李少奕

摘要：傳統(tǒng)文化經(jīng)過歷史的積累和沉淀，在內(nèi)涵和形態(tài)上有著不可比擬的豐富性，但是，我們對包含著無可限量的商業(yè)利益的傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，以至于遭受巨大的損失，所以對傳統(tǒng)知識文化的產(chǎn)權(quán)保護刻不容緩。對傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護的基本法律特征，以及傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)法律保護的可能性，和對傳統(tǒng)文化的保護范圍進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：技藝型傳統(tǒng)文化;非物質(zhì)文化遺產(chǎn);知識產(chǎn)權(quán)保護

1前言

隨著經(jīng)濟與全球化的發(fā)展，傳統(tǒng)文化的經(jīng)濟利益逐漸凸顯，對于傳統(tǒng)文化的保護逐漸顯得非常重要，運用法律手段對其進(jìn)行保護也成為人們的共識。我國傳統(tǒng)文化正面臨著日益嚴(yán)重的生存危機，現(xiàn)代文化特別是西方文化的侵蝕，導(dǎo)致大量的傳統(tǒng)文化被淡化、取代或貶損。而一些具有實力的公司，利用傳統(tǒng)文化元素進(jìn)行再創(chuàng)新，開發(fā)了新的適應(yīng)市場發(fā)展的技術(shù)或產(chǎn)品，并通過現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護，形成了對市場的壟斷，而傳統(tǒng)文化來源地群體或團體則不但得不到任何回報，反而受到該知識產(chǎn)權(quán)的約束，明顯有悖公平、合理的原則。

2傳統(tǒng)文化之釋義

根據(jù)《辭?！返慕忉?，傳統(tǒng)文化是在一個民族中綿延流傳下來的文化。任何民族的傳統(tǒng)文化都是在歷史過程中形成和發(fā)展起來的，既體現(xiàn)在有形的物質(zhì)文化中，也體現(xiàn)在無形的精神文化中。文化社會學(xué)根據(jù)傳統(tǒng)文化本身是否有直接的物化載體為標(biāo)準(zhǔn)，將傳統(tǒng)文化從廣義的角度，分為了有形傳統(tǒng)文化和無形傳統(tǒng)文化。而無形傳統(tǒng)文化，不僅包含有傳統(tǒng)思想理念，還涉及傳統(tǒng)技藝。本文即針對技藝型傳統(tǒng)文化中的社群型傳統(tǒng)文化與衍生型傳統(tǒng)文化結(jié)合的保護進(jìn)行討論。

3保護技藝型傳統(tǒng)文化的必要性

最初形成的技藝型傳統(tǒng)文化，在文明的發(fā)展中失去了賴以存在的空間，有一部分逐漸退出了歷史舞臺，另有一部分則經(jīng)過傳承人及相關(guān)群體的變革和創(chuàng)新，適應(yīng)了當(dāng)時的社會生活，重新獲得了生命力，也即創(chuàng)新。

首先，再創(chuàng)新是有效保護技藝型傳統(tǒng)文化的必然要求。有學(xué)者認(rèn)為，技藝型傳統(tǒng)文化是不能隨意篡改的，越改離其本來面貌的距離就會越大，到最后真正的傳統(tǒng)就消失了。其實，由于技藝型傳統(tǒng)文化是流動的藝術(shù)，加之其生存環(huán)境不斷發(fā)生改變，要絕對地保持他們的原本樣貌幾乎是不可能的。技藝型傳統(tǒng)文化保護更需要的是在繼承中發(fā)展，這本質(zhì)上是一個傳統(tǒng)文化如何面向現(xiàn)代化的問題。只有使傳統(tǒng)技藝形態(tài)不斷豐富，能夠融人當(dāng)代生活，成為當(dāng)代社會文化生態(tài)系統(tǒng)的重要構(gòu)成部分，才能真正有效地保護技藝型傳統(tǒng)文化。

其次，再創(chuàng)新是有效傳承和開發(fā)利用技藝型傳統(tǒng)文化的必然要求。技藝型傳統(tǒng)文化的傳承主體不僅包括直接參與傳承活動的民間藝人，還包括宣傳和扶持傳統(tǒng)文化的政府部門以及其他社會各界。因此，加大政府投入、建立民間基金組織以維持傳承的經(jīng)濟基礎(chǔ)，讓技藝型傳統(tǒng)文化在與世界的文化交流中修正、重構(gòu)自身的文化價值取向，并在最大限度內(nèi)保持該傳統(tǒng)文化本來面目的同時，融入一定的時代因素，使古老的傳統(tǒng)技藝在創(chuàng)新的基礎(chǔ)上獲得新的突破，應(yīng)該成為我們未來努力的方向。

4通過知識產(chǎn)權(quán)對技藝型傳統(tǒng)文化的再創(chuàng)新的保護

4.1 現(xiàn)行相關(guān)立法

目前，相關(guān)立法可以從國家層面和地方層面兩個方面討論。

國家層面：最初我國主要是在公法領(lǐng)域，即通過行政法規(guī)、地方政府規(guī)章、部門規(guī)章等制定相關(guān)的政策，其中政府起主導(dǎo)作用。1997年，國務(wù)院頒布的《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》，是較早的以行政法規(guī)的方式圍繞傳統(tǒng)工藝美術(shù)所做的法律嘗試。隨著司法實踐的發(fā)展和案件數(shù)量的增多，司法機關(guān)對此也有一定的探索。最高人民法院在2007年發(fā)布了《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》，其意義就在于首次從司法的角度明確了司法人員在審理案件時可以視具體的情況運用現(xiàn)有法律制度來對技藝型傳統(tǒng)文化予以保護。

地方層面：地方政府頒布的文件最具代表性的就是2000年云南省頒布的《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》，云南省的這一嘗試為其他省份起到示范作用，之后，其他省份也相繼制定相關(guān)法律規(guī)范。盡管地方立法多是采用了行政手段來保護，但也極大的豐富了地方立法保護，對某個區(qū)域內(nèi)的傳統(tǒng)文化資源起到一定的保護作用。

但由于傳統(tǒng)文化常常帶有多樣的表現(xiàn)形式，國家層面和地方層面的立法均對其知識產(chǎn)權(quán)保護問題作籠統(tǒng)性或原則性的規(guī)定，或偏重前期工作，或偏重政府支持工作，缺少對后期開發(fā)利用的法律規(guī)制，故仍然缺少具體可操作適用的法律規(guī)定。

4.2知識產(chǎn)權(quán)對技藝型傳統(tǒng)文化的現(xiàn)實保護

知識產(chǎn)權(quán)一般強調(diào)專有性、地域性和時間性即所謂“三性”，而傳統(tǒng)文化則難以具備。傳統(tǒng)文化一般歷史悠久，并且很多已處于公開狀態(tài)，主體也具有不確定性，根據(jù)現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的原則和規(guī)定，確實難以獲得有效的保護。在不斷復(fù)雜的司法實踐中，對此問題已經(jīng)在著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法以及地理標(biāo)志等方面有一定的探索，具體來說體現(xiàn)在以下幾個方面。

著作權(quán)法方面，民間文學(xué)藝術(shù)沒有成為著作權(quán)法中的“作品”，一旦有很多民間文學(xué)藝術(shù)還沒有以作品形式表達(dá)出來，那么這些民間文學(xué)藝術(shù)就很難受到著作權(quán)法保護。在實踐中，現(xiàn)有的著作權(quán)法可以保護這類無形傳統(tǒng)文化的衍生作品，例如買一些傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)、傳統(tǒng)戲劇等基礎(chǔ)上進(jìn)行改編、整理、編著而形成的作品，本身就帶有極大的傳統(tǒng)文化色彩。

專利法方面，在對技藝型傳統(tǒng)文化再創(chuàng)新后受到專利權(quán)保護的同時，人們也會忽略原生型傳統(tǒng)文化的資源提供的權(quán)利保護，因此確定權(quán)利人歸屬也是值得探討的問題之一。

商標(biāo)法方面，首先，現(xiàn)有的商標(biāo)權(quán)制度規(guī)定的注冊商標(biāo)不需要創(chuàng)造性等要求，而是要求必須具有顯著的識別性，從而顯著的區(qū)別于其他商標(biāo)。在此意義上，每個技藝型傳統(tǒng)文化都有自身的特殊性，每一項處在傳統(tǒng)社群中的傳統(tǒng)手工藝、傳統(tǒng)技藝等，本身就具有自己的區(qū)域特色和可識別性，而傳統(tǒng)社群或民族內(nèi)的傳承人或居民可以通過認(rèn)定集體商標(biāo)的方式，使技藝型傳統(tǒng)文化獲得法律保障。

商業(yè)秘密保護方面，在實踐中，仍存在一些傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)技術(shù)和中藥秘方等，它只掌握在傳統(tǒng)社群或民族的少數(shù)人甚至某一個家族中，還未被廣泛公開，但是卻有一定的商業(yè)價值，對這類對象是可按照商業(yè)秘密進(jìn)行保護的，如云南白藥的配方等。但是，大部分傳統(tǒng)文化經(jīng)過歷史和環(huán)境的變遷早已處在公開的狀態(tài)，甚至已經(jīng)進(jìn)入到人類公共領(lǐng)域而使用，對于這種沒有處于秘密狀態(tài)的卻是很難使用商業(yè)秘密保護的。

4.3 建立特殊的技藝型傳統(tǒng)文化再創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)保護制度

從我國目前的司法實踐來看，值得去探索一個既獨立且平行于現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度、又與現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度存在差異的特殊或?qū)ｉT制度，同時，它能夠更加貼近技藝型傳統(tǒng)文化本身的內(nèi)涵和特點避免直接知識產(chǎn)權(quán)制度保護的困境，從而能夠用統(tǒng)一的法律規(guī)則和制度來保護這類技藝型傳統(tǒng)文化。主要從權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利性質(zhì)、保護時間、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等方面作出建議。

4.3.1設(shè)定群體性的權(quán)利主體

在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度框架內(nèi)，要將技藝型傳統(tǒng)文化納入知識產(chǎn)權(quán)保護范圍，需要在權(quán)利主體上進(jìn)行改革，以適應(yīng)對傳統(tǒng)文化保護的需要。根據(jù)傳統(tǒng)文化的產(chǎn)生、留存和使用情況，一般來說，可以將創(chuàng)造、留存、使用特定技藝型傳統(tǒng)文化的群體、社區(qū)或個人作為權(quán)利主體。第一種權(quán)利主體是集群性社群，是在特定的地理環(huán)境中形成的社會共同體，人們以文化認(rèn)同為紐帶，表現(xiàn)為一個民族、家族或是資源的團體。在已經(jīng)確定這種特殊知識產(chǎn)權(quán)制度所保護的權(quán)利主體為集體社群，那么可以為這種社群主體設(shè)定在參與訴訟程序時推選代表人的相關(guān)規(guī)定，由代表人統(tǒng)一行使訴訟權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。第二種是個體傳承人，我國已存在的項目代表性傳承人名單都是個體化的某一個人，這些傳承人掌握著此類傳統(tǒng)文化的突出技能或核心技術(shù)，肩負(fù)傳承責(zé)任，因而具有一定的影響力和代表性。因此也可以明確其為權(quán)利主體。而第三種是其他相關(guān)權(quán)利主體，主要包括改編者、商業(yè)開發(fā)者、國家等，這幾類也是重要的權(quán)利主體，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo。

4.3.2確定多元化的權(quán)利內(nèi)容

應(yīng)對技藝型傳統(tǒng)文化的權(quán)利確立一種新的民事權(quán)利，或者說一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。該民事權(quán)利的基本內(nèi)容是賦予技藝型傳統(tǒng)文化的特定主體對其傳統(tǒng)文化以專有的財產(chǎn)權(quán)，賦予權(quán)利人可以從他人的商業(yè)性利用中獲得受益的權(quán)利。如何在符合知識產(chǎn)權(quán)制度宗旨的前提下增進(jìn)對傳統(tǒng)文化的保護，需要立足于現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的國內(nèi)和國際法框架，對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行改革，兼顧文化的來源地、消費地，文化的持有人、傳承人和使用者的利益，平衡和協(xié)調(diào)不同國家、地區(qū)之間的利益。

4.3.3定義為綜合性的權(quán)利性質(zhì)

究竟應(yīng)該將技藝型傳統(tǒng)文化定位為哪種性質(zhì)的權(quán)利，筆者認(rèn)為，可以將其定義為綜合性的權(quán)利性質(zhì)，就是在確定為公權(quán)性質(zhì)的前提下，立足于現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，制定不同且具體的保護規(guī)定，重視其作為一種私權(quán)的經(jīng)濟價值，這樣既可以避免僅以公權(quán)保護帶來的經(jīng)濟利益分配不公平，又可以避免僅以私權(quán)保護帶來的資源浪費。

4.3.4建立單獨的獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》鼓勵社會對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行合理使用，在此基礎(chǔ)上，需要對一下情況的合理使用范圍進(jìn)行探討。對技藝型傳統(tǒng)文化進(jìn)行改編的，為保護、傳承并發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，保有者在享有一定財產(chǎn)權(quán)的同時，改編者必須在作品發(fā)表過程中注明改變自某技藝型傳統(tǒng)文化，且改編者在技藝型傳統(tǒng)文化的傳承人進(jìn)行采風(fēng)的，此處采風(fēng)行為可分為創(chuàng)作行為和單獨記錄行為，對于有獨創(chuàng)性的采風(fēng)成果可給予著作權(quán)保護，而單純的記錄行為無法構(gòu)成受著作權(quán)保護的作品，但可以給予單純的記錄者以注明發(fā)現(xiàn)人、整理人、記錄人和獲得相應(yīng)報酬的權(quán)利;傳承人對技藝型傳統(tǒng)文化起到積極的推動作用，在國家或全國性專業(yè)單位享有著作權(quán)的情況下，優(yōu)秀的傳承人對技藝型傳統(tǒng)文化進(jìn)行改編、整理等，除給予優(yōu)秀的傳承人享有對演繹作品的著作權(quán)以外，還可賦予他們一定的特權(quán)，甚至可以包括要求國家機關(guān)提起維權(quán)訴訟的權(quán)利。

余論

一直以來，我國技藝型傳統(tǒng)文化的保護采用以行政手段為主的立法保護模式，與司法實踐中法官多以我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度為依據(jù)審理傳統(tǒng)文化案件，這兩者之間存在脫節(jié)或不吻合現(xiàn)象，這也反映出目前無形的傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護存在諸多困境。值得我們注意的是，要想構(gòu)建出具體且行之有效的技藝型傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護制度，還有很多問題需要研究和解決，更有待下一步的論證來完善技藝型傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護。希望通過不斷的研究和探索，能夠更加完善技藝型傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護，以此促進(jìn)各項資源價值的發(fā)揮，讓我國的傳統(tǒng)文化得到更好的保存與發(fā)展。

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