“反向假冒”一詞來源于英文的“reverse passing-off”、“inverse passing-off”（英國）或“reverse palming off”（美國）。而商標反向假冒的概念源自美國1946年的蘭哈姆法第43條（a）款（即美國商標法）。從字面上理解，它就是商標假冒的反向操作，假冒行為是將自己的產品冒充為他人產品，而反向假冒則是將他人的產品冒充為自己的產品。關于商標反向假冒的定義在法學界雖不盡一致但基本達成了共識，即：商標反向假冒，是指經營者合法取得他人擁有注冊商標的商品后，未經商標注冊權人同意，擅自更換或去除其注冊商標并將該更換或去除商標后的商品又投入市場的行為。

在法理上，一般認為具備以下幾個要件的行為就構成商標反向假冒：

首先，商標反向假冒行為人用于假冒的產品是來源于商標權人的。這是商標反向假冒的基本構成要件。反向假冒的一項基本內容是被告不誠實地利用他人商品為自己創(chuàng)造信譽，欺騙了消費者，使消費者無法了解商品的真正來源。這里需要注意的是，關于原商標權人的商品認定問題。一般情況下，商標反向假冒只是改變原商品的標識而使之成為制假者的產品，至于商品本身的性能或形態(tài)是不予變動的，也就是說在物理形態(tài)上這兩個商品應當是“同一”的。然而，在現(xiàn)實生活中，商標反向假冒行為人為了使其行為更具隱蔽性，他們會對用于假冒的商品進行添附，去除或修理，以隱蔽其侵權故意。在其對商品修理或添加的過程中，雖然也加入了自己一定程度的勞動，這種修理或添加，并沒有或者不可能使原商品成為另一種產品，所以，其“修理過的產品”仍然是原權利人的商品。因為從行為人角度，侵權人所采取的修理或添加的措施不過是對其假冒行為的一種掩飾。因此，商標反向假冒的產品既包括被假冒的原樣商品，也包括對原商品進行“修理過的產品”。

其次，未經商標權人同意，行為人替換或隱匿原商品標志，虛假陳述商品來源。如果行為人對商品來源的不當表述經過了商標權人的同意，則商標權人就不能提起商標反向假冒之訴。例如“商標許可”，雖然這種行為也可能會對消費者產生誤導，但由于征得了商標權人的同意，則不構成反向假冒，而是在合同雙方契約自由下的合法行為。值得注意的是，在替換商標的行為中，用來替換的商標可以是知名度高于原商標的名牌商標，也可以是知名度低于原商品的商標，還可以是同等知名程度的商標之間的替代，這都不影響其行為的性質。

第三，商標反向假冒行為人將“處理”后的產品再次投入市場。商標反向假冒行為侵害的是商標在商品流轉過程中的基本作用，以及商標權人在市場上因使用其商標而獲得的合法利益。所以，如果行為人是商品的最終消費者，那就意味著附著于商品上的商標完成了其使命，達到了其目的，實現(xiàn)了其作用，這時的任何處分行為都不會構成對商標權能的侵害。因此，商標反向假冒的構成要件中就須要求侵權人必須將去除或更換商標后的商品再次投入市場進行流通或銷售。這里的“投入市場”的概念應當是廣義的，不能僅理解成“銷售”行為。因為如果商標反向假冒行為人還未來得及將商品銷售，但是卻做了廣告或其他宣傳活動。同時消費者通過這些宣傳活動也獲得了這些商品信息，而這些信息又成為消費者購買商品時的考慮因素。那么，這就與典型的商標反向假冒行為達到了同種社會效果。所以盡管商標反向假冒人還沒有進行銷售活動，但其宣傳活動對商標權人的合法權益或商品信譽都會產生影響，這些宣傳活動是進入銷售環(huán)節(jié)的前奏，應當被廣義的包括在其中。

關于商標反向假冒行為的性質，理論界看法不一致的關鍵點就是該行為是否構成商標侵權。

在這個問題上，筆者認為：商標反向假冒屬于商標侵權行為，是侵犯商標權利人的商標專用權行為，因為：侵權理論中對于一般侵權行為規(guī)定了四個要件，即：行為的違法性，損害事實的存在，因果關系以及行為人主觀上有過錯。而反向假冒行為則分別具備了這四個要件：

首先，商標反向假冒行為具有違法性。我國的《商標法》第五十二條明確規(guī)定，未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為這就是指商標反向假冒行為。因此，商標反向假冒行為違反了《商標法》。此外，侵權人通過商標反向假冒行為虛假表述商品來源，使得消費者對其所購買的商品來源產生混淆，誤導消費者，侵害了消費者的知情權，違反了《中華人民共和國消費者權益保護法》的規(guī)定。同時，從市場競爭角度看，反向假冒人與被反向假冒人之間存在著競爭關系，商標的反向假冒行為是通過侵犯他人商標上的合法權益來實現(xiàn)自己利益的不正當競爭行為，也違反了《反不正當競爭法》。所以商標反向假冒行為具有違法性確定無疑。

其次，商標反向假冒行為損害了商標權人的利益。商標權人由于自己的商標被他人人為撤換，割裂了商品與其來源之間的聯(lián)系，從而喪失了擴大自己商標的知名度和影響力，提高自己市場信譽，增長企業(yè)利潤，增強企業(yè)競爭力的可能，損害了商標權人的合法權益。這些損害既包括在商品上體現(xiàn)的近期直接財產利益，也包括了企業(yè)商標上體現(xiàn)的遠期無形價值。

再次，商標反向假冒行為與其造成的損害結果之間存在著因果關系。法律上的因果關系強調某一聯(lián)系的特定性和具體性，即將因果關系鏈中的某一部分特定化，在特定的階段討論原因與結果之間的關系。侵權法中的因果關系是指違法行為與損害結果之間的客觀聯(lián)系，其旨在確定責任的歸屬。判定商標反向假冒行為的性質是否屬于侵犯商標權的行為，關鍵是看其行為與商標權人的利益受損之間是否存在著因果關系。在商標反向假冒中，從短期效益來看，侵權行為人并沒有影響到商標權人的收益，商標權人反而會因為侵權人大量購買其商品而更快更多的獲得利潤;但是從長遠利益來看，商標權人的品牌知名度和價值都會因為商標反向假冒行為而被淡化，消費者對原商品品牌的認可也會逐漸降低，甚至最終消失，同時該品牌也喪失了繼續(xù)在市場中增值的機會。因此，商標反向假冒行為對商標權人的合法利益構成了侵害，兩者之間存在著因果關系。

最后，商標反向假冒行為人主觀上具有過錯。在反向假冒中，不難看出反向假冒行為人實施行為的目的是獲取超額利潤或節(jié)約成本，降低消耗抑或是打擊排擠競爭對手，搶占市場份額。商標反向假冒行為人在其“理性”思維下，在未經原商標權人許可的情況下，將他人合法貼附于商標上的商標去除或撤換后，再投入市場進行銷售，就可以免去前期的運營成本而直接獲得利益，那何樂而不為呢？正是由于對這些巨大的前期經濟投入的懼怕風險和無力承擔，使得有的企業(yè)采取了“搭便車”的行為。因此，在商標反向假冒中行為人在主觀上一般都是故意。

綜上，筆者認為，商標反向假冒行為是屬于侵犯商標權利人的商標專用權的行為。商標權利人在商品上標志其經注冊合法所有的商標，就構成了商標專有權的一項基本權能，也是商標權人獲得商標利益的基礎。商標權人也就有權禁止他人未經許可撤換其依法貼附在商品上的商標標志。擅自將他人標志在商品上的商標除去或更換，從形式上消滅了商標權人在其商品上標志商標的行為結果，直接侵害的是商標權人對注冊商標的專有使用權，也是對商標禁用權的非法否定，同時，其行為的實質要害還在于對商標功能之破壞?！坝捎谏虡耸瞧髽I(yè)知名度、形象、產品信譽和品質的載體，傳遞著商家信譽的信息，能夠加強該商標所標識的商品的競爭力，在商品或服務到達最終用戶之前，商標的這種信息傳遞功能只有與核準使用的商品相結合才能得以實現(xiàn)。所以，除去或更換他人商品上的商標，也就阻斷了商標權人利用商標傳遞信息的渠道，使商標權人的商品在市場上“蒸發(fā)”，創(chuàng)牌的努力被化為烏有，在不知不覺中為假冒行為人做“嫁衣裳”，失去原本屬于自己樹立的信譽的機會，損害了商標注冊人在市場上的競爭力，從而造成對商標功能和商標權人因使用商標而能獲得的利益的侵害。所以無論是除去商標注冊人在商品上的商標，無標志投入市場，還是用其他商標更換原商品上的注冊商標，都是對注冊商標專有權的一種直接傷害，都屬于侵犯商標權的行為?！?/p>

既然明確了商標反向假冒行為是侵犯商標權人商標專用權的行為，那么筆者認為為了更好的規(guī)制該違法行為，也為了適應越來越激烈的商業(yè)競爭的需要，應該考慮在《商標法》規(guī)范反向假冒侵權行為規(guī)制中考慮改進或完善：

首先，明確區(qū)分商標權與商標專用權。商標權是商標所有人依法對其使用的商標所享有的權利，包括商標專用權、禁止權、轉讓權和許可權。而商標專用權是商標權人在核定使用的商品上專有使用核準注冊的商標的權利，是商標權的一項重要內容。由此可見，商標權和商標專用權是兩個既相互緊密聯(lián)系，又有不同內涵和外延的概念。雖然我國商標法中對注冊商標所有人的商標權作了全面的規(guī)定，但在用詞上卻使用了一個不能全面反映權利內容的概念-商標專用權，以商標專用權來代替商標權，如《商標法》第五十一條規(guī)定：注冊商標專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限，此處的商標專用權應改為商標權更為恰當。

其次，商標法的侵權形式的列舉過于狹窄，不利于對商標權人的保護。該款規(guī)定的反向假冒行為方式只有一種，即更換。更換是以一個商標代替另一個商標。但在實踐中，構成反向假冒的侵權行為并不限于更換，如遮掩，除去等隱性反向假冒行為，還有其他使得原商標標識變得難以辨認、含糊不清的混淆行為，在我國加大對假冒商標行為打擊力度的今天，顯性反向假冒的商標侵權行為，因受法律的規(guī)制有所收斂，但隱性反向假冒則因沒有法律的明確禁止規(guī)定而被作為“擦邊”行為大量出現(xiàn)：應該注意到隱性反向假冒的侵權行為，不僅侵犯了商標權人的權利，也侵犯了消費者的知情權，特別是在出現(xiàn)產品質量責任時，給消費者的索賠造成了很大的障礙。所以對于商標侵權，無論是正向假冒還是反向假冒侵權，其最終的法律后果都一樣：即與原有的商標混淆，誤導或誘導消費者。立法可能受當時的理念、環(huán)境等因素的影響，未能窮盡所有的侵權形態(tài)，所以，法律可以用兜底條款進行概括性的規(guī)定。因此，我國《商標法》第五十二條第（五）項應改為“其他可能導致混淆，給他人的商標專用權造成損害行為”，以明確“混淆”是認定商標反向假冒侵權行為的標準。

再次，引入懲罰性賠償制度的適用。“當今世界上很多國家在侵害知識產權的損害賠償中都采用了懲罰性賠償制度，尤其是在美國?！睉土P性賠償制度，具有補償、懲罰與遏制等多重功能。這不僅是對原告人的補償，而且也是對侵權人的懲罰?！懊绹鴮W者海爾頓認為，懲罰性賠償就是采用利益消除的方式，來遏制不法行為。通過判定懲罰性賠償，使行為人考量成本效益，從利益機制上，對其行為進行遏制。這就形成了一種最優(yōu)化的遏制方式?！蔽覈渡虡朔ā穬H規(guī)定對商標侵權行為所造成的損失要予以賠償，對于難以確定損失的則給予五十萬元以下的酌定賠償。但在實踐中，由反向假冒行為所造成的損失往往難以確定，其實際損失也很有可能會超過五十萬元。在這種情況下，《商標法》的這一規(guī)定就很難彌補被假冒者的損失，也不利于對商標反向假冒者的懲戒。因此，筆者認為可以借鑒“TRIPS協(xié)議”第四十五條“不僅商標權人因商標侵權所致的利潤損失應列入賠償額，而且也有權獲得一定的法定賠償”的規(guī)定。這樣，不僅能使被假冒者的利益得到保護，還能對假冒者起到懲戒作用。

參考文獻：

[1]王利明.民法典侵權責任法研究[M].人民法院出版社，2003：579.

[2]張新寶.侵權法評論[M].人民法院出版社，2003：125.

作者簡介：

何亞江（1988-），男，漢族，浙江臨海人，本科，法官助理，臨海市人民法院，研究方向：法律。