文/劉計劃

與域外實行法官審查逮捕（羈押）不同，我國形成了法院與檢察機關(guān)雙主體模式，且審前形成檢察機關(guān)審查批準逮捕模式。我國三次修改《刑事訴訟法》，對于1979年《刑事訴訟法》確立的逮捕條款均有涉及。1996年，修正了逮捕的證據(jù)要件，即將“主要犯罪事實已經(jīng)查清”改為“有證據(jù)證明有犯罪事實”。2012年，細化了逮捕的社會危險性要件即必要性要件，確立了準訴訟化審查程序模式，創(chuàng)建了羈押必要性審查制度。2018年，僅于逮捕條件一條中增加一款社會危險性考量因素的內(nèi)容。

現(xiàn)行《刑事訴訟法》“強制措施”一章共有35條，其中用近乎一半的條文即17條構(gòu)建了逮捕制度的規(guī)范體系。對于逮捕制度立法變革以及是否有效實現(xiàn)了應有功能，需要結(jié)合立法、實務、理論進行綜合分析、全面評估。

檢察機關(guān)適用逮捕的實證分析

逮捕制度的運行實踐是評價其功能發(fā)揮狀況的重要標準，是檢驗刑事訴訟中人身自由權(quán)保障水平的重要依據(jù)。研究逮捕制度的運行實踐，最具說服力的方式莫過于對逮捕適用人數(shù)進行實證分析。可以說，逮捕作為剝奪被追訴者人身自由的措施，其適用比例高低與人身自由權(quán)保障水平呈反比關(guān)系。

分析1990—2017年刑事犯罪案件全國檢察機關(guān)批準逮捕和提起公訴人數(shù)可以發(fā)現(xiàn)：

（1）1979—2001年，捕訴率維持在100%上下，且大多數(shù)年度超過100%。這表明，1996年關(guān)于逮捕證據(jù)要件的修改并未對逮捕適用產(chǎn)生實質(zhì)影響。（2）2002—2008年，批準逮捕人數(shù)仍保持上升趨勢，但提起公訴人數(shù)升速更快，于是出現(xiàn)了捕訴率逐年下降趨勢，其中2006年跌破90%。（3）2009—2016年，批準逮捕人數(shù)呈逐年下降趨勢。其中，2013—2016年間，批準逮捕人數(shù)及捕訴率保持微降趨勢。這表明，2012年《刑事訴訟法》對于逮捕社會危險性要件的細化及確立準訴訟化審查程序模式未能取得明顯成效。（4）2017年，批準逮捕人數(shù)同比上升近三成，遠超提起公訴人數(shù)的升速，捕訴率觸底反彈，打破了批準逮捕人數(shù)與捕訴率同步下降的趨勢。這顯示，檢察機關(guān)批準逮捕人數(shù)與捕訴率的下降或已進入瓶頸期。

2002年特別是2009年以來，一直到2016年，捕訴率持續(xù)下降。對此，應當予以理性認識。究其原因，主觀方面的原因體現(xiàn)為，最高人民檢察院對逮捕的態(tài)度發(fā)生變化，傳導至下級檢察機關(guān)，使得逮捕適用較之過去有所審慎。

雖然2007年以后“快捕”一詞在最高人民檢察院工作報告中消失了，但是其一直將批準逮捕與提起公訴一樣視為“打擊犯罪”、維護穩(wěn)定的重要職能與手段。這也是逮捕人數(shù)、捕訴率下降有限甚而出現(xiàn)反彈的重要原因。

2002—2016年，捕訴率持續(xù)下降亦有客觀原因，即在法院判處的刑罰種類中，徒刑以上刑罰的適用比例在持續(xù)下降，且趨勢明顯。判處徒刑及以上刑罰的比例，2002年高達73.3%，至2014年已降至52.8%，下降兩成多。

檢察機關(guān)逮捕人數(shù)每年遠超生效裁判判處徒刑及以上刑罰人數(shù)，判處徒刑以上刑罰人數(shù)一直僅占檢察機關(guān)逮捕人數(shù)的六成多。這一事實使得2002年以來捕訴率下降的積極意義大大降低，甚而失去了價值。每年20萬至30多萬被指控者被檢察機關(guān)批準逮捕而法院判處刑罰未達徒刑，足以說明逮捕仍被濫用。

上述事實表明，我國1996年、2012年兩次修改《刑事訴訟法》所進行的逮捕制度改革并不成功，未能從根本上改變檢察機關(guān)適用逮捕的觀念與實踐。

長期以來，檢察人員片面強調(diào)逮捕對于刑事訴訟順利進行的保障功能，奉行實體判斷標準“構(gòu)罪即捕”，致使逮捕功能異化，逮捕適用率畸高。捕判率一直居高不下，2002—2007年間竟超過100%，即便“醉駕入刑”后捕判率有所下降，但仍在70%以上，特別是2017年，竟又反彈至85.1%！事實勝于雄辯，近40年的實踐已然證明，檢察機關(guān)審查批準逮捕模式具有無法克服的內(nèi)在局限性，改良式的變革不可能取得逮捕制度改革的成功。

逮捕條件的修正與適用

我國《刑事訴訟法》規(guī)定了逮捕條件，且每次修改都予以修正。那么，法定的逮捕條件何以未能發(fā)揮限制逮捕適用的功能？逮捕條件又是如何被規(guī)避的呢？

（一）逮捕條件的修正。1979年《刑事訴訟法》第40條第1款規(guī)定逮捕條件包括三項要件，即證據(jù)要件、刑罰要件與社會危險性要件（必要性要件）。其中，證據(jù)要件即“主要犯罪事實已經(jīng)查清”看似要求很高，但1979—1996年間公訴案件捕訴率超過100%，這似乎是一個悖論。將“主要犯罪事實已經(jīng)查清”規(guī)定為逮捕證據(jù)要件具有極大的負面效應。首先，檢察機關(guān)在偵查初始即認定主要犯罪事實已經(jīng)查清，這是在提前宣告犯罪嫌疑人有罪。其次，導致“構(gòu)罪即捕”常態(tài)化。其弊端有二。其一，檢察機關(guān)認定“主要犯罪事實已經(jīng)查清”有違無罪推定原則。其二，“構(gòu)罪即捕”導致逮捕承擔懲罰犯罪、預支刑罰、震懾犯罪、安撫被害人、便利偵查等異化功能。1996年《刑事訴訟法》第60條將逮捕證據(jù)要件修改為“有證據(jù)證明有犯罪事實”，其實是指有犯罪嫌疑，但檢察機關(guān)依然以“構(gòu)成犯罪”為標準來把握。這源于檢察系統(tǒng)誤讀逮捕的程序措施性質(zhì)，一直強調(diào)“捕得準”，且要“訴得出”“定得住”。1997—2001年，捕訴率依然超過100%，與修法前相當，這說明，1996年證據(jù)要件的修正對逮捕的適用并未產(chǎn)生影響。原因在于，逮捕三要件被簡化成一個要件，即證據(jù)要件，而證據(jù)要件又被異化為有罪認定，逮捕的社會危險性要件一直處于休眠狀態(tài)。2012年《刑事訴訟法》第79條第1款對社會危險性要件的細化，旨在列明社會危險性的具體情形，為檢察機關(guān)提供指引。然而，2013年以來，捕訴率的下降速度變化并不明顯，這表明立法關(guān)于逮捕社會危險性要件的細化收效甚微。2018年《刑事訴訟法》第81條新增第2款，構(gòu)成對第1款社會危險性規(guī)定的補充，不過形式意義大于實質(zhì)意義，實踐價值極其有限。

（二）逮捕條件的適用。2012年《刑事訴訟法》第79條第1款明確規(guī)定社會危險性情形，增強了可判斷、可操作與可評價的標準。這就要求檢察機關(guān)必須審查犯罪嫌疑人是否具備法定五種情形中的一種或者幾種。然而，從北京市檢察機關(guān)審查逮捕的實踐來看，逮捕條件條款未被有效執(zhí)行，社會危險性要件的指引功能未能實現(xiàn)，規(guī)范功能基本落空，檢驗功能也無從發(fā)揮。最高人民檢察院編寫了針對50個罪名的《刑事案件審查逮捕指引》。然而，從內(nèi)容來看，仍將審查逮捕的重心放在對有罪證據(jù)的審查與嫌疑人有罪的認定上，而審查社會危險性的內(nèi)容則極為簡略。

（三）域外經(jīng)驗借鑒。為了體現(xiàn)羈押的必要性，域外刑事訴訟法建立了羈押說理制度。參照比較法經(jīng)驗，以及基于實施《刑事訴訟法》規(guī)范審查逮捕權(quán)行使的需要，檢察機關(guān)必須在《批準逮捕決定書》《逮捕證》中列明逮捕理由，明示逮捕的必要性，即具有法定的哪一種或哪幾種社會危險性及其依據(jù)的事實、證據(jù)。

（四）小結(jié)：逮捕條件的三項要件是一個整體，檢察機關(guān)應當全面審查。我國捕訴率居高不下，原因就在于檢察機關(guān)秉持實體法思維，未能擺脫“構(gòu)罪即捕”的思維模式。為此，檢察機關(guān)應當于逮捕文書中列明逮捕所依據(jù)的事實及證據(jù)，實現(xiàn)逮捕條件的立法功能。貫徹《刑事訴訟法》關(guān)于逮捕條件的規(guī)定，還需從逮捕三要件出發(fā)確立科學的評價標準。最高人民檢察院制定的《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標準》，是一個違反逮捕條件立法精神的評價標準。該文件背離了逮捕三項要件的整體性要求，加劇了證據(jù)要件的實體化與一元化傾向，是不科學的。

逮捕審查程序的改革與適用

（一）傳統(tǒng)行政化審查程序模式。1979年《刑事訴訟法》第45條確立了行政化審查程序模式。該模式未能保障犯罪嫌疑人的程序參與權(quán)，也使得逮捕審查僅限于有罪證據(jù)，而無法實現(xiàn)對社會危險性要件的獨立審查。

（二）準訴訟化審查程序模式的確立?；诔绦蛘x的要求，審查逮捕程序需要保障犯罪嫌疑人被聽取陳述的權(quán)利。2012年《刑事訴訟法》新增第86條。該條關(guān)于言詞審查方式的規(guī)定，意味著準訴訟化審查程序模式得以初步確立，具有重要的程序意義：第一，打破了審查逮捕行政化、書面化傳統(tǒng)，使得審查逮捕程序帶有形式意義上的司法化與訴訟化色彩，某種程度上有利于辯護職能的發(fā)揮；第二，改變了審查逮捕信息一元化局面，辯護方針對逮捕申請的抗辯意見和理由能夠得以表達，擴大了審查逮捕的信息來源，利于審查者全面審查逮捕的三項要件。審查逮捕訊問犯罪嫌疑人、聽取律師意見的規(guī)定施行以來，檢察機關(guān)批準逮捕的人數(shù)僅有極小幅變化，積極影響并不明顯，這說明準訴訟化審查程序模式的功能發(fā)揮極為有限。

（三）準訴訟化審查程序模式的缺陷。第一，2012年《刑事訴訟法》第86條第1款區(qū)分“可以”與“應當”訊問犯罪嫌疑人的情形，沒有將訊問犯罪嫌疑人作為審查逮捕的必經(jīng)程序，沒有確立聽取陳述原則。第二，審查程序采用的并非真正訴訟化方式，而是單方聽取意見的方式，無法形成逮捕理由的對抗式審查。第三，辯護律師參與逮捕審查程序的比例極低。

由此可見，對于逮捕審查程序仍然存在認識誤區(qū)。第一，將逮捕視為檢察機關(guān)的專有職權(quán)，將逮捕審查程序視為檢察機關(guān)有權(quán)自行決定的工作方式。站在程序正義的角度，犯罪嫌疑人享有當面陳述的權(quán)利。第二，檢察機關(guān)無論采取何種審查方式，主要目的是為了審查有罪證據(jù)的確定性，而不是社會危險性。第三，將檢察機關(guān)作出的批準逮捕決定視為具有終局的法律效力，沒有賦予犯罪嫌疑人提出申訴等救濟的權(quán)利。

（四）小結(jié)：逮捕審查應當建立審理與裁判機制，而不是采取行政化的審查程序。但是，在逮捕人數(shù)居高不下的情況下，檢察機關(guān)審查逮捕訴訟化的適用比例難以提高，更為重要的是，檢察機關(guān)缺乏普遍適用的主觀意愿。即便檢察機關(guān)一定程度上實行審查逮捕“訴訟化”，也難以實現(xiàn)預期目標，因為承擔追訴職能的檢察機關(guān)無法保持中立，且難以改變的實體化考核標準使其難以擺脫“構(gòu)罪即捕”的窠臼。

羈押必要性審查制度的確立與適用

（一）羈押必要性審查制度的立法意旨。《刑事訴訟法》原本規(guī)定了逮捕的救濟程序，即犯罪嫌疑人等有權(quán)申請撤銷或變更逮捕，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)可以依職權(quán)或依申請撤銷或者變更逮捕。

既然《刑事訴訟法》賦予了犯罪嫌疑人等訴訟參與人申請變更逮捕的權(quán)利，規(guī)定了公安機關(guān)在偵查程序中可以依職權(quán)或依申請變更逮捕，為何新創(chuàng)逮捕后檢察機關(guān)繼續(xù)對羈押的必要性進行審查的義務？原因有三：其一，基于逮捕批準權(quán)的完整性原則；其二，羈押的必要性會發(fā)生變化乃至喪失；其三，公安機關(guān)審查救濟模式具有天然的局限性，導致產(chǎn)生逮捕后“一押到底”的痼疾。

（二）羈押必要性審查制度的適用。最高人民檢察院雖然制定了《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》等規(guī)范性文件，但并未顯示出應有的關(guān)注程度。2013年以來的最高人民檢察院工作報告和《中國法律年鑒》，均無全國檢察機關(guān)羈押必要性審查的數(shù)據(jù)。而地方檢察機關(guān)的數(shù)據(jù)顯示，羈押必要性審查效果不佳。

（三）羈押必要性審查程序的完善。關(guān)于逮捕后羈押必要性審查程序的完善，有以下幾個問題需要明確：第一，審查主體應具有足夠的權(quán)威性；第二，主動審查與被動審查相結(jié)合；第三，定期審查與不定期審查相結(jié)合；第四，實行言詞審查方式與書面審查方式相結(jié)合；第五，檢察機關(guān)對羈押必要性審查后作出的決定應具有絕對的法律效力，公安機關(guān)應當執(zhí)行。

（四）小結(jié)：雖然筆者于對策法學意義上提出了羈押必要性審查程序的完善方案，但深知可行性不強，效果也難以期待。這是因為，檢察機關(guān)秉持“構(gòu)罪即捕”的思維定式而難以改變，并非以社會危險性要件作為判斷標準，導致羈押必要性審查程序的實際功能極為有限。

確立法院統(tǒng)一審查逮捕模式

檢察機關(guān)審查批準逮捕模式已陷入制度瓶頸，無論是逮捕條件的完善，還是逮捕審查程序的改革，抑或羈押必要性審查制度的確立，都難以在減少逮捕人數(shù)上取得成效。歸根結(jié)底，是因為該模式具有無法克服的局限性。這源于檢察機關(guān)的追訴角色，使其難以擺脫“構(gòu)罪即捕”的思維定式。檢察機關(guān)無法克服追訴傾向及行政化行權(quán)模式的限制，無法像法院一樣居于中立地位實行開庭對抗的審查程序。

檢察機關(guān)審查批準逮捕模式亦缺乏理論基礎。首先，審查逮捕并非偵查監(jiān)督職能的體現(xiàn)。真正的偵查監(jiān)督應當是對各種偵查行為特別是強制偵查行為實施的事前審查與同步監(jiān)督。檢察機關(guān)作為追訴主體審查批準逮捕，實為假偵查監(jiān)督之名行剝奪指控對象人身自由之實，本質(zhì)即“原告抓被告”，構(gòu)成了刑事訴訟中最大的不公正與非正義，導致逮捕的濫用。而“捕訴合一”的回潮更是將程序不正義推向極致。其次，審查逮捕亦非檢察機關(guān)行使司法審查職能的體現(xiàn)。檢察機關(guān)并非與法院共享司法職能，檢察機關(guān)審查批準逮捕也并非行使司法審查職能，因為其并非司法審查的適格主體。

我國逮捕審查制度有待進行結(jié)構(gòu)性改革，即進行真正的司法化、訴訟化改造。司法化改造是指，應當摒棄逮捕審查制度的檢察追訴模式，確立由法院統(tǒng)一審查逮捕的制度模式；訴訟化改造是指，建構(gòu)法院開庭、言詞審理的訴訟模式，由控辯雙方圍繞逮捕三項要件展開舉證、辯論。

有觀點認為法院審查逮捕不利于公正審判，既與我國《憲法》規(guī)定相悖，也與國際經(jīng)驗不符。那些旨在維護檢察機關(guān)批捕特權(quán)的所謂質(zhì)疑，枉顧訴訟規(guī)律與國際準則，不值一駁。還有觀點認為，法官與檢察官審查逮捕沒有差異，都是依據(jù)法定的逮捕條件進行審查，結(jié)果是一樣的。然而臺灣地區(qū)的實際情況是，當檢察官失去羈押權(quán)后，其向法院聲請羈押的人數(shù)大大下降。

1997年之前8年間，在檢察官行使羈押決定權(quán)模式下，臺灣地區(qū)每年羈押2萬多人。1997年羈押決定權(quán)轉(zhuǎn)移給法官而檢察官行使聲請權(quán)后，羈押人數(shù)大幅下降，1998年羈押人數(shù)僅是1997年羈押人數(shù)的32%，下降了68%，改革效果可謂立竿見影，這也使得羈押權(quán)歸屬的激烈爭論銷聲匿跡。1998年檢察官向法官聲請羈押8365人，僅為1997年檢察官羈押人數(shù)的1/3。這表明，檢察官自行減少了聲請羈押人數(shù)，擠出了近2/3的“水分”。這說明，檢察官審查決定羈押模式的缺陷是無法依靠自身克服的。

2016年臺灣地區(qū)檢察官起訴人數(shù)是1998年起訴人數(shù)的1.7倍，而羈押人數(shù)幾乎沒有增加，以致捕訴率低至2.7%。由此，1997年臺灣地區(qū)完成的羈押制度改革取得了成功。參照臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，我國大陸地區(qū)如果實行法院審查逮捕制度模式，逮捕人數(shù)或?qū)p少2/3，這意味著每年僅需逮捕30萬人左右。這將極大提升人權(quán)保障水平，逮捕異化問題將得以消除，逮捕人數(shù)過多所產(chǎn)生的一系列問題也將迎刃而解。