劉正剛　張姝

摘要 在建設(shè)工程施工領(lǐng)域，經(jīng)招投標(biāo)程序簽訂建設(shè)工程施工合同并備案后，存在大量背離招投標(biāo)文件及備案合同條款，對工程價款進(jìn)行補(bǔ)充約定的情形。對于背離招投標(biāo)文件簽訂的合同條款的效力，認(rèn)定為無效并無爭議。但是，對于背離招投標(biāo)文件計(jì)價條款簽訂的結(jié)算協(xié)議的效力如何，在實(shí)踐中存在爭議。為了維護(hù)建設(shè)領(lǐng)域施工關(guān)系的健康發(fā)展，厘清結(jié)算協(xié)議的性質(zhì)及效力，對結(jié)算協(xié)議的法律效力進(jìn)行妥當(dāng)?shù)姆稍u價，顯為重要。

關(guān)鍵詞 結(jié)算協(xié)議 背離招投標(biāo)文件 法律效力 評價

作者簡介：劉正剛，貴州民族大學(xué)，法律碩士，研究方向：民商法、經(jīng)濟(jì)法;張姝，貴州財(cái)經(jīng)大學(xué)。

中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.114

一、問題的提出

經(jīng)招投標(biāo)程序后，A公司中標(biāo)B煤礦的巷道掘進(jìn)工程，按照招投標(biāo)文件的約定，A公司與B煤礦簽訂的施工合同明確的工程款計(jì)價方式為：以（2007）基價定額及中煤建協(xié)字（2011）72號文有關(guān)規(guī)定為計(jì)算基礎(chǔ)，除規(guī)費(fèi)、稅金及價差外下浮5%作為工程款結(jié)算依據(jù)。施工過程中，A公司與B煤礦簽訂補(bǔ)充協(xié)議，將施工合同確定的工程款計(jì)價方式變更為一口價按12000元/米進(jìn)行結(jié)算，補(bǔ)充協(xié)議確定的工程單價遠(yuǎn)低于施工合同約定的單價。施工完畢驗(yàn)收合格后，A公司與B煤礦在工程款結(jié)算中發(fā)生爭議，A公司主張按照施工合同（與招投標(biāo)文件約定一致）約定進(jìn)行結(jié)算，B煤礦堅(jiān)持按照補(bǔ)充協(xié)議約定計(jì)付工程款。協(xié)商2年余，A公司也向B公司主管部門進(jìn)行多次反映未果后，因A公司資金鏈原因，同意按補(bǔ)充協(xié)議約定與B煤礦簽訂了結(jié)算協(xié)議，B煤礦亦按結(jié)算協(xié)議履行了付款義務(wù)。后A公司以結(jié)算協(xié)議系依據(jù)補(bǔ)充協(xié)議所作出，而補(bǔ)充協(xié)議因違背招投標(biāo)文件確定的合同條款而無效，主張按施工合同（與招投標(biāo)文件約定一致）的約定重新結(jié)算工程款，為此發(fā)生爭議。

上述情形在建設(shè)施工領(lǐng)域并不鮮見，施工合同備案后，占優(yōu)勢地位的一方又與另一方重新協(xié)商確定工程計(jì)價條款，另行簽訂補(bǔ)充約定，為工程竣工后的結(jié)算埋下了隱患，到底以招投標(biāo)文件作為結(jié)算還是以補(bǔ)充約定作為結(jié)算依據(jù)，雙方往往爭執(zhí)不下，為此引發(fā)糾紛。工程價款不及及時結(jié)算，又往往影響農(nóng)民工工資支付等，進(jìn)而影響社會穩(wěn)定。為此，有必要對補(bǔ)充協(xié)議，以及依據(jù)補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行結(jié)算行為的法律效力，進(jìn)行必要的梳理。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：上述案例中，結(jié)算協(xié)議屬“毒樹之花所結(jié)之毒果”，理應(yīng)無效。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，結(jié)算協(xié)議具有相對獨(dú)立性，結(jié)算協(xié)議雖然依據(jù)前面的補(bǔ)充協(xié)議作為，也與招標(biāo)投標(biāo)文件的約定相背離，但其系獨(dú)立的法律行為，不受前述協(xié)議效力的影響。。筆者認(rèn)為，結(jié)算協(xié)議系招標(biāo)投標(biāo)行為的延續(xù)，補(bǔ)充協(xié)議屬建設(shè)施工合同的從屬合同，不應(yīng)獨(dú)立進(jìn)行評判。應(yīng)根據(jù)主合同無效，從合同也無效的原則確定兩者的關(guān)系及法律效力為宜。

二、法律規(guī)定建設(shè)工程施工合同違背招投標(biāo)文件條款無效的立法目的主要是維護(hù)社會公益

因建設(shè)工程事關(guān)公共利益，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定了在我國境內(nèi)進(jìn)行工程建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工等必須進(jìn)行招標(biāo)。究此目的，一方面，通過招標(biāo)投標(biāo)提高經(jīng)濟(jì)效益，發(fā)揮市場競爭的作用，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置;另一方面，通過有序競爭，發(fā)揮“公開、公平、公正”的市場競爭原則，提高招標(biāo)項(xiàng)目的質(zhì)量和建設(shè)工程的社會效益。并且法律明文規(guī)定了投標(biāo)人不得以低于成本的價格中標(biāo)，此規(guī)定既是這種考量。。從經(jīng)濟(jì)活動的規(guī)律而言，價款低于成本的，必然導(dǎo)致偷工減料或者爛尾工程的大量發(fā)生，影響社會公益的實(shí)現(xiàn)。因此，法律方對建設(shè)工程施工的各方面給予了較為嚴(yán)厲的控制。

在建設(shè)工程施工領(lǐng)域，長期處于發(fā)包方占居主導(dǎo)地位的局面，施工人為了獲取施工工程，在通過招投標(biāo)程序簽訂備案合同后，違背招投標(biāo)程序確定的工程價款，背離招投標(biāo)文件，另行確定工程價款補(bǔ)充合同的情況比比皆是。簽訂補(bǔ)充協(xié)議另行約定工程價款，倒并不必然導(dǎo)致約定的價款低于施工成本，違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。但是，不能忽視資本的本性是逐利的，為了實(shí)現(xiàn)利潤的最大化，如果過低的單價必然促使施工人挺而走險，想方設(shè)法降低工程質(zhì)量以達(dá)到降低成本的目的。當(dāng)然，并不是說，按照招標(biāo)投標(biāo)確定的，有合理利潤的工程價施工就一定能杜絕上述情況，但是，不可否認(rèn)，有合理利潤的情況下，出現(xiàn)上述情況的概率會更小，程度會更輕。因此，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）款明確規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效。雖然以多少工程價款承包工程貌視屬于當(dāng)事人的意思自治范疇，但為了上述公益之目的的實(shí)現(xiàn)，從維護(hù)社會公益的角度，法律規(guī)定了強(qiáng)制性的條款，對當(dāng)事人意思自治進(jìn)行必要的干預(yù)，作為各方行為的底線，當(dāng)事人各方均不得違反，即是此種考量。

三、認(rèn)定結(jié)算協(xié)議為獨(dú)立法律行為有背設(shè)定建設(shè)工程施工招標(biāo)投標(biāo)制度的目的

首先，工程結(jié)算協(xié)議并非無顧產(chǎn)生，其依據(jù)為前置合法的合同計(jì)價條款，并非沒有任何原因的獨(dú)立法律行為。此為一個硬幣的兩面，休戚相關(guān)，相互依存，不可分割。結(jié)算協(xié)議產(chǎn)生的基礎(chǔ)系施工結(jié)算關(guān)系，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為拘束施工人與發(fā)包人的合法計(jì)價條款。如無前面的結(jié)算條款為依據(jù)，與皮毛之關(guān)系相似，皮之不存，毛又將焉附。其次，設(shè)立招投標(biāo)制度的另一目的是維護(hù)公平的交易秩序。公平首先是當(dāng)事人在民事活動中地位平等。法律規(guī)定的公平原則也不僅要求權(quán)利能力的平等，也包括民事主體受法律的平等保護(hù)。經(jīng)過招投標(biāo)之后，承認(rèn)施工人與發(fā)包人背離招投標(biāo)文件結(jié)算工程款，必然致招投標(biāo)制度形同虛設(shè)，顯然與之初衷相背。再次，雖然工程結(jié)算發(fā)生在工程竣工驗(yàn)收之后，施工人與發(fā)包人無論結(jié)算工程價款的多少，均不會對工程質(zhì)量有改變或影響，以理由也不能完全成立。從個案來看，成觀點(diǎn)像是沒有可駁之處，但從長遠(yuǎn)來看，不利于市場主體的培育，也不利于整個施工領(lǐng)域的健康發(fā)展。還會因?yàn)榻ㄔO(shè)工程投資大，牽涉的利益主體眾多，一但結(jié)算價格低于成本，入不敷出，必然影響農(nóng)民工工資支付等，影響社會和諧穩(wěn)定。

四、實(shí)踐中對背離招投標(biāo)文件的結(jié)算行為法律效力的觀點(diǎn)

現(xiàn)行法律僅對背離招投標(biāo)文件簽訂的合同條款無效進(jìn)行了規(guī)定，對背離招投標(biāo)文件的結(jié)算行為沒有規(guī)定。司法實(shí)務(wù)中，一般均把結(jié)算協(xié)議作為獨(dú)立的行為進(jìn)行處理，并按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱施工合同糾紛解釋）第二條的規(guī)定，即：建設(shè)工程施工合同無效，但可以參照合同約定支付工程價款規(guī)定的精神，只要工程項(xiàng)目已驗(yàn)收合格的，工程結(jié)算協(xié)議也對雙方有拘束力。但該觀點(diǎn)并不能成立。首先，如前述所引案例中，另行確定工程價款的補(bǔ)充協(xié)議因違反經(jīng)過招投標(biāo)程序定立的施工合同工程計(jì)價條款而無效，那么依據(jù)補(bǔ)充協(xié)議所作的結(jié)算協(xié)議也失去了存在的依據(jù)，應(yīng)根據(jù)合法的結(jié)算依據(jù)所作出的結(jié)果方能作為結(jié)算的依據(jù)。其次，補(bǔ)充協(xié)議無效后，也不應(yīng)適用結(jié)合施工合同糾紛解釋第一條規(guī)定的三種認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的三種情形，該解釋第二條規(guī)定的本意顯然是針對上述三種情形。理由為對施工資質(zhì)的限定，顯然為確保施工工程質(zhì)量、確保社會公益之目的。在工程已竣工并驗(yàn)收合格的情況下，應(yīng)以穩(wěn)定交易為目的。適用該條應(yīng)予以嚴(yán)格前提限制。上述案例中，補(bǔ)充協(xié)議無效的理由，系計(jì)價條款違背招投標(biāo)文件約定，顯然不符合上述任一條件。再次，《招投標(biāo)法》第四十六條及《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十七條之規(guī)定的立法目的，顯然系排除與招投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性背離條款的適用，而強(qiáng)制適用招投標(biāo)文件的約定。《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》第30條的規(guī)定是也可看出，經(jīng)招投標(biāo)訂立的《施工合同》中的約定應(yīng)為結(jié)算依據(jù)，再次明確的結(jié)算的依據(jù)問題。

五、建設(shè)工程結(jié)算協(xié)議與招投標(biāo)文件只能有限的獨(dú)立

建設(shè)工程結(jié)算因涉及專業(yè)性問題，涉及到合同未約定事項(xiàng)的協(xié)商處理等，應(yīng)承認(rèn)結(jié)算行為的有限獨(dú)立性。如結(jié)算協(xié)議雙方自愿履行且無爭議，司法并無審查之必要及可能。但是，該種獨(dú)立應(yīng)是有限的獨(dú)立，如結(jié)算行為與招投標(biāo)文件約定的精神相背離的情況下，司法應(yīng)予必要的干預(yù)。結(jié)算行為實(shí)為工程價款的確定，性質(zhì)與工程結(jié)算條款相似，如結(jié)算行為根據(jù)違反招投標(biāo)文件的條款所作出，應(yīng)按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定的精神，認(rèn)定結(jié)算協(xié)議為背離招投標(biāo)文件簽訂的協(xié)議，確認(rèn)為無效。工程款應(yīng)重新按招投標(biāo)文件確定的條款進(jìn)行結(jié)算，理由有以下幾點(diǎn)：

首先，招投標(biāo)法規(guī)定的工程施工內(nèi)容，包括結(jié)算在內(nèi)的行為，均是施工工程中一個連續(xù)的過程，前后相互依存，密不可分。其次，對違背招投標(biāo)文件進(jìn)行結(jié)算行為的法律效力進(jìn)行否定性的評價，有利于切實(shí)維護(hù)市場主體的平等地位和整個工程施工領(lǐng)域的健康發(fā)展。與招投標(biāo)文件背離的結(jié)算行為，與招投標(biāo)文件相較，一方能接受對自己不利的工程價款，往往與其處于不利地位有關(guān)。如保護(hù)此種行為，從長遠(yuǎn)來看，不利于市場主體的培育。再次，否認(rèn)違背招投標(biāo)文件進(jìn)行結(jié)算的行為效力，符合誠實(shí)信用的民事活動原則，切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的真實(shí)意愿。簽訂違背招投標(biāo)文件進(jìn)行結(jié)算的行為，系在招投標(biāo)文件計(jì)價條款公平合理的情況下，又簽訂對一方不利的結(jié)算補(bǔ)充協(xié)議，特別是一方訴請法院重新確認(rèn)工程款的情況下，顯然不可能是自愿為之。最后，簽訂結(jié)算協(xié)議后，又重新提主訴訟，像是事誠實(shí)信用的原則不符，但若深究問題產(chǎn)生的根源，允許司法對結(jié)算協(xié)議的法律效力進(jìn)行重新評價，有利于從源頭上解決誠實(shí)信用的問題。如背離招投標(biāo)文件的補(bǔ)充協(xié)議、結(jié)算協(xié)議等法律均給予否定性評價的話，有利于從源頭上鼓勵行為人最大限度的誠信。