，虛假信息是否需要被證實是虛假信息？有人認為，將未經(jīng)證實的傳言發(fā)布在信息網(wǎng)絡上，不構成“明知是編造的虛假信息而散布。”[6]有學者在對涉虛假信息類尋釁滋事犯罪45 份刑事裁判文書作出梳理分析后得出，其中僅10起案件的裁判文書中存在權威部門辟謠環(huán)節(jié)或者是專門用證據(jù)證明了信息的虛假性。在其余的35起案件中，除2起案件屬于行為人不涉及信息虛假性問題之外（網(wǎng)絡辱罵型尋釁滋事罪），其他33起案件往往僅是依據(jù)利益相關人的陳述（甚至沒有陳述）就直接將行為人在互聯(lián)網(wǎng)中發(fā)布或傳播信息的行為認定為網(wǎng)絡虛假信息型尋釁滋事罪，并沒有對信息的虛假性作專門交代。[7]對此筆者認為，從刑法調(diào)整的精確性出發(fā)，本罪中編造的虛假信息，應當是能夠被證實是虛假的信息。司法實踐中，對于編造的虛假信息的證實，一方面通過權威部門辟謠、專門機構證明或有關證據(jù)證明編造信息的“虛假性”;另一方面，客觀事實的推進也會證明案發(fā)時行為人所散布信息的“虛假性”，如行為人散布編造某事會發(fā)生的信息，但后來現(xiàn)實的發(fā)展過程中并未發(fā)生行為人散布信息所針對的事實。本案中，朱某某編造的自己與政府領導同歸于盡的假象，因為燃燒瓶的虛假性，根本不會發(fā)生朱某某死亡的結果，事后也證實了這一點。

綜上，朱某某將2個假燃燒瓶掛在自己脖子上，通過點燃旁邊2個真燃燒瓶摔碎并揚言與政府玩命來虛構其與政府領導同歸于盡的事實，后利用信息網(wǎng)絡傳播，屬于編造虛假信息在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事;郝某某將朱某某點燃燃燒瓶的過程和威脅語言用個人手機錄制成視頻，通過個人微信群及微信朋友圈進行傳播，屬于明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事;二人的行為造成嚴重的負面社會影響，嚴重擾亂社會秩序，應當以尋釁滋事罪定罪量刑。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1067頁。

[2]參見最高人民檢察院法律政策研究室：《〈關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉解讀》，《人民檢察》2013年第23期。

[3] 參見最高人民法院刑事審判第三庭：《〈關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2013年第21期。

[4] 參見孫萬懷、盧恒飛：《刑法應當理性應對網(wǎng)絡謠言——對網(wǎng)絡造謠司法解釋的實證評估》，《法學》2013年第11期。

[5] 參見黃華生、李文吉：《網(wǎng)絡型尋釁滋事罪司法適用問題探析》，趙秉志主編：《刑法論叢》（2015年第1卷），法律出版社2015年版，第336頁。

[6]同前注[5]，第338頁。

[7]參見姜瀛：《網(wǎng)絡尋釁滋事罪 “口袋效應”之實證分析》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2018年第2期。