李晉平

摘要 公司從其成立到最終的消亡，必須要符合法律法規(guī)的監(jiān)管要求。對于公司來講，吊銷營業(yè)執(zhí)照是最為嚴(yán)厲的處罰。本文主要針對公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照的法定情形進(jìn)行分析，以期為防范相關(guān)的法律風(fēng)險提供借鑒。

關(guān)鍵詞 營業(yè)執(zhí)照;吊銷營業(yè)執(zhí)照;法定情形

市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是法治經(jīng)濟(jì)，公司是市場經(jīng)濟(jì)活動的重要主體，其成立、存續(xù)、消亡的全過程都必須遵守法律法規(guī)的監(jiān)管要求。吊銷營業(yè)執(zhí)照是對公司最嚴(yán)厲的行政處罰，構(gòu)成公司解散的法定事由，清算義務(wù)人要及時清算，使公司依法退出市場。因此，要準(zhǔn)確把握吊銷營業(yè)執(zhí)照的法定情形，充分認(rèn)識其法律后果和風(fēng)險，積極采取有效措施防范和化解風(fēng)險，維護(hù)市場秩序和交易安全。

一、吊銷營業(yè)執(zhí)照的法定情形

綜觀有關(guān)法律規(guī)定，吊銷營業(yè)執(zhí)照的情形可分為3類：

（一）無正當(dāng)理由，未開業(yè)或者停業(yè)連續(xù)超過6個月

根據(jù)《中華人民共和國公司法》（下稱《公司法》）和《中華人民共和國公司登記管理條例》規(guī)定，公司成立后無正當(dāng)理由超過6個月未開業(yè)或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)6個月以上的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照?！镀髽I(yè)信息公示暫行條例》實施后，行政管理機(jī)關(guān)主要以公司是否在每年6月底前公示年度報告來判定其是否正常經(jīng)營，同時通過收集掌握公司辦理稅務(wù)登記或納稅記錄、更換新版營業(yè)執(zhí)照、辦理工商聯(lián)絡(luò)員備案、繳納社會保險、銀行基本賬戶資金流動記錄等相關(guān)證據(jù)來分析判定公司是否存在前述違法情形。

公司連續(xù)兩個年度不履行上述公示義務(wù)且未辦理稅務(wù)登記或者未納稅，又無法通過其登記的住所或者經(jīng)營場所取得聯(lián)系的，將可能被行政管理機(jī)關(guān)作為長期停業(yè)未經(jīng)營企業(yè)納入專項清理，并吊銷營業(yè)執(zhí)照。

（二）違法經(jīng)營，情節(jié)嚴(yán)重

違法經(jīng)營有兩種情況。一是經(jīng)營范圍內(nèi)的某些特定事項需要按照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定辦理行政許可的，應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)許可后才能開展經(jīng)營活動。未經(jīng)許可，擅自從事有關(guān)經(jīng)營活動，情節(jié)嚴(yán)重的，將被吊銷營業(yè)執(zhí)照。二是從事經(jīng)營范圍內(nèi)的有關(guān)業(yè)務(wù)活動時違反《公司法》和相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，損害國家利益、社會公共利益以及他人合法權(quán)益，情節(jié)嚴(yán)重的，將被吊銷營業(yè)執(zhí)照。

（三）虛假注冊、濫用營業(yè)執(zhí)照

提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實，取得公司登記，情節(jié)嚴(yán)重的，或者有偽造、涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓等濫用營業(yè)執(zhí)照情形的，均可能被吊銷營業(yè)執(zhí)照。

二、吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算及其責(zé)任

吊銷營業(yè)執(zhí)照即剝奪了公司的經(jīng)營資格，其直接后果是公司不得繼續(xù)從事經(jīng)營活動，否則將被行政管理機(jī)關(guān)予以查處，面臨沒收違法所得、罰款等處罰;構(gòu)成犯罪的，還可能被追究刑事責(zé)任。公司應(yīng)當(dāng)及時成立清算組開始清算，逾期未成立清算組的，債權(quán)人或者股東（《中華人民共和國民法典》規(guī)定為“主管機(jī)關(guān)或者利害關(guān)系人”）可以申請法院進(jìn)行強(qiáng)制清算。吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司設(shè)有分支機(jī)構(gòu)的，分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)一并清算。

清算組由有限責(zé)任公司的股東，股份有限公司的董事或者股東大會確定的人員組成，職權(quán)主要是：清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單;通知、公告?zhèn)鶛?quán)人申報債權(quán);制定清算方案并報股東會、股東大會或者法院確認(rèn);處理與清算有關(guān)的未了結(jié)的業(yè)務(wù)，代表公司參與民事訴訟活動等。

公司財產(chǎn)在分別支付清算費(fèi)用、職工的工資、社會保險費(fèi)用和法定補(bǔ)償金、繳納所欠稅款、清償公司債務(wù)后，還有剩余財產(chǎn)的才能分配給股東。如在清算中發(fā)現(xiàn)公司資產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向法院申請宣告破產(chǎn)。同時，應(yīng)把股東未繳納的出資作為清算財產(chǎn)，由未繳納出資的股東以及公司設(shè)立時的其他股東在未繳納的出資范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

三、吊銷營業(yè)執(zhí)照帶來的交易風(fēng)險和相關(guān)人員責(zé)任

（一）交易風(fēng)險

實踐中，一些公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后繼續(xù)違法經(jīng)營，會給交易相對方帶來一定的風(fēng)險。如何認(rèn)定雙方簽訂的合同效力是理論和實務(wù)中的重要問題，具體分析如下：

如果交易相對方與被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司惡意串通，簽訂合同損害國家、集體或者第三人利益的，則合同無效。

如果公司未如實披露被吊銷營業(yè)執(zhí)照的信息，騙取交易相對方在違背真實意思的情況下簽訂了合同，屬于以欺詐的手段使對方在違背真實意思的情況下訂立合同，交易相對方有權(quán)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道該公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷之日起1年內(nèi)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷該合同，合同被撤銷的，自始無效。自合同簽訂超過5年未請求撤銷的，撤銷權(quán)消滅。

合同被認(rèn)定無效或可撤銷，其后果是相互返還因此取得的財產(chǎn)，根據(jù)各自過錯程度賠償對方因此受到的損失。

如果交易相對方與被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司簽訂合同，并無以上兩種情況，只是違反了《公司法》關(guān)于“公司在清算期間不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動”的強(qiáng)制性規(guī)定，由于各地法院有不同認(rèn)識和裁判標(biāo)準(zhǔn)，此類合同效力存在很大不確定性。

吊銷營業(yè)執(zhí)照即表明公司存在資產(chǎn)信用不佳或經(jīng)營管理不善等重大問題，其履行合同或承擔(dān)賠償?shù)哪芰Χ际艿较拗疲薀o論合同效力如何認(rèn)定，交易相對方都面臨較大風(fēng)險。

（二）公司法定代表人和有關(guān)管理人員的責(zé)任

公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照，對此負(fù)有個人責(zé)任的公司法定代表人將面臨任職限制。如果該法定代表人同時擔(dān)任其他企業(yè)的法定代表人，則行政管理機(jī)關(guān)可以責(zé)令其他企業(yè)變更法定代表人。而且，自公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起3年內(nèi)，負(fù)有個人責(zé)任的該公司法定代表人不得擔(dān)任其他公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，如被其他公司選舉、委派為董事或監(jiān)事或高級管理人員，則該選舉、委派或者聘任無效。

公司直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，在清算時有嚴(yán)重違法行為構(gòu)成犯罪的，還將被追究刑事責(zé)任。

四、幾點建議

（一）公司應(yīng)當(dāng)依法合規(guī)經(jīng)營

公司應(yīng)依法經(jīng)營，規(guī)范管理。按規(guī)定期限公示年度報告、辦理公示信息變更登記;經(jīng)營范圍變更涉及行政許可的，應(yīng)取得批準(zhǔn)后再開展經(jīng)營;保持登記注冊的住所地址、聯(lián)系電話等通訊渠道暢通有效，以便及時獲知行政管理機(jī)關(guān)的檢查并反饋;實時關(guān)注本公司及所投資公司的信用信息變化，如遇到被列入經(jīng)營異常名錄或嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單等不利情況，應(yīng)積極應(yīng)對。

（二）面臨吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰時積極尋求救濟(jì)

吊銷營業(yè)執(zhí)照只能由具有管轄權(quán)的行政管理機(jī)關(guān)針對公司的嚴(yán)重違法情形作出，并應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，當(dāng)事人擁有要求舉行聽證的權(quán)利。對于當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。因此，公司面臨被吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰時，可以從作出處罰的機(jī)關(guān)是否適格、處罰種類是否恰當(dāng)、處罰幅度是否合理、處罰程序是否正當(dāng)?shù)确矫鎸で缶葷?jì)，公司對吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰決定不服的，可以在法定期限內(nèi)提起行政復(fù)議或行政訴訟。

（三）股東應(yīng)依法履行清算義務(wù)

公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，股東應(yīng)及時召開股東會或股東大會落實清算責(zé)任，并保留相應(yīng)的書面通知及決議文件，明確公司財產(chǎn)、賬冊及重要文件的保管負(fù)責(zé)人。股東應(yīng)避免過度支配與控制公司。如果股東被公司債權(quán)人起訴追究清算責(zé)任，可圍繞是否怠于履行清算義務(wù)或?qū)嵤┣謾?quán)行為、是否造成損害發(fā)生、兩者是否存在因果關(guān)系、訴訟時效等進(jìn)行抗辯。

對于小股東投資者，在控股股東不實施清算或者惡意處置公司資產(chǎn)時，可申請對公司強(qiáng)制清算或者向控股股東提出追索主張。如果被追究清算責(zé)任，可舉證證明從未參與公司經(jīng)營管理，爭取豁免。如被判承擔(dān)清算責(zé)任，在實際承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向其他股東或?qū)嶋H控制人追償。

（四）充分開展盡職調(diào)查，積極防范交易風(fēng)險

要對合作方的企業(yè)信息開展充分的盡職調(diào)查，通過公開渠道檢索，全面了解其資產(chǎn)信用狀況，對合作方是否已經(jīng)被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者存在可能被吊銷營業(yè)執(zhí)照的情形予以判斷和掌握。若合作過程中相對方營業(yè)執(zhí)照被吊銷，應(yīng)中止履行合同，采取有效債權(quán)擔(dān)保措施，避免履約風(fēng)險擴(kuò)大，必要時可以依法申請對其啟動清算或破產(chǎn)程序。對于人去樓空的債務(wù)人，要積極尋求有利證據(jù)，追究其股東責(zé)任，推動債權(quán)實現(xiàn)。

（五）行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)增強(qiáng)服務(wù)意識，改進(jìn)監(jiān)管措施，優(yōu)化營商環(huán)境

行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)深入推進(jìn)“放管服”改革，不斷優(yōu)化營商環(huán)境。特別是在面對經(jīng)濟(jì)下行壓力增大的形勢時，行政管理機(jī)關(guān)要強(qiáng)化服務(wù)意識，寓管理于服務(wù)之中，加大對各類市場主體特別是中小企業(yè)的紓困解難力度。發(fā)現(xiàn)違法經(jīng)營的，要區(qū)別情形，規(guī)范行使自由裁量權(quán)，審慎運(yùn)用吊銷營業(yè)執(zhí)照等嚴(yán)重處罰措施。

（作者單位為中國通用技術(shù)<集團(tuán)>控股有限責(zé)任公司）

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