李永然

解析

「調解」是ADR（替代糾紛解決方式）的核心組成部分（註1），中國大陸《仲裁法》於第51第1款前段規(guī)定：仲裁庭作出裁決前，可以先行「調解」；所以，大陸臺商發(fā)生民商事爭議約定在中國大陸仲裁機構仲裁，於仲裁程序進行中，仍可運用「調解」。

中國大陸《仲裁法》是採行「仲裁與調解相結合」，即「仲裁中調解」，這種制度有以下4個特點：

1.「調解程序」被包含在「仲裁程序」之中；

2.「仲裁」與「調解」是由「同一仲裁庭」主持進行；

3.「調解結果」與「仲裁結果」效力等同；

4.「調解」不是「仲裁」的「前置程序」，也就是非仲裁的必經(jīng)程序（註2）。

臺商A公司在大陸仲裁機構運用「調解程序」應注意下列問題：

（一）「仲裁調解」不同於「和解」

首先臺商須了解「仲裁調解」不同於「和解」。按大陸《仲裁法》第49條規(guī)定：當事人申請仲裁後，可以自行「和解」；達成「和解協(xié)議」的，可以請求「仲裁庭」根據(jù)「和解協(xié)議」作成「裁決書」，也可以撤回仲裁申請。所以，「仲裁中的和解」，是在「仲裁委員會」受理案件後，於「仲裁庭」作成「仲裁裁決」前，當事人雙方自行在庭外達成「和解協(xié)議」，而解決爭議案件（註3）。

至於「仲裁中的調解」則是指在仲裁程序中，依「雙方當事人的申請」或「仲裁庭的自行決定」，在「仲裁庭」的主持下，雙方當事人就「爭議的實體權利義務」進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決雙方之爭議案件；此種「調解與仲裁相結合」的制度是大陸《仲裁法》的一個特點（註4）。

（二）仲裁調解的原則與技巧

其次，大陸臺商還要了解仲裁調解的原則與技巧，在調解原則方面，主要有四大原則：

1.當事人雙方自願原則：調解程序的進行，必須建立在當事人自願的基礎上，不得有任何強迫；

2.合法原則：仲裁調解不論其活動，或調解協(xié)議的內(nèi)容都必須合法，不得違法國家的相關法律、法規(guī)，也不得損害「國家」、「集體」或「第三人」的合法權利；

3.仲裁程序中的調解應由「仲裁庭」主持：「調解」是由「仲裁庭」的成員，以「調解員的身份」進行程序；在調解程序結束後，都可以由「調解員的身份」恢復為「仲裁員的身份」。當事人各方和仲裁員在調解程序中所作出過的、發(fā)表過的、承認過的任何陳述或意見，均不能作為其後之仲裁程序中援引的依據(jù)（註5）。

至於調解技巧，主要在於「調解員」的表現(xiàn)，如果是有經(jīng)驗的調解員，一定會注意以下技巧：

1.找準關鍵點（issue）：調解員透過閱卷及詢問當事人找出問題關鍵點並理出最終處理本案的方向；

2.準確把握當事人各方的核心利益；

3.擬訂「調解協(xié)議」時，應注意該協(xié)議的特點（註6）。

（三）達成調解協(xié)議後的處理

臺商還須注意「調解」可能「不成」，也可能「達成」；如果是前者，則仲裁庭須進行仲裁程序，並及時作成「仲裁裁決」（大陸《仲裁法》第51條第1款後段）。如果是後者，即調解達成協(xié)議，「仲裁庭」應當做成「調解書」或者根據(jù)「協(xié)議的結果」製作「裁決書」；而「調解書」與「裁決書」具有同等法律效力（大陸《仲裁法》第51條第2款）。

對於「仲裁調解書」筆者再提示大陸臺商三點：

1.「仲裁調解書」乃由「仲裁庭」製作，其內(nèi)容記載雙方當事人間就爭議案件達成調解協(xié)議之內(nèi)容的法律文書；

2.此種調解書內(nèi)容包括：（1）寫明仲裁請求和當事人協(xié)議的結果；（2）調解書由「仲裁員」簽名，並加蓋「仲裁委員會」印章（大陸《仲裁法》第52條第1款前段）。

3.仲裁調解書應送達雙方當事人（大陸《仲裁法》第52條第1款後段），並於經(jīng)「雙方當事人」簽收後，即發(fā)生法律效力（大陸《仲裁法》第52條第2款）。

註1： 沈四寶撰：「從北仲的一個典型國際調解案看中國商事調解制度的特點」乙文，載北京仲裁第99輯，頁98，2017年6月第1版，中國法制出版社出版。

註2： 趙生祥主編：海峽兩岸商務仲裁制度比較研究，頁185～186，2010年9月第1版第1刷，法律出版社出版。

註3： 李廣輝、王瀚著：仲裁法，頁240，2011年8月北京第1版第1刷，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社出版。

註4： 李廣輝、王瀚著：前揭書，頁242。

註5： 李廣輝、王瀚著：前揭書，頁246。

註6： 沈四寶撰：前揭文，載前揭書，頁99～101。