文/魏昌東

監(jiān)察體制改革是中國特色國家治理體系完善的重要組成部分，實現(xiàn)了反腐敗力量和資源的整合，創(chuàng)立形成了獨立、統(tǒng)一的國家監(jiān)察權(quán)。以徹底的獨立化與特殊化為方向，改革者否定了既有的刑事訴訟程序規(guī)則——《中華人民共和國刑事訴訟法》——的適用，通過《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》），創(chuàng)建了獨立監(jiān)察程序，以指引與規(guī)范權(quán)力的運行?！侗O(jiān)察法》為確保監(jiān)察權(quán)的有效運行，設(shè)定了獨立的監(jiān)察程序規(guī)則，然而，基于立法在規(guī)則、概念體系建構(gòu)以及程序銜接方面所存在的供給不足，衍生出監(jiān)察強制措施體系缺失以及留置措施屬性定位偏差等問題。

控權(quán)理論下監(jiān)察調(diào)查程序設(shè)計與刑事訴訟原理的關(guān)系追問

監(jiān)察體制改革整合了國家反腐敗力量，將政府的監(jiān)察廳（局）、預(yù)防腐敗局及人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預(yù)防職務(wù)犯罪等部門的相關(guān)職能整合至監(jiān)察委員會，并且在黨的紀(jì)律檢查委員會和監(jiān)察委員會合署辦公后，實現(xiàn)了“黨—政—法”三位一體的機構(gòu)框架與行權(quán)模式，使兩塊牌子下同一套人馬兼有黨紀(jì)檢查、行政監(jiān)察、犯罪調(diào)查三種職能。僅就監(jiān)察委員會而言，其履行職務(wù)違法與職務(wù)犯罪調(diào)查，因此監(jiān)察調(diào)查權(quán)具有行政調(diào)查與刑事偵查的雙重屬性。

法律程序具有規(guī)范權(quán)力行使、促進權(quán)力分工以及防范權(quán)力濫用的功能，程序之于權(quán)力實不可或缺。不同性質(zhì)之權(quán)力依不同程序運行，權(quán)力屬性決定了程序內(nèi)容。而監(jiān)察調(diào)查之多元權(quán)力屬性為程序規(guī)則設(shè)計帶來了現(xiàn)實的困難，立法者難以在統(tǒng)一的程序規(guī)則中兼顧雙重的程序價值。筆者認(rèn)為，在權(quán)力整合完成之初即進行機構(gòu)分設(shè)與程序分離，違背了改革設(shè)計的初衷，在內(nèi)部割裂了監(jiān)察調(diào)查權(quán)，對于改革目標(biāo)的實現(xiàn)以及監(jiān)察制度的進一步發(fā)展都將起到負(fù)面作用。因此監(jiān)察調(diào)查權(quán)應(yīng)由統(tǒng)一程序予以調(diào)整，而具體程序規(guī)則的構(gòu)建，立法者應(yīng)首先在權(quán)力的復(fù)合屬性中選擇其一作為程序設(shè)計之基準(zhǔn)。

控權(quán)理論包括實體與程序，實體控權(quán)的重點在于通過實體法建構(gòu)相互鉗制的權(quán)力框架體系，例如西方國家的三權(quán)分立，而程序控權(quán)的重點則在于，通過程序法規(guī)定權(quán)力主體的行權(quán)過程、順序、方式、方法、時限及違背程序法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等。無論實體控權(quán)還是程序控權(quán)都只是手段問題，最終目的在于規(guī)范國家權(quán)力、保障人權(quán)。《憲法》規(guī)定，國家監(jiān)察機關(guān)由人民代表大會產(chǎn)生并受其監(jiān)督，此為實體控權(quán)，但基于當(dāng)下改革背景其恐難以發(fā)揮效果。因此程序控權(quán)至關(guān)重要，而監(jiān)察程序之設(shè)計應(yīng)以有效規(guī)范權(quán)力、充分保障人權(quán)為首要考量，問題聚焦為如何以單一程序規(guī)范約束監(jiān)察調(diào)查權(quán)之雙重屬性。

程序規(guī)則依權(quán)力屬性而定，以人權(quán)保障為目標(biāo)，權(quán)力對公民權(quán)利干涉越深則行權(quán)程序往往更為嚴(yán)苛，例如國家刑罰權(quán)牽涉自由甚至生命，因此各國刑事訴訟法通常規(guī)定有最為嚴(yán)格的程序限制。監(jiān)察委員會職務(wù)犯罪調(diào)查系國家刑罰權(quán)的具體行使，需以最嚴(yán)苛之程序?qū)崿F(xiàn)權(quán)力的有效規(guī)制。監(jiān)察調(diào)查權(quán)具有黨內(nèi)屬性、行政屬性和刑事偵查屬性，只有以刑事偵查屬性為基準(zhǔn)，制定最為嚴(yán)格的程序規(guī)則，方能實現(xiàn)對監(jiān)察調(diào)查權(quán)的整體規(guī)制。

《監(jiān)察法》強制措施制度體系缺失及其所面臨的理論與實踐困境

盡管監(jiān)察權(quán)被賦予了全新的使命，然而，在程序規(guī)則設(shè)計上則是以《刑事訴訟法》為藍本，基本照搬了刑事偵查手段、程序內(nèi)容和證據(jù)規(guī)則體系。所不同的是，在強制措施制度的構(gòu)建選擇上，《監(jiān)察法》是以改革前在紀(jì)檢檢查權(quán)和行政監(jiān)察權(quán)運行中行之有效的“兩規(guī)”為基礎(chǔ)，對之加以法治化的改造而進行的立法建構(gòu)，而并未將作為刑事訴訟程序重要組成內(nèi)容的強制措施行為體系的基本價值加以充分考慮，其結(jié)果是僅配置了留置一項強制措施。這一立法配置，造成了監(jiān)察調(diào)查在理論與實踐層面的雙重困境。

（一）監(jiān)察留置的屬性定位偏差

1. 《監(jiān)察法》將留置定性為取證手段。《監(jiān)察法》并未規(guī)定強制措施的概念，而是將留置定性為取證手段，混同于訊問、詢問、搜查、凍結(jié)等調(diào)查措施。

首先，《監(jiān)察法》將留置與訊問、詢問、查封、扣押等調(diào)查手段統(tǒng)一規(guī)定于第4章“監(jiān)察權(quán)限”，從體系解釋的角度分析，立法者并未賦予留置以特殊屬性，與普通調(diào)查手段無異。此外，《監(jiān)察法》第41規(guī)定：“調(diào)查人員采取訊問、詢問、留置、搜查、調(diào)取、查封、扣押、勘驗檢查等調(diào)查措施，均應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定出示證件，出具書面通知，由二人以上進行，形成筆錄、報告等書面材料，并由相關(guān)人員簽名、蓋章?！痹摋l文將留置與其他調(diào)查措施并列并設(shè)置相同的程序規(guī)則，進一步表明留置與詢問、訊問等調(diào)查措施的同質(zhì)性。

其次，《監(jiān)察法》將留置定性為取證手段?！侗O(jiān)察法》第43條規(guī)定，留置的適用前提是監(jiān)察機關(guān)認(rèn)為仍有問題需進一步調(diào)查。因此，依據(jù)《監(jiān)察法》監(jiān)察留置的功能定位之一即是獲取證據(jù)、查明問題事實?！丁粗腥A人民共和國監(jiān)察法〉釋義》（以下簡稱《監(jiān)察法釋義》），對留置的取證屬性予以進一步明確。其中對《監(jiān)察法》第22條的釋義中提到，“如果不將被調(diào)查人留置，將嚴(yán)重影響監(jiān)察機關(guān)對違法犯罪事實的進一步調(diào)查，有可能造成事實調(diào)查不清、證據(jù)收集不足，使犯罪分子逃脫法律的懲治”。總結(jié)而言，立法者并未因為留置的羈押特征而賦予其強制措施屬性，實則將其混同于訊問、詢問等調(diào)查措施，以獲取證據(jù)為功能定位。如此立法設(shè)計不符合刑事訴訟理念，違背了世界各國對審前羈押功能定位的共識。

2. 留置措施取證功能定位的不當(dāng)性。不可否認(rèn)的是，在我國的司法實踐中審前羈押發(fā)揮了取證的功能。羈押被作為一種重要的偵查手段，尤其是一種獲取犯罪嫌疑人、被告人供述的重要手段。羈押使犯罪嫌疑人、被告人掌握在偵查機關(guān)手中，可以隨時滿足偵查機關(guān)獲取口供的現(xiàn)實需要，并且通過對犯罪嫌疑人的羈押，限制其人身自由，增加其心理壓力，形成心理強制，更有利于獲得口供。但是，此僅是法律執(zhí)行過程中的實踐異化，并不能代表國家最高權(quán)力機關(guān)的立法本意。相反，依據(jù)我國《刑事訴訟法》，逮捕的功能定位被嚴(yán)格限定于保障訴訟程序順利進行、防止社會危險發(fā)生之上。《刑事訴訟法》第81條規(guī)定：對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕：可能實施新的犯罪的；有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；可能毀滅，偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的；企圖自殺或者逃跑的。便利取證并不能成為逮捕的法定理由，實踐中的功能異化具有非法性，應(yīng)予以糾正。而《監(jiān)察法》在立法層面將留置歸為調(diào)查取證手段違背訴訟原理，不符合人權(quán)保障的法治理念。

（二）《監(jiān)察法》強制措施體系缺失的實踐困境

強制措施概念的缺失使得留置在《監(jiān)察法》體系內(nèi)無處安放，進而導(dǎo)致了其屬性定位的偏差，同時也在實踐中造成了監(jiān)察調(diào)查權(quán)的運行困境，包括強制到案手段的缺失以及強制候?qū)彽谋壤允д{(diào)。

1. 強制到案手段缺失。強制到案是刑事強制措施的一種類型劃分，實踐而言其包括三項行為內(nèi)容，即控制、帶到和短暫羈押?！侗O(jiān)察法》強制到案措施的缺失嚴(yán)重妨礙了監(jiān)察權(quán)在實踐中的有效運行。首先，監(jiān)察調(diào)查權(quán)因此缺失了控制與帶到功能。具體而言，如果調(diào)查人員需要被調(diào)查人帶到辦案場所配合取證，則僅能依靠被調(diào)查人的主動自愿，如其拒絕配合，就法律授權(quán)而言監(jiān)察機關(guān)無權(quán)強制到案?！侗O(jiān)察法》第22條關(guān)于留置的規(guī)定，符合相關(guān)條件的被調(diào)查人經(jīng)監(jiān)察機關(guān)依法審批，可以將其留置在特定場所。就文義解釋而言，留置措施相當(dāng)于西方國家的審前羈押而并不包含抓捕功能。此外，《監(jiān)察法》亦沒有規(guī)定拘傳類強制措施，因此如果被調(diào)查人拒絕配合調(diào)查，那么監(jiān)察委實則沒有權(quán)力實現(xiàn)強制到案。其次，缺乏緊急情況應(yīng)對手段?！缎淌略V訟法》第82條規(guī)定，公安機關(guān)對于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，具有相關(guān)緊急情況的，可以先行拘留。但是《監(jiān)察法》并未有相關(guān)規(guī)定，因此調(diào)查人員也就缺少了緊急情況處理手段。

2. 強制候?qū)彽谋壤允д{(diào)，人文關(guān)懷不足。強制候?qū)彺胧┦窃谝欢〞r間內(nèi)剝奪或者限制被追訴人的人身自由，以實現(xiàn)保障訴訟程序順利進行的目標(biāo)，其適用強調(diào)比例原則與替代原則的導(dǎo)向作用。根據(jù)比例原則的要求，各專門機關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)各案案情，給予被追訴人以程度不同的人身自由限制，以達到法定目的為必要限度。根據(jù)替代原則的要求，針對羈押性措施，強調(diào)審前羈押應(yīng)是一種例外，實踐中除非基于特殊需要，應(yīng)當(dāng)盡量適用替代性非羈押強制措施。

《監(jiān)察法》中能夠?qū)嶋H發(fā)揮強制候?qū)徆δ艿拇胧┲挥辛糁?，因此在辦案實踐中，無論針對何種案情監(jiān)察機關(guān)僅能在釋放或留置之間進行選擇，這也導(dǎo)致了留置適用率居高不下。留置屬于長期羈押措施是對被調(diào)查人自由權(quán)的侵犯，同時也將耗費大量的國家資源，其適用不應(yīng)成為常態(tài)。針對如此實踐困境，我國南方某省市的監(jiān)察機關(guān)創(chuàng)造了“走讀式留置”，即，針對罪行輕微又不能直接釋放的被調(diào)查人，監(jiān)察機關(guān)雖然對其采取了留置措施，但每次訊問后仍將其釋放并要其保證在下次訊問時自覺到場。此“走讀式留置”類似刑事訴訟取保候?qū)徶贫?，雖具有實踐必要性，但違背了《監(jiān)察法》?！侗O(jiān)察法》強制候?qū)彺胧┑膯我换O(shè)計違背了比例原則，也導(dǎo)致了實踐困境。

梯度性監(jiān)察強制措施體系的構(gòu)建

強制措施制度及其體系的缺失，在理論和實踐雙向維度皆妨礙了監(jiān)察權(quán)的有效運行，進而影響到監(jiān)察體制改革的持續(xù)深化，對此，有必要借鑒《刑事訴訟法》的規(guī)定，構(gòu)建梯度式監(jiān)察強制措施體系。

（一）融貫式借鑒刑事強制措施制度

監(jiān)察調(diào)查與刑事偵查具有同質(zhì)屬性，因此《監(jiān)察法》調(diào)查程序之設(shè)計很大程度上借鑒了《刑事訴訟法》。就《監(jiān)察法》的內(nèi)容而言，立法者的借鑒模式可區(qū)分為融貫式的借鑒和隔離式借鑒。融貫式借鑒是指立法者完全復(fù)制了《刑事訴訟法》中的相關(guān)概念、規(guī)則與體系，并且打破了法律藩籬，實現(xiàn)了兩法間相關(guān)概念、規(guī)則、體系的融貫適用。融貫式借鑒的典型是監(jiān)察證據(jù)立法，立法者基本復(fù)制了刑事證據(jù)體系，并且兩法之證據(jù)無屬性差異，程序銜接時無需轉(zhuǎn)化適用。隔離式借鑒是指立法者將《刑事訴訟法》中相關(guān)概念引入《監(jiān)察法》，但是將其界定為不同于訴訟屬性的獨立監(jiān)察屬性，這也就導(dǎo)致同一概念指涉下的相關(guān)行為，因法定屬性差異而產(chǎn)生了實踐隔離。

隔離式借鑒的問題在于，其人為制造了屬性的差異，而此差異將可能導(dǎo)致監(jiān)察與訴訟間程序銜接的實踐困境。例如，留置與逮捕，二者本質(zhì)上具有相同的自然屬性，但是由于法定屬性的差異，不同種行為難以順暢銜接：案件移送審查起訴后留置措施不能直接轉(zhuǎn)為逮捕，立法者不得不因此設(shè)計了先行拘留程序。

監(jiān)察程序與刑事訴訟程序銜接的最主要兩項內(nèi)容是人和證據(jù)。監(jiān)察證據(jù)立法采用了融貫借鑒模式，因此實踐中兩程序間證據(jù)銜接十分順暢。監(jiān)察強制措施體系的缺失造成了嚴(yán)重的實踐困境，應(yīng)加緊完善立法，融貫式借鑒刑事強制措施體系。具體而言，應(yīng)將《刑事訴訟法》強制措施的概念體系引入《監(jiān)察法》，同時將留置歸入其中并更名為逮捕。如此，相同的概念、相同的屬性將使得兩程序間“人”的銜接更為順暢。需要說明的是，雖然移植了概念體系，但具體的程序規(guī)則、期限時間等內(nèi)容可依監(jiān)察屬性而區(qū)別化設(shè)計。

（二）監(jiān)察強制措施體系的特殊內(nèi)容

《監(jiān)察法》應(yīng)當(dāng)借鑒《刑事訴訟法》并引入包括拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕的強制措施體系，但是，具體規(guī)則內(nèi)容需特殊化設(shè)計，以應(yīng)對職務(wù)犯罪特殊屬性。

1. 羈押措施的外部審批與執(zhí)行。從權(quán)利屬性上判斷，審前羈押所限制的是法律上應(yīng)被視為無罪公民的基本自由權(quán)利。公民自由權(quán)是如此重要，因此對其剝奪必須以實現(xiàn)更高價值目標(biāo)為前提，而這里的高階價值即是訴訟秩序。審前羈押的決定者應(yīng)在公民自由與訴訟秩序之間進行權(quán)衡，只有當(dāng)審前羈押對保障訴訟程序順利進行具有必要性之時方能適用。為限制政府權(quán)力，防止政府以個人涉嫌犯罪為由隨意侵害其人身自由，絕大多數(shù)西方發(fā)達國家將審前羈押決定權(quán)、羈押必要性衡量權(quán)交與中立性司法機關(guān)，并認(rèn)為只有如此才能有效保障人權(quán)。依據(jù)《憲法》第134條，中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，負(fù)責(zé)監(jiān)督法律的正確實施。因此，由檢察機關(guān)負(fù)責(zé)審前羈押的審批，是其法律監(jiān)督職能的應(yīng)有之義?！侗O(jiān)察法》就留置權(quán)的行使在立法上采用了交由監(jiān)察委員會實行內(nèi)部審批的模式，而這種自我授權(quán)模式恐難以實現(xiàn)約束權(quán)力、保障人權(quán)之目標(biāo)。因此，在監(jiān)察強制措施體系建立后，相關(guān)羈押性措施的適用應(yīng)采用外部審批模式，具體由檢察院負(fù)責(zé)。

2. 取消指定居所監(jiān)視居住。監(jiān)視居住以彰顯人性關(guān)懷為制度設(shè)計初衷，但其實踐運行發(fā)生了異化，并伴隨著侵犯人權(quán)的重大風(fēng)險。首先，指定居所監(jiān)視居住相當(dāng)于羈押。實踐中賓館、酒店、獨立的臨時租用地點、檢察機關(guān)自有場所、檢察機關(guān)購買的專用于指定居所監(jiān)視居住的商品房均有被使用，個別檢察機關(guān)也開始設(shè)立固定的指定居所監(jiān)視居住地來執(zhí)行這一措施。上述地點封閉且隔離，使得指定居所監(jiān)視居住與逮捕等羈押性措施并無二致。其次，指定居所監(jiān)視居住的法定適用條件被規(guī)避。實踐中偵查機關(guān)多采用異地指定管轄機制導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人的辦案地均不是原犯罪地與居住地，從而被動地普遍符合了“無固定住處”法律解釋的規(guī)定。如此，辦案機關(guān)規(guī)避了刑訴法對適用指定居所監(jiān)視居住的案件范圍限制。最后，指定居所監(jiān)視居住的適用不需要特別審批程序，辦案機關(guān)可自主決定，而且不存在相對獨立的執(zhí)行機關(guān)（例如看守所）可起到監(jiān)督制約的作用，難以有效防止刑訊等不正當(dāng)偵查行為的發(fā)生。

3. 增加執(zhí)業(yè)禁止類強制措施。如果犯罪行為的發(fā)生是以犯罪人具有相關(guān)資格或職業(yè)為前提，那么在訴訟程序中為避免再犯，可暫時性剝奪被追訴人執(zhí)業(yè)資格。職務(wù)犯罪是典型的身份犯，其發(fā)生必以被追訴人的特定職業(yè)、職位為前提。就普通犯罪而言，例如故意殺人，實踐中唯有羈押方能實現(xiàn)預(yù)防功能。但職務(wù)犯罪則不同，暫時限制或剝奪其執(zhí)業(yè)資格即可防止再犯。相較于羈押，執(zhí)業(yè)資格剝奪的權(quán)利干涉性更低，且更為經(jīng)濟。因此，應(yīng)在監(jiān)察強制措施體系中增加執(zhí)業(yè)禁止類強制措施，即可防止再犯亦可減少審前羈押的適用。