張志國(guó)

摘要：新修訂后的《證券法》，在引入發(fā)行注冊(cè)制的同時(shí)，探索建立了中國(guó)特色的集體訴訟制度，強(qiáng)化了上市公司董監(jiān)高的履職責(zé)任，上市公司董監(jiān)高的履職風(fēng)險(xiǎn)不斷加大。本文分析了新《證券法》實(shí)施給上市公司董監(jiān)高履職帶來(lái)的變化，以及當(dāng)前我國(guó)上市公司董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的發(fā)展現(xiàn)狀，并進(jìn)一步提出了完善上市公司董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的對(duì)策建議。

關(guān)鍵詞：新證券法 上市公司 董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn) 研究

一、新《證券法》的實(shí)施對(duì)董監(jiān)高責(zé)任的影響

2020年3月1日起正式實(shí)施的新《證券法》，加大了對(duì)證券違法違規(guī)行為的處罰力度，建立了有中國(guó)特色的集體訴訟制度和投資者保護(hù)制度，對(duì)上市公司董監(jiān)高的履職產(chǎn)生了重要影響。

（一）加大了上市公司董監(jiān)高違法違規(guī)成本

新修訂后的《證券法》，對(duì)上市公司違法違規(guī)行為，從信息披露違法、欺詐發(fā)行、擅自改變募資用途、違法違規(guī)減持、短線(xiàn)交易、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、未按規(guī)定履行上市公司收購(gòu)的公告和要約收購(gòu)義務(wù)、違反公開(kāi)承諾等方面對(duì)董監(jiān)高須承擔(dān)的責(zé)任和面臨的處罰做了具體規(guī)定。違法違規(guī)擔(dān)責(zé)力度和處罰力度較以往大大提高。

（二）引入了中國(guó)特色的集體訴訟制度和投資者保護(hù)制度

本次新修訂的《證券法》，引入了具有中國(guó)特色的代表訴訟制度、證券集團(tuán)訴訟制度、投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)支持訴訟制度、投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)股東代表訴訟制度，對(duì)于上市公司董監(jiān)高來(lái)說(shuō)，除了行政處罰罰款金額的大幅提高之外，董監(jiān)高不當(dāng)履職、控股股東或?qū)嶋H控制人侵權(quán)的民事成本將可能大幅提高。

二、董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)在上市公司應(yīng)用中的發(fā)展

董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)（Directors and Officers Liability Insurance，簡(jiǎn)稱(chēng)D&O保險(xiǎn)），素有“將軍的頭盔”之稱(chēng)，源于20世紀(jì)30年代的歐美市場(chǎng)，該險(xiǎn)種自誕生以來(lái)，在上市公司中得到了廣泛應(yīng)用。

董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)主要是指上市公司為防范董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員在公司履職過(guò)程中，因工作疏忽或行為過(guò)失（不包括高管人員違反勤勉盡責(zé)義務(wù)、信息披露虛假陳述或其他誤導(dǎo)性違法違規(guī)行為）而導(dǎo)致的民事賠償責(zé)任，通過(guò)由董監(jiān)高或其與公司共同投保的形式，將董監(jiān)高擔(dān)責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁至保險(xiǎn)公司，由保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)賠償董監(jiān)高人員進(jìn)行責(zé)任抗辯所發(fā)生的相關(guān)法律費(fèi)用并代為履行其應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任的保險(xiǎn)。

實(shí)踐證明，董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)作為一種風(fēng)險(xiǎn)管理方式，在上市公司公司規(guī)范治理、內(nèi)控與風(fēng)險(xiǎn)管理、投資者保護(hù)等方面發(fā)揮了積極的作用。

我國(guó)關(guān)于上市公司董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的最早提法，是中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》，意見(jiàn)指出，為降低上市公司獨(dú)立董事正常履職中的潛在風(fēng)險(xiǎn)，上市公司可選擇建立獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度。接著中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2002年頒布了《上市公司治理準(zhǔn)則》，準(zhǔn)則中提及，上市公司可以在股東大會(huì)批準(zhǔn)后為董事購(gòu)買(mǎi)責(zé)任保險(xiǎn)。國(guó)務(wù)院在2006年發(fā)布的《關(guān)于保險(xiǎn)業(yè)改革發(fā)展的若干意見(jiàn)》中明確指出，鼓勵(lì)保險(xiǎn)公司大力發(fā)展董事責(zé)任險(xiǎn)在內(nèi)的各種責(zé)任保險(xiǎn)。2018年修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》，上述規(guī)定保留有效。

自2002年平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)責(zé)任公司承保萬(wàn)科董責(zé)險(xiǎn)以來(lái)，國(guó)內(nèi)的中國(guó)太平保險(xiǎn)、人保財(cái)險(xiǎn)、太平洋財(cái)險(xiǎn)、國(guó)壽財(cái)險(xiǎn)等公司相繼推出了上市公司董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)。

根據(jù)wind資訊統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，當(dāng)前我國(guó)A股3800多家上市公司中，投保董監(jiān)高責(zé)任保險(xiǎn)的公司僅有400多家，投保率10%左右。遠(yuǎn)低于世界上其他發(fā)達(dá)國(guó)家的平均水平，其中歐美上市公司投保比例分別達(dá)到90%、97%，香港上市公司董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的投保比例也超過(guò)了90%。

三、我國(guó)上市公司董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)發(fā)展中存在的問(wèn)題

近年來(lái)，雖然上市公司董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)在我國(guó)A股上市公司中的投保比率不斷提高，但是其發(fā)展還存在著諸多的問(wèn)題，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）我國(guó)缺乏上市公司董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的立法基礎(chǔ)

雖然我國(guó)在國(guó)務(wù)院、證監(jiān)會(huì)發(fā)布的系列意見(jiàn)和規(guī)則中提出了鼓勵(lì)上市公司建立高管責(zé)任險(xiǎn)的制度，但并沒(méi)有在法律中作強(qiáng)制性的規(guī)定，缺乏上市公司高管責(zé)任險(xiǎn)的立法基礎(chǔ)。從而引致當(dāng)前我國(guó)3800多家A股上市公司中高管責(zé)任險(xiǎn)投保比例僅10%左右。

（二）上市公司投保董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的意識(shí)較弱

由于我國(guó)資本市場(chǎng)起步晚，發(fā)展時(shí)間短，投資者的維權(quán)意識(shí)較弱，相對(duì)較低的賠償與處罰成本使得上市公司缺乏投保高管責(zé)任險(xiǎn)的意識(shí)。

一方面上市公司被索賠的案例相對(duì)較少，且法院的賠償判定原則是針對(duì)于投資者的損失進(jìn)行‘填平，主要參考依據(jù)為直接損失，而間接損失則難以計(jì)量并賠償，導(dǎo)致索賠額度較低，另一方面投資者在權(quán)益受損時(shí)，起訴的往往是企業(yè)或是股東，而非董監(jiān)高個(gè)人。相關(guān)處罰也主要針對(duì)企業(yè)，對(duì)于董監(jiān)高的處罰以市場(chǎng)禁入或問(wèn)責(zé)為主，經(jīng)濟(jì)處罰相對(duì)較少，金額也并不多。

（三）上市公司董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)在公司治理中的作用沒(méi)有得到充分發(fā)揮

對(duì)于具有良好公司治理的上市公司，保險(xiǎn)公司往往在核保時(shí)會(huì)給予特殊保險(xiǎn)費(fèi)率，而對(duì)于公司治理存在缺陷的上市公司，保險(xiǎn)公司往往會(huì)拒保或設(shè)定較高的保險(xiǎn)費(fèi)。作為具有高度獨(dú)立性和中立性的保險(xiǎn)公司，對(duì)于上市公司具備非常優(yōu)越的外部監(jiān)督條件，上市公司高管責(zé)任險(xiǎn)在改進(jìn)公司規(guī)范治理具有積極的作用，推動(dòng)公司治理薄弱的上市公司持續(xù)完善公司治理架構(gòu)和內(nèi)控制度，聘用更為優(yōu)秀的職業(yè)經(jīng)理人。

由于投資者保護(hù)意識(shí)和我國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)展所處階段的原因，我國(guó)上市公司董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)當(dāng)前只是一種“華麗的擺設(shè)”，保險(xiǎn)公司發(fā)生賠付概率很小，再加上投保的上市公司較少，保險(xiǎn)公司在核保時(shí)并未對(duì)上市公司的治理進(jìn)行嚴(yán)格考核，上市公司高管責(zé)任險(xiǎn)在公司治理中的作用沒(méi)有得到充分的發(fā)揮。

（四）上市公司投保董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的信息披露不到位

由于我國(guó)信息披露制度發(fā)展的滯后性和上市公司信息披露意識(shí)的薄弱，加上上市公司為避免投資者對(duì)投保董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，上市公司對(duì)于投保信息的披露往往只是流于形式，對(duì)于投保合同等實(shí)質(zhì)性的信息披露不到位。

四、改進(jìn)我國(guó)上市公司董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)問(wèn)題的對(duì)策與建議

（一）完善上市公司投保董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的法律基礎(chǔ)

新修訂《證券法》的頒布實(shí)施是我國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)展史的重要里程碑，關(guān)于集體訴訟制度和投資者保護(hù)制度的出臺(tái)必將對(duì)提高上市公司質(zhì)量的提高產(chǎn)生重要的影響。上市公司董監(jiān)高是公司治理的重要責(zé)任人，在加大違法違規(guī)處罰力度的同時(shí)，應(yīng)保護(hù)上市公司董監(jiān)高在積極參與公司治理中非主觀原因引起的潛在風(fēng)險(xiǎn)，鼓勵(lì)或強(qiáng)制上市公司投保高管責(zé)任險(xiǎn)來(lái)規(guī)避各種潛在的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）提高上市公司投保董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的意識(shí)

新《證券法》的實(shí)施改變了以往上市公司董監(jiān)高履職的法律制度環(huán)境，承擔(dān)的責(zé)任越來(lái)越重。建議我國(guó)證券監(jiān)管部門(mén)、上市公司協(xié)會(huì)、地方政府金融監(jiān)管部門(mén)加大新《證券法》的宣傳力度，進(jìn)一步提高上市公司和董監(jiān)高的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，增強(qiáng)上市公司投保董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的意識(shí)。

（三）積極發(fā)揮好董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)在規(guī)范公司治理中的重要作用

建議監(jiān)管部門(mén)和上市公司自律組織積極宣導(dǎo)董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)在規(guī)范公司治理中的重要作用，切實(shí)發(fā)揮好董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)在公司治理方面的功能和作用。通過(guò)強(qiáng)制明確董監(jiān)高責(zé)任的規(guī)定，讓其承擔(dān)起應(yīng)負(fù)的責(zé)任，從而有效規(guī)避董事、監(jiān)事和高管人員在公司治理中的缺陷。同時(shí)進(jìn)一步強(qiáng)化董監(jiān)高勤勉盡責(zé)的義務(wù)，合理確定董監(jiān)高在董責(zé)險(xiǎn)索賠中的責(zé)任，有效規(guī)避由于不合理、不明確的責(zé)任而引起的保險(xiǎn)糾紛。

（四）規(guī)范董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的信息披露，強(qiáng)化董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的外部監(jiān)督作用

建議我國(guó)證券監(jiān)管部門(mén)或交易所通過(guò)規(guī)范的形式，強(qiáng)制上市公司對(duì)董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的投保及保險(xiǎn)合同、保險(xiǎn)變更等內(nèi)容進(jìn)行及時(shí)信息披露。同時(shí)進(jìn)一步提高上市公司的信息披露意識(shí)和投資者的保護(hù)意識(shí)，通過(guò)投資者和保險(xiǎn)公司的有效監(jiān)督，確保投保上市公司的規(guī)范治理水平及其動(dòng)態(tài)變化，發(fā)揮好董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)在公司治理中的外部監(jiān)督機(jī)制。

參考文獻(xiàn)：

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作者任職于太平人壽保險(xiǎn)公司煙臺(tái)中心支公司，管理學(xué)碩士，高級(jí)會(huì)計(jì)師