文/田剛

近10余年來，在我國刑法學(xué)界高舉“法教義學(xué)”大旗，全面轉(zhuǎn)向解釋論研究的背景下，強(qiáng)奸罪研究的“陳舊”和“封閉”更顯突兀。當(dāng)前司法實踐中強(qiáng)奸罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)早已是雜亂無章，理論界對強(qiáng)奸罪司法困境的忽視，已成為一種逃避責(zé)任的“理論惰性”。

問題的提出：當(dāng)前強(qiáng)奸罪司法困境的宏觀表現(xiàn)和微觀分析

（一）強(qiáng)奸罪司法適用現(xiàn)狀的考察：基于507份強(qiáng)奸罪刑事判決書的樣本分析

筆者以近10年來507份強(qiáng)奸罪判決書為樣本，對我國強(qiáng)奸罪司法適用現(xiàn)狀進(jìn)行分析。從整體看，樣本中強(qiáng)奸罪多發(fā)生在陌生人之間，占比近70%，與此同時，強(qiáng)奸罪的既遂形態(tài)在實踐中最為常見，占比近70%，而中止形態(tài)則較為少見，占比不到3%。根據(jù)樣本數(shù)據(jù)，強(qiáng)奸罪在司法實踐中普遍具有犯罪人主動供述犯罪事實的情節(jié)，犯罪人未供述犯罪事實而被定罪的僅占約8%。在作為樣本的裁判文書中，普遍有對強(qiáng)奸罪的核心特征系“違背婦女意志”的表述。

根據(jù)上述樣本數(shù)據(jù)，可以對當(dāng)前強(qiáng)奸罪的司法實踐得出以下初步結(jié)論：結(jié)論一，強(qiáng)奸罪多發(fā)生在陌生人之間，且熟人強(qiáng)奸與陌生人強(qiáng)奸之間無行為手段層面的明顯差異；結(jié)論二，強(qiáng)奸罪的犯罪人普遍能夠如實供述自己的犯罪事實，且如實供述犯罪事實的行為人采取“暴力”手段和合意奸淫幼女手段的比例更高；結(jié)論三，審判機(jī)關(guān)普遍明確表述“違背婦女意志”是強(qiáng)奸罪的核心特征，未明確表述的多集中在“其他”手段和合意奸淫幼女的情形。

（二）強(qiáng)奸罪認(rèn)定司法困境的宏觀表現(xiàn)：法益保護(hù)功能嚴(yán)重不足

根據(jù)上述樣本結(jié)論作原因分析，可以發(fā)現(xiàn)我國當(dāng)前強(qiáng)奸罪司法實踐中，對強(qiáng)奸罪的法益保護(hù)存在著嚴(yán)重不足。

第一，強(qiáng)奸罪中最為常見的熟人強(qiáng)奸定罪困難。結(jié)論一同域外強(qiáng)奸犯罪實證研究中強(qiáng)奸犯罪多發(fā)生在熟人之間的普遍性結(jié)論不一致。而從我國強(qiáng)奸罪立案情況來看，熟人強(qiáng)奸所占的比例也近50%，同樣本統(tǒng)計的比例差異明顯。因此，在當(dāng)前強(qiáng)奸罪司法實踐中，陌生人強(qiáng)奸更容易被定罪，而更為常見的熟人強(qiáng)奸定罪則較為困難。

第二，難以有效制裁缺乏有罪供述的強(qiáng)奸罪犯罪人。從結(jié)論二來看，并非強(qiáng)奸罪犯罪人更愿意認(rèn)罪伏法，而是不肯供認(rèn)犯罪事實的強(qiáng)奸犯罪人普遍難以定罪，甚至難以啟動立案偵查程序，換言之，目前的強(qiáng)奸罪司法實踐中高度依賴“口供”。

第三，其他相關(guān)實證研究結(jié)論同樣表明，我國大量現(xiàn)實中的強(qiáng)奸犯罪無法通過司法審判最終定罪。聯(lián)合國人口基金曾資助我國學(xué)者對2120名受訪者展開了調(diào)查，結(jié)果顯示21%的女性遭遇過來自非伴侶的既遂或未遂的強(qiáng)迫性行為。與此形成鮮明對比的是，我國近年來強(qiáng)奸案件的立案數(shù)量與現(xiàn)實情況明顯不匹配，2017年為27664件、2016年為27767件、2015年為29948件，而最終法院宣判的強(qiáng)奸犯罪案件實際上都不足5000起。強(qiáng)奸罪的法益保護(hù)在應(yīng)然與實然之間存在著巨大的落差。

（三）強(qiáng)奸罪認(rèn)定司法困境的微觀分析：行為定性規(guī)則的模糊混亂

司法實踐中被告人未供認(rèn)犯罪時的強(qiáng)奸案件，審判機(jī)關(guān)往往要進(jìn)行一定的說理，否定被告人的辯解，因此也就成為了本文考察司法實踐中強(qiáng)奸罪認(rèn)定規(guī)則的突破口。

1. 被告人未供認(rèn)犯罪樣本的強(qiáng)奸罪成立分析

根據(jù)被告人未供認(rèn)犯罪的樣本，可以發(fā)現(xiàn)司法實踐中強(qiáng)奸罪認(rèn)定的以下幾個特征。第一，暴力和抵抗因素并非核心要素，且二者之間在證據(jù)上亦無必然聯(lián)系。第二，及時報案成為核心要素，特別是在24小時內(nèi)報案。第三，對被告人“被害人系自愿”的辯解，否定依據(jù)較為雜亂。整體上可以分為以下幾類：（1）以客觀上暴力、抵抗為否定依據(jù)；（2）以及時報案、公開犯罪事實為否定依據(jù)；（3）以認(rèn)識錯誤不成立為否定依據(jù)；（4）以現(xiàn)場沖突為否定依據(jù)；（5）以被告人躲避公安機(jī)關(guān)為否定依據(jù)。

2. 強(qiáng)奸罪司法認(rèn)定的核心特征模糊和具體規(guī)則混亂

從上述樣本數(shù)據(jù)分析來看，目前強(qiáng)奸罪在具體司法認(rèn)定過程中存在著兩方面明顯問題。

一方面，“違背婦女意志”強(qiáng)奸罪核心特征認(rèn)識的模糊。根據(jù)上述樣本，司法實踐中對強(qiáng)奸罪的核心特征出現(xiàn)了“手段非法性”“被害人主觀上否定”“犯罪人主觀認(rèn)知”3種不同的解釋，而3種認(rèn)知之間還存著明顯沖突，這已然說明了司法實踐對強(qiáng)奸罪理解的模糊。另一方面，即便是在基本一致的核心特征認(rèn)知下，具體規(guī)則依然會出現(xiàn)嚴(yán)重沖突。例如，以樣本中最為常見的“被害人主觀上否定”特征為例，有樣本中審判機(jī)關(guān)認(rèn)為，存在輕微抵抗，就足以認(rèn)定被害人主觀上對性行為的否定；有樣本中審判機(jī)關(guān)主張，被害人沒有抵抗但是有言語拒絕，就可以成立強(qiáng)奸；有樣本中審判機(jī)關(guān)則提出，被害人沒有抵抗也沒有言語拒絕，但被告人未征詢被害人同意進(jìn)行性行為，亦足以認(rèn)定為成立強(qiáng)奸；還有樣本中，審判機(jī)關(guān)卻明確提出，被害人的輕微抵抗不足以體現(xiàn)被害人主觀上否定性行為，因此，僅有輕微抵抗不能成立強(qiáng)奸。因此，當(dāng)前強(qiáng)奸罪司法實踐中的認(rèn)定規(guī)則混亂，已然嚴(yán)重影響司法的統(tǒng)一和公正，稱之為司法亂象毫不為過。

問題的核心癥結(jié)：“40年不變”的強(qiáng)奸罪核心特征與認(rèn)定規(guī)則

（一）“違背婦女意志”核心特征理論通說的僵化

1984年《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《當(dāng)前強(qiáng)奸問題的解答》），將“違背婦女意志”作為強(qiáng)奸罪的核心特征，該核心特征近40年來一直沒能進(jìn)一步完善，已然成為“僵化的理論”。

其一，“違背婦女意志”本身內(nèi)涵的模糊。“違背婦女意志”存在兩種解讀：在犯罪分子視閾下，是指犯罪分子認(rèn)識到同被害人進(jìn)行性行為是違背被害人意志的，即上文樣本統(tǒng)計中的“犯罪人主觀認(rèn)知”觀點(diǎn)；而在被害人視閾下，則是指犯罪分子同自己進(jìn)行性行為是違背自身意志的，即上文樣本統(tǒng)計中的“被害人主觀上否定”觀點(diǎn)。如果是前者，當(dāng)行為人誤認(rèn)為同被害人進(jìn)行性行為是符合被害人意志時，即行為人出現(xiàn)認(rèn)識錯誤時，則不應(yīng)當(dāng)成立強(qiáng)奸罪，而這顯然同我國實踐中的觀點(diǎn)不符。如果是后者，則更為復(fù)雜。一方面，行為人要如何去確定被害人的內(nèi)心意志？另一方面，當(dāng)被害人認(rèn)同性行為，但行為人認(rèn)為是違背被害人意志時，行為性質(zhì)如何來認(rèn)定？顯然，無論哪一種解讀，都會使司法機(jī)關(guān)在特定案件的審理中難以應(yīng)對，因此，“違背婦女意志”的內(nèi)涵長期被司法實踐模糊化處理。

其二，“違背婦女意志”同設(shè)立強(qiáng)奸罪法益基礎(chǔ)的沖突。作為強(qiáng)奸罪核心特征的“違背婦女意志”與作為設(shè)立強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益基礎(chǔ)的性自主權(quán)之間，卻存在著明顯的沖突。性自主權(quán)本質(zhì)是一種處分權(quán)能，是法益主體根據(jù)綜合考量對自身性行為的自由處分，而“違背婦女意志”卻僅關(guān)注法益主體的主觀心理活動，忽略了權(quán)利處分的復(fù)雜性。例如，甲男對乙女有恩，甲男對乙女提出發(fā)生性行為的要求，乙女主觀本不愿同甲男發(fā)生性行為，但礙于恩情，又與甲男發(fā)生了性行為。此時，性行為的發(fā)生違背了乙女的意志，但是并未侵害其性自主權(quán)。因此，從強(qiáng)奸罪的法益基礎(chǔ)來看，“違背婦女意志”不宜作為強(qiáng)奸罪的核心特征。

其三，“違背婦女意志”構(gòu)成要件定位的爭議。我國大部分學(xué)者認(rèn)為“違背婦女意志”屬于強(qiáng)奸罪的犯罪客觀方面要素，但又無法合理解釋“意志”這一典型的主觀心理活動如何成為外在的客觀行為。因此，有關(guān)“違背婦女意志”在構(gòu)成要件中的地位，我國理論和實務(wù)中一直難以進(jìn)行準(zhǔn)確地界定。

（二）強(qiáng)奸罪核心特征外化的“抵抗規(guī)則”嚴(yán)重滯后

《當(dāng)前強(qiáng)奸問題的解答》實質(zhì)上在“違背婦女意志”核心特征指導(dǎo)下，對強(qiáng)奸罪客觀行為手段進(jìn)行了界定：暴力手段是“不能抗拒”、脅迫手段是“不敢抗拒”、其他手段是“無法抗拒”。因此，《當(dāng)前強(qiáng)奸問題的解答》實際上創(chuàng)制了以“被害人的差異化抗拒表現(xiàn)”來認(rèn)定強(qiáng)奸罪的規(guī)則。

這種以“抗拒”為核心的規(guī)則，在犯罪人進(jìn)行無罪辯解時，犯罪的成立高度依賴暴力因素，甚至是嚴(yán)重暴力因素的存在，這一弊端又進(jìn)一步導(dǎo)致了現(xiàn)實中大量強(qiáng)奸行為難以通過司法程序定罪。因此，根據(jù)上文的樣本顯示，“被害人的差異化抗拒表現(xiàn)”規(guī)則已然嚴(yán)重滯后，而刑法學(xué)界又疏于提供理論指導(dǎo)，于是司法機(jī)關(guān)不得已開始自行進(jìn)行“補(bǔ)救”。一方面，開始自行增設(shè)“佐證規(guī)則”。諸如陌生人關(guān)系、被告人的前科、被告人及時報案、向親友公開等開始作為強(qiáng)奸罪成立的重要輔助證據(jù)，其中最為常見的就是被告人及時報案和向親友公開。從上文樣本統(tǒng)計來看，不乏大量司法機(jī)關(guān)將其認(rèn)定為“違背婦女意志”的核心證據(jù)，隱然已具有“司法慣例”的色彩。另一方面，開始自行對“被害人的差異化抗拒表現(xiàn)”規(guī)則進(jìn)行“改造”。例如，將“抗拒”擴(kuò)大解釋為任何輕微的肢體抵抗或單純的言語拒絕，甚至開始放棄“抗拒”，直接從缺乏被害人的明確授權(quán)來認(rèn)定強(qiáng)奸罪。然而，上述規(guī)則“改造”都是在基層司法機(jī)關(guān)“各行其是”的環(huán)境下進(jìn)行的，新舊各類規(guī)則摻雜，必然造成強(qiáng)奸罪司法實踐的混亂。

困境突破的基礎(chǔ)思路：確立“缺乏被害人同意”為強(qiáng)奸罪核心特征

（一）“缺乏被害人同意”取代“違背婦女意志”的優(yōu)勢性分析

其一，存在形態(tài)的優(yōu)勢?！叭狈Ρ缓θ送狻笔且环N客觀狀態(tài)，有明確的客觀外化表現(xiàn)——未經(jīng)被害人同意的性行為。而“違背婦女意志”是一種主觀心理，必須通過進(jìn)一步的主觀考察才能確定。因此，一個在客觀上未經(jīng)被害人同意的性行為，無法直接認(rèn)定屬于違背被害人意志，甚至被害人的言語拒絕和輕微抵抗亦不足以證明違背被害人意志。

其二，法益結(jié)合性的優(yōu)勢。“缺乏被害人同意”同強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益的結(jié)合更為緊密，同意是一種授權(quán)行為，本身就是性自主權(quán)的權(quán)利處置，而“違背婦女意志”無法同法益直接聯(lián)系。因為意志是一種思想狀態(tài)，思想狀態(tài)必須先外化為客觀行為，才能處置權(quán)利。

其三，構(gòu)成要件地位優(yōu)勢。強(qiáng)奸罪中法益主體的同意，屬于構(gòu)成要件阻卻事由，因為法益主體的同意實質(zhì)上是同行為人達(dá)成了“合意”，使行為不再具有法益侵害性，因此不成立犯罪。因此，“缺乏被害人同意”也就成為了一種明確的成立強(qiáng)奸罪的客觀構(gòu)成要素，而“違背婦女意志”則無法在構(gòu)成要件中找到自身的合理定位。

（二）強(qiáng)奸罪中認(rèn)識錯誤司法難題的解決

在懲治強(qiáng)奸罪的司法實踐中，常常要面臨這樣的難題：如果強(qiáng)奸案的被告和被害人對性行為有完全相反的認(rèn)識應(yīng)如何處理？若在“缺乏被害人同意”的核心特征下重新審視，會發(fā)現(xiàn)上述認(rèn)識錯誤司法難題將得到合理的解決?！氨缓θ送狻笔且环N法定的授權(quán)行為，具有鮮明的規(guī)范化屬性。正如同行為人不能拿走熟睡被害人的財物，然后宣稱自己未經(jīng)同意拿走被害人財物是事實認(rèn)識錯誤一樣，行為人于對性自主權(quán)產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)屬于法律認(rèn)識錯誤，不影響行為性質(zhì)的判斷；而對于上文中被告人同被害人達(dá)成性交易合意的情形，考慮到被害人對前往賓館同被告人發(fā)生性行為已然同意，是符合法定要求的性自主權(quán)處分行為，盡管被害人處于醉酒狀態(tài)但并非完全喪失意識，可以收回同意的表示但是全程未收回，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被告人并非進(jìn)行了“缺乏被害人同意”的性行為，強(qiáng)奸罪不應(yīng)成立。

問題解決的細(xì)化方案：以“肯定性同意”為認(rèn)定強(qiáng)奸罪的具體規(guī)則

（一）強(qiáng)奸罪認(rèn)定基本規(guī)則的域外流變

早期英美法系國家認(rèn)定強(qiáng)奸罪的合理抵抗規(guī)則，同我國的傳統(tǒng)認(rèn)定規(guī)則類似，以被害人在不同意心理狀態(tài)下通常會采取的抵抗程度為標(biāo)準(zhǔn)。隨著英美法系國家強(qiáng)奸犯罪改革的深入，新的“否定性同意”規(guī)則被提出?！胺穸ㄐ酝狻笔侵?，被害人只需要在言語上表現(xiàn)出對性行為的不同意，不需要作任何抵抗，就可以認(rèn)定性行為系“缺乏被害人同意”，應(yīng)當(dāng)成立強(qiáng)奸犯罪。隨著性自主權(quán)法益的全面保護(hù)日益受到重視，“肯定性同意”規(guī)則逐漸被英美法系國家立法機(jī)關(guān)和理論界所認(rèn)可，即：在沒有被害人自由的、肯定性的對性行為的同意表示時，同被害人進(jìn)行的性行為都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“缺乏被害人同意”，成立強(qiáng)奸罪。

大陸法系國家強(qiáng)奸罪的成立，普遍要求行為人使用暴力，或使用對身體或生命有現(xiàn)實危險的脅迫，或利用被害人無保護(hù)的狀態(tài)，本質(zhì)上依然是合理抵抗規(guī)則，但近年也開始向“否定性同意”規(guī)則轉(zhuǎn)向。例如，2016年德國通過了強(qiáng)奸罪的重大修正，成立強(qiáng)奸罪不再需要暴力、脅迫或處于危險狀態(tài)，只要被害人明確提出否定表示，就可以成立強(qiáng)奸罪；法國新的《反性暴力及性歧視法》也對成立強(qiáng)奸罪的暴力、脅迫條件進(jìn)行了修正，對性行為的否定替代了對行為手段的考查，成為強(qiáng)奸罪認(rèn)定的核心。

（二）本土化的“肯定性同意”規(guī)則之提倡

具體到我國強(qiáng)奸罪立法的完善，在樹立了“缺乏被害人同意”為強(qiáng)奸罪核心特征后，未來我國的強(qiáng)奸罪認(rèn)定規(guī)則應(yīng)當(dāng)如何選擇？

筆者認(rèn)為，“肯定性同意”是我國的最優(yōu)選擇。首先，“肯定性同意”規(guī)則同“缺乏被害人同意”核心特征最為契合。“肯定性同意”的本質(zhì)，是合法性行為的發(fā)生必須有肯定性語言或行為的存在，而這也是“同意”最為直觀、明確地表現(xiàn)。其次，“肯定性同意”規(guī)則是充分尊重和保障性自主權(quán)的表現(xiàn)。以搶奪罪中對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)為例，倘若司法認(rèn)定規(guī)則要求被害人財物被行為人搶奪時，被害人必須當(dāng)場對搶奪行為提出否定，否則不能成立搶奪罪，這無疑是荒謬的。那么同樣的規(guī)則為何可以適用于性自主權(quán)的刑法保護(hù)之中？因此，“肯定性同意”規(guī)則并不是對性自主權(quán)的過度保護(hù)，而是僅僅實現(xiàn)了同等保護(hù)。進(jìn)一步來看，對特定法益的保護(hù)程度，核心依據(jù)是法益的重要程度，隨著社會性自主權(quán)意識的覺醒，性自主權(quán)的人格尊嚴(yán)屬性凸顯，實質(zhì)上提升了設(shè)立強(qiáng)奸罪法益的重要程度，采用更有利于性自主權(quán)保護(hù)的認(rèn)定規(guī)則，不能視為一種是過度刑法保護(hù)。

綜上所述，將“肯定性同意”規(guī)則作為我國認(rèn)定強(qiáng)奸罪的新規(guī)則并不會產(chǎn)生“水土不服”的問題。實際上，盡管“肯定性同意”規(guī)則未被我國刑法學(xué)界普遍認(rèn)可，更沒有司法解釋予以明確，但是我國基層司法機(jī)關(guān)已經(jīng)開始自行探索適用。然而，這種“司法能動性”雖值得肯定，但亦會破壞我國的司法統(tǒng)一性。因此，吸收司法機(jī)關(guān)有益嘗試的經(jīng)驗，規(guī)定以“缺乏被害人同意”核心特征為基礎(chǔ)的“肯定性同意”規(guī)則，是解決當(dāng)前我國強(qiáng)奸罪司法認(rèn)定面臨的問題的最優(yōu)選擇。