摘 要：日本1922年《刑事訴訟法》首次明確規(guī)定了不起訴概念，其賦予檢察機(jī)關(guān)很大的自由裁量權(quán)，并且條文對影響不起訴制度的相關(guān)因素進(jìn)行了明確描述。本文通過梳理不起訴制度的背景、發(fā)展歷程，同時(shí)對不起訴的實(shí)際應(yīng)用進(jìn)行了數(shù)據(jù)分析，發(fā)現(xiàn)不起訴制度在實(shí)際運(yùn)行中的效果并沒有預(yù)期的理想，如檢察機(jī)關(guān)濫用權(quán)力所引發(fā)的一系列社會(huì)爭議問題，促使日本法律進(jìn)一步對不起訴的適用進(jìn)行了規(guī)制，規(guī)制手段包括起源于英美法系大陪審員制度的起訴狀制度設(shè)計(jì)等。

關(guān)鍵詞：起訴便宜主義;不起訴制度;特殊預(yù)防;起訴狀制度

一、日本不起訴制度概述和歷史背景

在1922年日本《刑事訴訟法》中，首次明確規(guī)定了檢察官是否具有提起公訴的酌處權(quán)。根據(jù)日本舊法典第279條的規(guī)定：“由于犯罪者的性格、年齡、生活環(huán)境、犯罪情況或犯罪發(fā)生后的情況特殊時(shí)，可以不提起公訴?！睆谋臼兰o(jì)初開始，不起訴制度的應(yīng)用變得越來越普遍，特別是在1907年日本《刑法》生效之后，該法律與1882年日本《刑法》形成鮮明對比，其賦予法院以廣泛的酌處權(quán)以“特殊預(yù)防”的方式進(jìn)行處罰，這些權(quán)力反映了現(xiàn)代刑法學(xué)派強(qiáng)大的影響力。實(shí)體法領(lǐng)域的立法趨勢鼓勵(lì)了不起訴的做法，體現(xiàn)在1905年日本《關(guān)于暫停執(zhí)行刑法》成為《刑法》不可分割的一部分。

當(dāng)1907年日本《刑法典》于1908年生效時(shí)，司法部向檢察官發(fā)出了正式通告，要求他們將是否提起訴訟并將中止執(zhí)行死刑的決定權(quán)移交法院，并且必須了解每個(gè)具體案件的預(yù)期結(jié)果后，才能最終決定是否提起訴訟。次年，官方的刑事統(tǒng)計(jì)年度報(bào)告增設(shè)一個(gè)新的“暫停起訴”項(xiàng)，本文中所講的“特殊預(yù)防”是指懲罰對個(gè)人的懲罰效果，也稱為“個(gè)體預(yù)防”。

“不起訴”的意思是“不論案件是否構(gòu)成犯罪，均不提起訴訟的處理方式，原因包括證據(jù)不足，時(shí)效因素，缺乏管轄權(quán)，或者基于犯罪的瑣碎性等?！痹缭?885年，當(dāng)時(shí)的日本司法大臣山田明義在全國各地巡回訪問下級(jí)法院時(shí)，就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)各地的監(jiān)獄都擠滿了因輕微罪行或過失而被定罪或等待審判的人。由于法院只能進(jìn)行正式的審判活動(dòng)，因此對此種情形無能為力。山田明義建議由警察和檢察官首先考慮所指控罪行的嚴(yán)重性后，再進(jìn)一步控制違法者是否應(yīng)當(dāng)移交法院處置，并且在某些輕微的情況下，將罪犯送交檢察機(jī)關(guān)后應(yīng)當(dāng)予以釋放，無需起訴。此觀點(diǎn)立即引起了檢察系統(tǒng)的高度關(guān)注，在同年的統(tǒng)計(jì)資料中，“不起訴”比率急劇上升到27.7%，而前幾年僅為20%。當(dāng)然“不起訴”制度不僅限于輕微案件，也涵蓋某些嚴(yán)重罪行。

在1900年左右，當(dāng)社會(huì)辯護(hù)開始盛行之時(shí)，不起訴制度的適用愈發(fā)普遍，然而在1914年便引發(fā)了臭名昭著的奧拉案，此案中，為了通過一項(xiàng)擴(kuò)大軍備的法案，內(nèi)閣中成員奧拉賄賂了國會(huì)的幾名議員，調(diào)查過程中，奧拉辭去了他所有的正式職務(wù)，宣布從政治生活中退休，考慮到這一舉動(dòng)，檢察機(jī)關(guān)停止了對他的起訴。相關(guān)機(jī)關(guān)為了安撫公眾，大崎司法省長發(fā)表了一份詳細(xì)聲明，說明不起訴的理由是因?yàn)樗膭?dòng)機(jī)并非出于個(gè)人利益，且他通過永久性放棄政治活動(dòng)來表示誠摯的懺悔。毫無疑問，此案中內(nèi)閣的影響力干涉了司法裁判。

隨后許多人開始批評(píng)公訴人濫用酌處權(quán)。其中比較有代表性的是富田，他的論點(diǎn)基于法律平等、普遍預(yù)防和法律權(quán)威的原則，他不僅否認(rèn)當(dāng)時(shí)1890年日本《刑事訴訟法》不起訴的做法，并且抨擊現(xiàn)實(shí)中檢察人員存在濫用現(xiàn)象。當(dāng)時(shí)刑法理論的大趨勢以其特殊的預(yù)防理論對現(xiàn)代學(xué)派具有決定性的意義。因此，盡管1890年的日本《刑事訴訟法》中沒有任何明確的規(guī)定，但不起訴制度的做法迅速發(fā)展。這種做法最后明確體現(xiàn)在1922年的日本《刑事訴訟法》中。法條中列舉了不起訴所應(yīng)考慮的因素：“罪犯的性格，年齡和環(huán)境，犯罪情況或犯罪發(fā)生后的情況?！钡?guī)定中沒有一個(gè)詞提到犯罪的嚴(yán)重性問題，學(xué)者認(rèn)為日本《刑事訴訟法》這種遺漏并不是偶然發(fā)生的，編寫者為了將這一規(guī)定的適用范圍擴(kuò)大到更嚴(yán)重的罪行類型故意省略了“罪行的嚴(yán)重性”這一表述，隨后1948年頒布新的日本《刑事訴訟法》修改了這一點(diǎn)。新的《刑法》第248條內(nèi)容如下：“如果因年齡和年齡而顯得不必要，則無需提起公訴，包括犯罪者的環(huán)境，犯罪的情節(jié)、嚴(yán)重程度或犯罪后的情況?！毙屡f兩個(gè)守則的規(guī)定措詞幾乎完全相同，除了一個(gè)重要方面：“犯罪的嚴(yán)重性”。后者對日本整個(gè)法律制度的改革，包括對日本《刑事訴訟法》，都產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響。

德國作者提到起訴的“合法性原則”，并以此作為推論的必然性，根據(jù)該原則，一旦提起公訴，就不得撤回。與此相反，日本法律允許撤銷公訴程序，直至一審法院移交判決（日本《刑事訴訟法》第257條）。該規(guī)定源于1922年的以前的日本《刑事訴訟法》?！?922年法典》起草者最初構(gòu)想的是在提起公訴后，檢察官在刑事政策方面應(yīng)具有與以往相同的酌處權(quán)。但是，這種作法背叛了起草人的初衷，因?yàn)橹挥性跇O少數(shù)情況下，檢察官才會(huì)撤回起訴，而在這種情況下，他們不會(huì)針對檢察官撤訴。

二、影響日本不起訴制度的因素

日本《刑事訴訟法》第248條列舉的因素可以分為三類：（1）犯罪者的性格、年齡和生活環(huán)境（2）犯罪的情節(jié)和嚴(yán)重程度（3）其他情況。第一類因素主要涉及罪犯的性格，包括先天和后天因素。檢察官會(huì)要求精神科醫(yī)生對嫌疑人的精神狀況提出意見，以便決定是否不起訴。如果嫌疑人在實(shí)施犯罪時(shí)被指控犯有嚴(yán)重的精神疾病，從而排除了刑事責(zé)任，則該案不在不起訴的范圍之內(nèi)。如果檢察官認(rèn)為適當(dāng)，可以將這種情況轉(zhuǎn)交給縣長或其代理人，根據(jù)日本《精神衛(wèi)生法》，有權(quán)將嫌疑人送入精神病院。在某些情況下，犯罪者是“偶然的”犯罪者（“偶然犯罪者”），并且其并沒有再次犯罪的危險(xiǎn)，此情形應(yīng)當(dāng)不起訴。

關(guān)于罪犯的年齡，首先要注意的是，根據(jù)1948年的日本《青少年法》，二十歲以下的青少年人主要由家庭法院管轄。盡管有日本《刑事訴訟法》第248條的規(guī)定，檢察官仍必須將未成年人犯罪嫌疑人帶到家庭法院，家庭法院必須自行處理此案。有學(xué)者指出，這種做法將導(dǎo)致訴訟效率低下，并且往往會(huì)忽略審判的重要性。在此情形下，檢察官?zèng)Q定是否提起訴訟的自由裁量權(quán)是有限的，因?yàn)榧彝シㄔ簩θ绾螌Υ闯赡耆四茏龀龈玫呐袛唷Ｈ绻麢z察官認(rèn)為證據(jù)不足以定罪，則應(yīng)將案件再次送交家庭法院進(jìn)一步審議。此外，如何評(píng)估不起訴的年齡因素也有問題，年齡與是否起訴之間存在相關(guān)性，因?yàn)榉缸镎叩哪挲g越高，不起訴的可能性越高，可以用刑事政策來解釋這一事實(shí)，與年輕人相比，老年人在將來犯下再次犯罪的可能性更小，而且大多數(shù)老年人對自己的家庭負(fù)有更大責(zé)任。

關(guān)于“罪犯的環(huán)境”。就罪犯的個(gè)人職業(yè)生涯或生活史（如他的成長環(huán)境）而言，例如他的家、學(xué)校、工作地點(diǎn)等。其次，必須將“罪犯的環(huán)境”理解為包括“保護(hù)性環(huán)境”，即當(dāng)他被賦予不被起訴權(quán)利時(shí)他將進(jìn)入的環(huán)境。例如，如果犯罪嫌疑人擁有自己的房屋，此環(huán)境為保護(hù)他免受其他不法行為的侵害的場所。如果犯罪嫌疑人有犯罪記錄，特別是當(dāng)他目前處于緩刑或假釋狀態(tài)，或者因先前的罪行而被不起訴時(shí)，也會(huì)影響檢察機(jī)關(guān)是否提供訴訟的決定。

關(guān)于“罪行的嚴(yán)重程度”將主要根據(jù)法規(guī)中對該罪行規(guī)定的嚴(yán)厲程度進(jìn)行判斷。從抽象角度看，無論所指控的罪行有多嚴(yán)重，都不應(yīng)因懸而未決的原因而剝奪該行為。在進(jìn)行的調(diào)研中，在《刑法》犯罪總數(shù)中不起訴所占的比例相對較低（28.9%），但縱火類型案件中不起訴的比例很高（26.0%）。另外，即使在諸如殺人或搶劫這樣嚴(yán)重的犯罪案件中，也沒有完全排除不起訴的可能性（分別為8.4%和6.3%）。

關(guān)于“犯罪后的情況”。包括罪犯悔改或與受害方達(dá)成和解之類的問題。但是，“犯罪后的情況”一詞還包括公眾或受害者對犯罪者原諒程度，以及社區(qū)對所犯罪行的態(tài)度等。最近的關(guān)于涉嫌盜竊案不起訴現(xiàn)象的研究中，三井誠教授發(fā)現(xiàn)了檢察官在決定不起訴時(shí)實(shí)際上要考慮的九個(gè)重要因素：（1）作案手法，（2）頻率犯罪者先前的犯罪行為;（3）同謀數(shù)量;（4）被盜物品的價(jià)值;（5）先前的處罰頻率，（6）當(dāng)時(shí)的犯罪者年齡（7）是否與受害方和解（或犯罪者賠償損害）（8）是否有合適的人來負(fù)責(zé)罪犯，以及（9）警方對處置的意見的情況。

三、日本不起訴制度運(yùn)行的數(shù)據(jù)分析

正如我們已經(jīng)看到的，“非起訴機(jī)構(gòu)”的“不起訴”這一具體規(guī)則于1909年首次出現(xiàn)在官方犯罪統(tǒng)計(jì)中。這些數(shù)字的連續(xù)性在1918年被打破，因?yàn)樵诖酥埃y(tǒng)計(jì)信息顯示的是個(gè)例數(shù)。對自1918年以來適用不起訴制度的做法進(jìn)行了一般性調(diào)查，1949年以來有所減少是由于1948年新《青少年法》于當(dāng)年生效，根據(jù)該法，青少年的年齡上限從18歲提高到20歲，所有未成年人的刑事案件都必須毫無例外地被帶到家庭法院，這樣檢察官就不再有任何機(jī)會(huì)適用不起訴制度。近年來，適用不起訴制度的比例很低，主要是因?yàn)檎{(diào)查數(shù)字包括了違反交通法的數(shù)量。即使不起訴所占比率不高，但我們也應(yīng)當(dāng)重視，主要原因是人們開始認(rèn)為如果檢察官的自由裁量的權(quán)力過大，將有濫用的危險(xiǎn)，并需要某種控制手段。不可否認(rèn)，在過去的一兩年中，公共檢察官在行使其酌處權(quán)行使方面變得越來越謹(jǐn)慎。

被批準(zhǔn)不起訴的對象通常會(huì)被關(guān)押在“康復(fù)協(xié)會(huì)”管理的中途住房中，或者不違背其本身意愿的前提下，獲得時(shí)長最多6個(gè)月的康復(fù)性援助（1949年日本《出院罪犯的后期護(hù)理法》）。社團(tuán)管理的中途住房會(huì)收到各種各樣的罪犯，其中被批準(zhǔn)不起訴的人比例約占15%。至于累犯不起訴的問題，就適用不起訴制度的總量來看，效果可以說是相當(dāng)令人滿意的，但是，如果我們?nèi)绺屑?xì)地研究與特定犯罪類型相關(guān)的結(jié)果，結(jié)論就不太樂觀。例如人身傷害或暴力犯罪類型中，不起訴大約占15%，而盜竊、勒索或欺詐等侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪類型中，則占20%至更多超過30%。

四、對日本檢察機(jī)關(guān)適用不起訴制度權(quán)力的限制

奧拉案（1914年）是公訴人濫用不起訴制度的經(jīng)典案例之一，當(dāng)時(shí)除了施加輿論壓力外，并沒有其他有效應(yīng)對措施。第二次世界大戰(zhàn)后，人們愈發(fā)意識(shí)到需要?jiǎng)?chuàng)造一種規(guī)則來規(guī)制公共檢察官濫用權(quán)力的現(xiàn)象，目前有兩個(gè)這樣的規(guī)則設(shè)計(jì)：第一個(gè)是所謂的“虛擬或類似的起訴制度?！边@是以德國法典的“強(qiáng)制起訴制度”為模型，在新日本《刑事訴訟法》提出的概念，其主要目的是保護(hù)受害者的權(quán)利免遭公職人員的損害。根據(jù)這些規(guī)定，如果提出申訴對檢察官不起訴的決定不滿意，則可以直接向法院申請對該案進(jìn)行審判。程序包括：首先向公訴人提出申請。檢察官必須提起公訴，如果他認(rèn)為該申請是有根據(jù)的;如果沒有，他必須立即將書面申請轉(zhuǎn)發(fā)給法院，法院在進(jìn)行聽證后，必須駁回該申請或下令對該案進(jìn)行審判。當(dāng)申請依據(jù)充分時(shí)，法院必須審理該案。當(dāng)法院作出審理該案件的決定時(shí)，則視為已提起訴訟。然后，接受案件的法院必須任命一名執(zhí)業(yè)律師承擔(dān)檢察官的職責(zé)。從以上內(nèi)容可以看出，日本與德國體系存在一些差異。在德國，法院命令提起公訴，檢察官有義務(wù)執(zhí)行該命令。相反，在日本體系中，法院下令對案件進(jìn)行審判，在審判期間由指定的執(zhí)業(yè)律師代替檢察官。就統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)而言，該設(shè)計(jì)似乎沒有什么意義。根據(jù)三井的調(diào)查，1949年至1964年期間，他們申請?jiān)V訟的人數(shù)為3，406人，其中只有兩個(gè)人受到審判。到目前為止，接受審判的人數(shù)也只有七人。三井教授對這七起案件進(jìn)行了跟蹤調(diào)查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)只有四人被判入獄，但隨后判決的執(zhí)行并沒有進(jìn)行，兩個(gè)人被判無罪。

另一個(gè)制度設(shè)計(jì)是1948年日本《起訴法》建立的起訴狀制度。該制度是由英美國家的大陪審團(tuán)制度提出并建立的，但考慮到大陪審團(tuán)系統(tǒng)的運(yùn)行效果并不是十分理想，日本對其內(nèi)容進(jìn)行了變更，它在許多重要方面都與大陪審團(tuán)系統(tǒng)有所不同。正如日本《起訴法》第1條所聲明的那樣，該制度成立“是為了通過反映民意來維護(hù)行使起訴權(quán)的適當(dāng)性”，詢問制度的建立必須遵守某些最低要求，缺少規(guī)定的其中一項(xiàng)詢問，地方法院就不得進(jìn)行管轄。法條規(guī)定審訊委員會(huì)由11名成員組成，這些成員是從有資格投票給國會(huì)眾議院成員的人中抽簽選出的。成員任職期限六個(gè)月，并定期見面。審訊委員會(huì)成員除負(fù)責(zé)其他事項(xiàng)外，同時(shí)審查公訴人不提起公訴的決定是否適當(dāng)，每當(dāng)審訊委員會(huì)收到受害方的投訴或者指控者的調(diào)查請求時(shí)，均應(yīng)受理并作出處理，當(dāng)然審訊委員會(huì)也可以自行進(jìn)行調(diào)查。

審訊委員會(huì)有權(quán)在調(diào)查過程中采取某些措施，包括對證人的檢查。審訊審訊委員會(huì)的成員必須在會(huì)議前宣誓就職。審訊委員會(huì)必須將其裁決書的副本轉(zhuǎn)發(fā)給地區(qū)檢察長，檢察官辦公室必須在一定時(shí)間內(nèi)將判決書在公共場所張貼，并且應(yīng)其要求，將判決書的要旨通知申請人。雖然判決對檢察官?zèng)]有約束力，但上述措施加上輿論的壓力將構(gòu)成對日本的不起訴制度和公訴人工作的一種間接性的監(jiān)督。

參考文獻(xiàn)

[1]（日）松尾浩也：《日本刑事訴訟法》，人民大學(xué)出版社出版2005年版。

[2]（日）森本益之、瀨川晃、上田寬：《刑事政策學(xué)》，戴波、江溯、丁婕譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版。

[3]趙靖：《日本不起訴制度對完善我國不起訴制度啟示》，《西南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第5期。

[4]（日）田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌、穆津譯，法律出版社2000年版。

[5]丁艷雅：《論日本檢察官職權(quán)保障與制約》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第9期。

[6]（日）西原春夫：《日本刑事法的形成與特色》，法律出版社1997年版。

作者簡介：

王福強(qiáng)（1995-），男，漢族，山東省濟(jì)南市，研究生，山東大學(xué)法學(xué)院，研究方向：刑事訴訟法。