王升琎

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用其所掌握的大量數(shù)據(jù)，對忠實用戶實施大數(shù)據(jù)“殺熟”，該行為損害了市場效率以及消費者的合法權益。從經(jīng)濟法角度出發(fā)，該行為可構成反壟斷法上的價格歧視行為，在一定情況下該行為還可構成價格法上的價格欺詐行為。合理適用經(jīng)濟法，加強各法律之間的協(xié)調(diào)性，遏制大數(shù)據(jù)“殺熟”行為，維護消費者權益和市場健康發(fā)展。

關鍵詞：電子商務;價格歧視;價格欺詐;消費者權益

引言

互聯(lián)網(wǎng)平臺依據(jù)掌握的數(shù)據(jù)預測用戶行為，由此產(chǎn)生了平臺針對用戶的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為。某寶作為網(wǎng)絡購物平臺的巨頭，在2020年3月被爆出“殺熟”行為，針對同一款洗面奶產(chǎn)品購買了會員服務的用戶售價為24.9元，普通用戶售價為21.9元。與大數(shù)據(jù)“殺熟”行為頻發(fā)相對應的是法律缺失，通過在中國裁判文書網(wǎng)輸入關鍵詞“大數(shù)據(jù)‘殺熟”進行搜索，僅能查詢到一篇判決文書：2018湘0102民初13515號判決書。本文將對大數(shù)據(jù)“殺熟”行為造成的損害、該行為的違法性進行討論，并從經(jīng)濟法中探尋規(guī)制該行為的有效路徑。

一、大數(shù)據(jù)“殺熟”造成的損害

大數(shù)據(jù)“殺熟”行為自2018年3月被網(wǎng)友曝光以來，學界對該行為的討論未曾斷絕。大數(shù)據(jù)“殺熟”行為是指平臺對用戶進行分類，對忠實用戶在同一產(chǎn)品或服務上收取更高價格的行為。該行為不但影響到了消費者的利益，還損害了市場效率。

（一）大數(shù)據(jù)“殺熟”降低市場效率

大數(shù)據(jù)“殺熟”行為屬于價格歧視的一種，應當從生產(chǎn)者剩余、消費者剩余和社會總剩余這三個方面考察“殺熟”行為對市場效率的影響。實施大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的經(jīng)營者，其利潤是一定增加的，經(jīng)營者的利潤來源于那些粘性高的用戶。被收取了更高價格的用戶利潤受損，但是經(jīng)營者利潤的增加和用戶利益的損失大小是不確定的，所以大數(shù)據(jù)“殺熟”行為對社會總福利的影響也是不確定的。因此，對于大數(shù)據(jù)“殺熟”行為對社會整體福利的影響，我們應當具體案例具體分析。

對于平臺來說，網(wǎng)絡平臺能夠成功實施大數(shù)據(jù)“殺熟”的原因是用戶出于使用習慣、信任、時間成本等原因沒有對同一產(chǎn)品進行多平臺比價，但平臺的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為恰恰會造成忠實用戶忠誠度的降低。用戶和平臺之間產(chǎn)生的信息鴻溝會造成市場失靈，實施了大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的平臺會將忠誠用戶排除在外，最終市場內(nèi)的用戶只能成為不停在各個平臺之間徘徊的“新”用戶。對于全體消費者來說，不得不花費更多的是時間和精力去尋找更加全面的信息，以避免自己遭遇大數(shù)據(jù)“殺熟”。交易成本包括交易前的時間成本等，消費者交易的成本增加會導致單位時間內(nèi)市場交易數(shù)量降低，市場效率下降。

（二）大數(shù)據(jù)“殺熟”損害忠實用戶的合法權益

站在忠實用戶的視角，大數(shù)據(jù)“殺熟”行為侵害了其知情權、公平交易權以及個人信息受保護的權利。大數(shù)據(jù)“殺熟”行為基于網(wǎng)絡平臺的特點，利用價格信息不透明對不同需求彈性的用戶群體收取不同價格，損害了忠實用戶的知情權。商家的“殺熟”行為是對交易條件相同的交易對象收取了不同的價格，雖然“殺熟”行為對平臺和部分新用戶來說是有利可圖的，但其代價是忠實用戶的部分利益被損害。忠實用戶被損害的利益不論是轉(zhuǎn)移給普通用戶還是轉(zhuǎn)移給平臺，該行為都損害了忠實客戶的公平交易權。平臺有能力實施大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的關鍵在于其濫用用戶數(shù)據(jù)，利用大數(shù)據(jù)挖掘技術對海量的用戶數(shù)據(jù)進行挖掘。因此，大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的出現(xiàn)反映了現(xiàn)階段對用戶信息保護不力的問題，“殺熟”行為侵犯了用戶的個人信息權利。

二、大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的違法性分析——基于經(jīng)濟法視角

大數(shù)據(jù)“殺熟”行為帶來損害只是其應當被規(guī)制的理論基礎，在實踐中司法的介入始終以行為違法性為要件。經(jīng)濟法對大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的違法性進行界定有兩種路徑，一種將大數(shù)據(jù)“殺熟”行為定性為反壟斷法中的價格歧視行為;另一種將大數(shù)據(jù)“殺熟”行為定性為價格法中的價格欺詐行為。

（一）大數(shù)據(jù)“殺熟”構成價格歧視

以2020年3月被曝光的某貓超市“殺熟”事件來看，商家根據(jù)用戶的購買行為、消費偏好等信息，在同一商品的交易上對條件相同的客戶設置了三個不同的價格。這些網(wǎng)絡平臺“殺熟”行為的表現(xiàn)形式符合反壟斷法第十七條第六款的規(guī)定，構成了對消費者的價格歧視行為。

經(jīng)濟學中有關價格歧視的研究頗為完善，經(jīng)濟學對價格歧視的定義為：廠商在出售同一產(chǎn)品時，對不同的消費者收取不同的價格。經(jīng)濟學還按照價格歧視的程度不同，將價格歧視分為了一級價格歧視、二級價格歧視與三級價格歧視，三級價格歧視按照需求彈性的不同對消費者進行分類定價。通過在知網(wǎng)搜索研究該問題的法學文獻，可以看到大部分學者認為大數(shù)據(jù)“殺熟”構成一級價格歧視。這一看法有失偏頗，目前的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為更偏向于三級價格歧視?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺雖然能夠?qū)τ脩暨M行分類，但是在價格設置上只是根據(jù)用戶粘性的不同將其分為不同種類的客戶——忠實用戶、普通用戶和新用戶，在此分類的基礎上設定幾種不同的價格。因此，現(xiàn)有的大數(shù)據(jù)“殺熟”構成了經(jīng)濟學上的三級價格歧視。

從法學的角度來看，則要將該行為按照反壟斷法中的價格歧視行為進行規(guī)制。雖然《價格法》第十四條中規(guī)定了價格欺詐和價格歧視，但是第五款的價格歧視僅僅針對其他經(jīng)營者，不適用于針對消費者的行為?！斗磯艛喾ā返谑邨l第六款規(guī)定了價格歧視行為，該法條中的交易相對人包括消費者，針對消費者實施的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為也可用該法條進行規(guī)制。根據(jù)反壟斷法認定經(jīng)營者的行為是否違法，首先要確定涉案相關市場;其次是經(jīng)營者是否具有市場支配地位;此外，價格歧視經(jīng)歷了從本身違法到合理分析的發(fā)展，認定價格歧視的違法性需要進行競爭效果分析;最后，還要考察經(jīng)營者實是否具有正當理由。但是現(xiàn)實中，因為互聯(lián)網(wǎng)市場存在著網(wǎng)絡效應和用戶鎖定效應等特點，有時不具有市場支配地位的網(wǎng)絡平臺也可以實施大數(shù)據(jù)“殺熟”行為，因為掌握用戶信息不以市場支配地位為要件。在司法實踐中，執(zhí)法機構面臨著網(wǎng)絡相關市場難以確定等難題。國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局的行政處罰中沒有對大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的決定，反映了執(zhí)法機構將大數(shù)據(jù)“殺熟”行為認定為反壟斷法上的價格歧視行為的難度。

（二）大數(shù)據(jù)“殺熟”構成價格欺詐

大數(shù)據(jù)“殺熟”行為在一定情況下還構成價格欺詐。我國的《價格法》第十四條第四款規(guī)定了價格欺詐行為，隨后由國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》第三條做了進一步解釋。構成價格欺詐行為的關鍵在于使用價格手段使消費者對價格造成誤解，并在違背了消費者真實意愿的情況下達成交易。

大數(shù)據(jù)“殺熟”有時表現(xiàn)為針對同一產(chǎn)品，網(wǎng)絡平臺向會員收取的價款比非會員更高。在某貓超市“殺熟”的案例中，購買該平臺的會員服務后，在購買部分產(chǎn)品時可獲得9.5折優(yōu)惠。在三八節(jié)促銷中，卻有網(wǎng)友發(fā)現(xiàn)針對同一款豆奶，會員的標價為73.3元并且需要支付5元郵費，經(jīng)過會員折扣后最終價格為74.63元;而同一時間，非會員的最終價格為62.80元。從該案例可以看出，商家通過對不同身份的用戶設置不同的標價，致使忠實用戶支付了更多的價款。但是忠實用戶的真實意思表示是，在相同條件下購買同一產(chǎn)品支付的價款比普通用戶少。該交易是商家對忠實用戶隱瞞真實價格，造成忠實用戶對標價的錯誤認識，最終在忠實用戶的錯誤認識上達成交易。因此，商家實施“殺熟”行為構成了《價格法》中規(guī)定的價格欺詐行為。

針對價格欺詐行為《價格法》第四十條規(guī)定了沒收違法所得等行政處罰措施，第四十一條規(guī)定了違法行為導致消費者多付價款時的退還責任和損害賠償責任。但是根據(jù)《價格法》進行規(guī)制時，讓消費者證明商家使用虛假或引人誤解的價格手段存在困難。大數(shù)據(jù)“殺熟”行為構成《價格法》中的價格欺詐時，根據(jù)第四十條可以與其他法律進行銜接。可根據(jù)《消費者權益保護法》（簡稱《消法》）第五十五條規(guī)定，要求經(jīng)營者承擔欺詐行為的三倍賠償責任。大數(shù)據(jù)“殺熟”行為侵犯了消費者的知情權、公平交易權和個人信息受保護的權利，但是這些權利作為消費者的基本權利，《消法》并沒有對侵權行為規(guī)定相應的處罰措施。此外，《電子商務法》也可以規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”行為，該法第十八條規(guī)定了電子商務經(jīng)營者提供非個性化的搜索結果的義務。第十八條的立法目的就是為了阻止經(jīng)營者使用大數(shù)據(jù)挖掘技術對消費者實施大數(shù)據(jù)“殺熟”行為。但是，在《電子商務法》中卻沒有明確經(jīng)營者的民事責任，對該行為的規(guī)制缺乏與其他法律的銜接。

三、對大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的經(jīng)濟法規(guī)制建議

（一）反壟斷法的適用

大數(shù)據(jù)“殺熟”行為是否能認定為反壟斷法中的價格歧視行為進行規(guī)制，還需要嚴格按照濫用市場支配地位的分析路徑對個案進行考察。反壟斷法始終是通過維護市場的有效競爭來間接保護消費者福利和社會公共利益的。從社會整體福利和競爭效果考察，只有當大數(shù)據(jù)“殺熟”行為存在排除、限制競爭的效果，或者對社會整體福利造成了損害才應當由反壟斷法進行規(guī)制，反之則不能。

歐美反壟斷執(zhí)法機構現(xiàn)在都對價格歧視行為采取較為寬容的態(tài)度。雖然反壟斷法保護的法益眾多，但是維護市場的公平競爭始終是反壟斷法的核心法益。大數(shù)據(jù)“殺熟”行為不一定具有限制、排除競爭的效果，經(jīng)營者使用價格歧視的策略反而會降低用戶的忠誠度，增加用戶轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者的風險。并不具有市場支配力的企業(yè)實施該行為無疑是“自掘墳墓”，必定會在市場競爭中被更加有效的經(jīng)營者取代。將在相關市場中沒有壟斷地位的企業(yè)納入反壟斷法的規(guī)制范圍未免太過嚴苛，對弱勢企業(yè)的嚴苛執(zhí)法將會致使其無力與其他企業(yè)進行有效競爭，也會使整個市場的競爭減少。

（二）加強法律法規(guī)的協(xié)調(diào)性

雖然《價格法》與《反壟斷法》都可以對大數(shù)據(jù)“殺熟”行為進行規(guī)制，根據(jù)新法優(yōu)先于舊法的原則，有沖突的部分應當優(yōu)先使用《反壟斷法》。此外，也應當明確彼此側(cè)重點的不同，《反壟斷法》著重強調(diào)對有效競爭的保護，而《價格法》的規(guī)定包括經(jīng)營者之間的交易以及經(jīng)營者與消費者之間的交易。在大數(shù)據(jù)“殺熟”行為不構成《反壟斷法》濫用市場支配地位的價格歧視行為時，應當考察該行為是否構成《價格法》中的價格欺詐行為。協(xié)調(diào)兩法之間的關系，才能維護好市場競爭秩序和消費者權益。

在適用《電子商務法》的第十八條時，也應當明了對經(jīng)營者的個性化搜索進行限制要采取較為寬松的態(tài)度。因為個性化搜索服務具有兩面性，不僅要看到個性化搜索造成了商家對消費者的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為，更應當看到個性化搜索確實為消費者提供了更加有效的信息。實現(xiàn)管理力度的合理調(diào)節(jié)，謹防強大的公權力對市場競爭造成限制和破壞，審慎適用公權力介入市場活動中。此外，在《電子商務法》中針對違反十八條的行為僅規(guī)定了行政處罰。為了加強對消費者權益的保護，應當明確消費者有權依據(jù)《消法》要求經(jīng)營者承擔民事責任，并且在大數(shù)據(jù)“殺熟”行為構成價格欺詐的情況下，給予消費者尋求價款三倍賠償?shù)臋嗬?。與此相對，還要加強《價格法》、《電子商務法》、《消法》等法律的協(xié)調(diào)性，暢通消費者利用法律武器維護自身權益的渠道，降低消費者通過司法途徑尋求救濟的成本。最后，在舉證責任分配方面，由于消費者和經(jīng)營者處于信息不對稱狀態(tài)中，應當規(guī)定由經(jīng)營者承擔證明責任，減輕消費者的證明責任。

四、結語

大數(shù)據(jù)“殺熟”頻頻出現(xiàn)是由于大數(shù)據(jù)時代平臺擁有了大量的數(shù)據(jù)——這些數(shù)據(jù)包括消費者的個人信息數(shù)據(jù)和行為數(shù)據(jù)，交易平臺和消費者處于信息極度不對稱的狀態(tài)之中。大數(shù)據(jù)“殺熟”行為可構成價格歧視，在部分情況下也構成價格欺詐行為。大數(shù)據(jù)“殺熟”損害了消費者的利益，侵害了消費者的知情權、公平交易權以及個人信息受保護的權利，并且損害了市場效率。將大數(shù)據(jù)“殺熟”行為定性為價格歧視行為時，要嚴格按照反壟斷法價格歧視的認定路徑進行。當大數(shù)據(jù)“殺熟”行為構成價格欺詐時，除了行政機關根據(jù)《消法》、《電子商務法》、《價格法》有關規(guī)定對經(jīng)營者進行處罰外，還應當明確經(jīng)營者應當承擔的民事責任。協(xié)調(diào)法律法規(guī)，暢通消費者保護自身權益的渠道、減輕消費者的證明責任，遏制大數(shù)據(jù)“殺熟”行為發(fā)生，使互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)能夠健康發(fā)展。

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（作者單位：浙江理工大學法政學院，浙江 杭州 310018）