李 琛

內容提要：“商標專用權”是我國清末從日本移植的術語，自近代立法一直沿用至今。從近代語源來看，商標專用權是指商標注冊之后產生的排他權利，并非指區(qū)別于“禁用權”的“單純使用權”，也沒有排除許可、轉讓等權能的含義。權利保護范圍超出權利界定的表述，是知識產權的共性，不是商標權的特點，也不是商標專用權表述的缺陷。把商標權完全表述為禁用權、以統(tǒng)合權利界定與保護范圍，在理論上存在缺陷，因為權利應當表述為自由，不能表述為不自由。

一、問題的提出：對商標專用權概念的批評

在我國商標立法中，保護的對象一直都被稱為“商標專用權”。在學理上，有批評意見認為，應當用“商標權”代替“商標專用權”，在《商標法》第三次修改之時還曾有意作此修正。這些批評主要基于兩個角度：（1）從權能的角度批判，認為“商標專用權”無法涵蓋許可、轉讓、續(xù)展等權能?！吧虡藢Ｓ脵嗟膬热莺瑔雾棛嗄堋獙Ｓ?。而商標權作為一種無形資產的所有權，它既具有與一般財產所有權相同的權能，如使用、收益、處分（包括許可他人使用、轉讓等），又具有特有的權能（如專有、續(xù)展等）……所以，‘專用權’無論如何涵蓋不了商標權的全部權能?！保?）從效力的角度批判，認為“商標專用權”無法涵蓋禁用權?！吧虡藱喟ㄊ褂脵嗪徒箼?，使用權是商標權人享有的法定獨占使用的權利，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。禁止權是禁止他人侵害其商標的權利，其范圍及于相同商標之外的近似商標和相同商品之外的類似商品……侵害商標權不僅包括侵害《商標法》第56條規(guī)定的‘商標專用權’，還包括對商標權之禁止權的侵害。因此，不能將商標專用權等同于商標權。”也有觀點同時從上述兩個角度提出批評：“注冊商標專用權（或商標專用權）不能準確地涵蓋注冊商標所有人所享有的所有權利，尤其是專有使用權以外的禁止權、許可權、轉讓權?！?/p>

這些批評的前提基本是一致的，即把“商標專用權”的含義理解為單一的“使用商標之權”。甚至有觀點指出，“《商標法》規(guī)定商標注冊人享有‘商標專用權’。這很容易使人誤以為‘專用’就是專屬注冊人使用，別人不可使用。但是，《商標法》又規(guī)定注冊人可以許可他人使用其注冊商標，這不是一權多用、‘專用’不專吧？”這種“誤認為”是把“專用”理解為“專屬”。

以上解讀都是單純地基于字面分析，并沒有探究“商標專用權”的語源。以“版權”概念類比，如果今日以“版權為出版之權”的字面解釋來區(qū)分“版權”與“著作權”，顯然是不妥的。有意思的是，知識產權界在分析“著作權”概念時通常會追溯到清末的文獻，尤其是《大清著作權律》，而同樣源自清末的“商標專用權”概念，卻較少被置于歷史的背景中研究。有觀點認為：“應當明確，商標權與商標專用權是兩個既相互緊密聯(lián)系但又有不同內涵、外延的概念。不加區(qū)別地認為二者是同一概念或以商標專用權取代商標權，在很大程度上是源于我國現(xiàn)行商標法僅僅使用了商標專用權（或注冊商標專用權）的概念而未使用商標權的概念，并在一定程度上混淆了二者的區(qū)別?！笔聦嵣希吧虡藢Ｓ脵唷辈⒎乾F(xiàn)行商標法所創(chuàng)的表述，而是近代法上已有的概念。因此，本文擬對“商標專用權”概念的歷史進行梳理，還原近代法上“商標專用權”一詞的本來含義，為更加準確、客觀的批評提供基礎。

除了考察商標專用權概念的歷史之外，本文還將研究一個相關的理論問題：商標權范圍條款與侵犯商標權類型條款采用同一個權利表述，究竟是不是立法缺陷？如前所述，有觀點認為“商標專用權”不能涵蓋禁止權，所以此概念無法統(tǒng)合權利范圍條款和侵權類型條款。我國《商標法》第56條規(guī)定：“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限?！钡?7條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權……”而這些侵權行為并不以“核準注冊的商標和核定使用的商品為限”，還包括在類似商品上使用相同或近似的商標。有觀點指出，把第56條理解為專有使用權的規(guī)定似更為恰當，“但結合其他各條的規(guī)定，尤其是第57條關于侵權行為的7種表現(xiàn)形式所使用的注冊商標專用權一詞，則遠遠地超過了商標權人所享有的專有使用權范疇?！边@也是主張以“商標權”取代“商標專用權”的理由之一。然而，在采用“商標權”而非“商標專用權”的法域，權利范圍條款和侵權條款通常也使用同一個權利指稱。例如，《日本商標法》第25條規(guī)定：“商標權人享有在指定商品或指定服務上使用注冊商標的獨占權利?！蔽覈_灣地區(qū)“商標法”第35條規(guī)定：“商標權人于經注冊指定之商品或服務，取得商標權?！倍咴诒硎錾虡藱鄷r均限定了注冊指定之商品或服務，而侵權條款中對商標權的保護顯然是超出這種限定的。如果認為禁用權條款與使用權條款不宜采用同一個權利指稱，無論統(tǒng)一用“商標權”還是“商標專用權”都是不當的，這一批評與商標專用權概念之間其實并無特定聯(lián)系。但是，這一批評意見涉及一個重要的理論問題：如何看待禁止效力與使用效力之間的關系？故而本文也一并進行討論。

需要特別說明的是，本文作者在未作歷史考據的情況下也曾接受流行學說，把“商標專用權”解釋為區(qū)別于“商標禁用權”的“商標使用權”，所以本文也是作者的自我反思與自我批判。

二、商標專用權概念的歷史淵源

與“著作權”之謂一樣，“商標專用權”一詞也來自日本。1907年，上海商務印書館出版的《新譯日本法規(guī)大全》收錄了日本1899年明治商標法，譯文中多次出現(xiàn)“專用”一詞。如第1條：“欲表彰自己商品，專用商標者，當依此法律，呈請登錄?！钡?條、第4條稱商標權的期限為“商標專用年限”。第5條規(guī)定：“商標之專用，從農商務大臣所定類別，以出愿人指定之商品為限。”第12條更是出現(xiàn)了“商標專用權”的完整表述：“商標專用權，視登錄商標主使用該商標之營業(yè)廢止而消滅?！蓖?，《法政學交通社雜志》登載了《商標法要義》一文。此文是對日本商標法的注釋，但僅注明了“湯一鶚譯”，沒有注明原作者。此文通篇都采“專用權”指稱商標權的效力。例如，第1條的譯文——“因表彰自己之商品以商標為專用者依法律可受其登錄?！贝藯l的注釋為：“商標者，許與自己專欲使用者之物。對于不使用者，不許也。此商標于表彰自己之商品而使用之者，法律上附與以專用權，斷無以不使用者而享其權利。”以上譯文中的“專用權”“商標專用權”均是日文中的漢字原詞，不是中國譯者創(chuàng)造的詞匯。

1904年，清政府頒布了我國第一部商標法規(guī)——《商標注冊試辦章程》，該法也采用了“商標專用權”的表述。例如，第1條規(guī)定：“無論華洋商欲專用商標者，須照此例注冊?！钡?1條規(guī)定：“業(yè)以注冊之商標主，如欲將該商標之專用權，轉授與他人或須與他人合伙，須即時至注冊局呈請注冊?！钡?9條規(guī)定：“有侵害商標之專用權者，準商標主控告。查明責令賠償。”此后，北洋政府和國民政府頒布的商標法均沿用了“商標專用權”之表述。北洋政府1923年《商標法》第14條規(guī)定：“商標自注冊之日起，由注冊人取得商標專用權。商標專用權，以呈請注冊所指定之商品為限?！眹裾?930年《商標法》第14條與之相比一字未變，此后的幾次修訂也從未改動“商標專用權”之表述。在解放區(qū)政府頒布的商標法令中，同樣沿用了“商標專用權”的概念。例如，華北人民政府于1949年6月11日頒布的《華北區(qū)商標注冊辦法》（以下簡稱《辦法》）是所有解放區(qū)政府制定的商標法規(guī)中內容最完備的一部。該《辦法》第1條規(guī)定：“為發(fā)展華北區(qū)工業(yè)，保障商標牌號專用權，特制定本辦法。”第3條規(guī)定：“商標自注冊之日起，由注冊人取得商標專用權?！毙轮袊闪⒅?，1950年《商標注冊暫行條例》順理成章地沿用了“商標專用權”概念。該《條例》第1條規(guī)定：“為保障一般工商業(yè)專用商標的專用權，制定本條例。”第18條規(guī)定：“商標從注冊之日起，注冊人即取得專用權，專用權的期限為二十年，期滿得申請繼續(xù)專用?！?/p>

可見，我國自1904年第一部商標法規(guī)以來，使用“商標專用權”表述的傳統(tǒng)從未中斷，新中國商標法上的這一用語，是沿襲歷史的結果。在我國的商標立法史上，唯一用語比較特別的一份立法文件是1923年北洋政府公布的《農工商部編訂商標法草案》（以下簡稱《草案》），該《草案》有幾處使用了“商標權”而非“商標專用權”。例如，第14條規(guī)定：“商標權之效力不涉于以普通使用之方法，而表示自己之姓名、商號，或表示有關該商品之事項者?！钡?6條規(guī)定：“商標權惟與其營業(yè)相連屬得移轉于他人?！钡鸩菡卟⑽礂売谩吧虡藢Ｓ脵唷敝硎?，甚至有的條款將“專用權”與“商標權”并用。例如，第13條規(guī)定：“商標自經注冊后，由呈請人取得專用之權利。商標權以呈請注冊時所指定之商品為限?！钡?9條規(guī)定：“商標專用期間廢止其營業(yè)時，商標權因之消滅?！逼渌坪醪o區(qū)分“商標權”與“商標專用權”之刻意。在1923年5月3日公布施行的《商標法》正式文本中，該《草案》的“商標權”表述全部被改為“商標專用權”。

三、商標專用權概念的近代含義

通過以上對立法文件的梳理，追溯了商標專用權概念的近代淵源。要辨明當代學者對此概念的批判是否成立，還需考察商標專用權概念在近代法上的含義，而要澄清這一點，必須查考當時的學說。

在日語中，曾有以“專用權”指稱知識產權的用法。例如，1898年出版的岡松參太郎所著之《民法理由》，把私權分為財產權、身份權與專用權，此處的“專用權”即知識產權。富井政章在《民法原論》中論及民事權利的分類時說道：“在能否為財產權之一端，又有混合財產人格權而亦為絕對權者。若著作權、意匠權，及特別法所認知專用權皆是。”從前面列舉的“著作權”“意匠權”推知，此處的“專用權”也是指知識產權。

湯一鶚所譯的《商標法要義》，有一處明白地寫道：“以獨占之權利（即商標專用權），許與特定人?！币来宋牧x，“專用”的含義即“獨占”。1923年，上海商務印書館出版了章圭瑑所著之《商標法要義》。此書后于1925年修訂，以《改訂商標法要義》為題出版。在第三章“商標專用權之性質”部分，章圭瑑指出：“商標專用權乃以商標使用于一定之物，有財產上之價值，而可以排斥他人不準使用之權利者也。……而其使用權為其獨有，他人不能使用，故有專用權之效力?！辈浑y看出，這一解釋也是強調獨有與排他。1929年，上海世界書局出版了朱鴻達的《現(xiàn)行商標法釋義》，其對商標專用權的效力作了如下解釋：“取得商標專用權者，即有排斥他人使用同一商標之效力也?！敝档米⒁獾氖?，后文還出現(xiàn)一句：“商標專用權，有排斥他人使用的效力。故凡他人欲使用類似之標章，當然為商標專用權之效力所拘束?！边@一句的重要之處在于“類似”二字，作者認為“禁止使用類似標章”亦屬商標專用權之效力。1929年，上海大東書局出版了朱甘霖編著之《現(xiàn)行商標法釋義》。朱甘霖對商標專用權的解釋為：“取得商標專用權的商人，就有排斥別人使用同一樣商標的效力?！逼渫瑫r也指出：“商標專用權本有排斥別人使用的效力，所以別人想使用類似的標章，當然為商標專用權的效力所拘束?！?934年，上海商務印書館出版了王叔明的《商標注冊指導》，書中指出：“這種排斥他人使用相同或近似商標的效力，叫做商標專用權?！蓖跏迕饔?936年還出版了《商標法》一書，書中把商標專用權定義為：“這種排斥他人在同一商品上使用相同或近似商標的效力在法律上成立了一種權利叫做商標專用權?！蓖跏迕髟诜治錾虡俗浴霸诿穹ㄉ系男ЯΑ睍r，還指出：“這種專用權雖僅以專用權人為其特定商標的唯一使用人，仍得因繼承或讓與而移轉給別人，或抵押給別人……”1935年，會文堂書局出版了金忠圻的《商標法論》，在“商標專用權之效力”部分，作者認為：“既稱專用，當以專用權人為其特定商標之唯一使用人。他人若使用同一或近似之商標，即為侵害其專用權。”在論述商標專用權效力范圍時，金忠圻從“商品”和“商標”兩個角度分析。他指出，依照法律規(guī)定，“故商標專用權之效力所及，亦只以其呈請注冊時所指定之商品為限，而已?！蓖瑫r他也指出，在其他法域“實不限于指定之商品。即與指定商品類似者，亦包括在內?！?940年，商務印書館出版了黃宗勛的《商標行政與商標爭議》。在“商標專用權在民法上之效力”部分，黃宗勛寫道：“惟遇有侵害之事實發(fā)生時，即侵害人為相對人，被害人即有向其請求行為或不行為之權利，在法律上稱之曰物上請求權，一曰物上訴權，如請求目的物之返還，或請求原狀之恢復，或請求妨害之排除，或請求損害之賠償等，是皆為商標一經注冊取得專用權后，在民法上所享之權利?！?/p>

通過上述文獻可以看出：（1）“專用權”的含義在近代并不狹隘，甚至有等同于“知識產權”的用法；（2）商標專用權概念在近代的用法不是“專門使用”之意，而是“專有使用”之意，指獨占、排他地利用；（3）近代學者并不認為商標專用權有區(qū)別于收益、處分等權能的意思，把繼承、轉讓、質押、尋求民事救濟等，都解釋為商標專用權在民法上之效力；（4）商標專用權之表述并未妨礙注冊商標權的效力范圍延及近似商標。王叔明所下之定義明白地表達了這一點：“這種排斥他人在同一商品上使用相同或近似商標的效力在法律上成立了一種權利叫做商標專用權?！彪m然當時學者鮮有論及類似商品上的保護，但這是基于當時的保護水平，沒有注釋者認為是商標專用權概念帶來了邏輯障礙，而且金忠圻已經注意到其他法域“實不限于指定之商品。即與指定商品類似者，亦包括在內。”

基于上述分析，本文對近代法一直沿用商標專用權概念的現(xiàn)象作一點合理推測。首先，商標專用權須以注冊為前提，“專用”一詞突出了注冊商標的法律效力。如金忠圻所言，“商標未經呈請，即專用權未經取得。其使用人不得以之對抗第三人……”如果使用“商標權”一詞，沒有彰顯注冊商標與未注冊商標的差別。當代理論可以直接用商標權指稱我國的注冊商標權，是因為設權保護與反不正當競爭的二分觀念已成通說，既然用了“權”字，就可以昭示“商標權”是設權規(guī)則之下的絕對權，區(qū)別于未注冊商標的法益。而我國近代的法制理論尚不完善，“商標權”不會被當然地解讀為基于注冊產生的絕對權，不如“商標專用權”那樣直接明白。其次，商標專用權的含義沒有引起任何誤解，在近代學者的論述和歷次修法中，都沒有質疑商標專用權的意見。商標專用權即具有排他效力的利用商標的權利，而非“單純使用權”。因此，近代法學界沒有改變“商標專用權”這一傳統(tǒng)立法用語的動機。

四、商標權的使用效力、禁用效力與商標專用權

前文已述，批評商標專用權的理由之一，是認為商標專用權無法統(tǒng)合權利范圍條款與侵權類型條款。我國臺灣地區(qū)在2003年以前一直沿用商標專用權概念，2003年修“法”時把第1條改為：“為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業(yè)正常發(fā)展，特制定本法?！毙抻喦暗牡?條是：“為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業(yè)之正常發(fā)展，特制定本法?！毙抻喺f明給出的理由是：“將商標專用權修正為商標權。蓋商標注冊后所取得之權利，除在注冊之商品或服務專有使用權外，另就近似之商標及類似商品或服務有禁止他人申請注冊使用之效力，因此以「專用權」稱之，不足以涵蓋其內容，爰將商標專用權修正為商標權?！比欢?，我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“商標法”第35條第1款規(guī)定：“商標權人于經注冊指定之商品或服務，取得商標權。”如果按此定義，結合修訂說明，此處的商標權等于商標專用權。謝銘洋教授指出：“由該規(guī)定觀之，似乎商標權人所受保護之范圍為‘經注冊指定之商品或服務’，然而此僅為其專屬使用權，其實商標權人受保護之范圍并不僅限于此。”可見，把“商標專用權”替換為“商標權”并沒有解決修訂所擬解決的邏輯問題，似乎應當在權利范圍條款和侵權類型條款中使用不同的表述，才能解決問題，例如分別使用“商標使用權”和“商標權”。

但是，權利范圍與侵權范圍的差異，真的是一個邏輯缺陷嗎？真的需要用不同的權利表述來標示區(qū)別嗎？這是一個很值得探討的理論問題。根據通說，商標權的特點之一在于，其禁用權大于使用權。本文作者也曾經認為：“商標禁用權的范圍大于專用權，擴展到類似商品與近似商標，這是商標權的突出特點?！钡毤铀伎迹幢厝绱?。以專利權為例，我國《專利法》第64條規(guī)定：“發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計?！憋@然，這個規(guī)定的邏輯與“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”是一致的，都是以登記公示的范圍界定權利。但在司法實踐中，對技術方案的保護可以適用等同原則，對外觀設計權的保護可以延及近似的設計，導致禁止的范圍并不與權利界定完全一致。在著作權救濟中，也會認定使用“實質相似”的表達構成侵權。顯然，實質相似的表達與受保護的作品并不完全相同。專利權與著作權實際保護的原理，同商標專用權的保護延及類似商品和近似商標是一致的，但學理上并沒有區(qū)分“專利（作品）使用權”與“專利（作品）禁用權”的說法。在這一點上，知識產權理論沒有做到一以貫之。

我們可以繼續(xù)追問，為何知識產權會出現(xiàn)權利范圍與禁止范圍不一致的情況？答案是，這是由知識產權對象的特點導致的。物的范圍是有物理邊界的，是此物則是，非此物則非。而知識產權的對象是符號表達，在是與非之外，還有一種“似非而是”的狀態(tài)，即實質相似。實質相似的符號表達與權利對象在價值上是無差異的，如果法律不禁止使用，則他人很容易規(guī)避侵權，使知識產權保護的目的落空。相同商品上的近似商標、類似商品上的相同或近似商標、實質相似的作品、具有等同效果的技術方案，本質上都是與權利對象實質相似的符號表達。但是，實質相似只能在個案中進行判斷，在立法中，先要劃定一個權利界限作為判斷實質相似的基準。因此在表述權利時，必然是界限分明的；而在實際保護時，則可能以此界限為基準適當擴大禁止范圍，延及實質相似的符號表達。這與其說是權利的使用效力與禁用效力之分，倒不如說是權利界定與權利保護的角度之分。所謂禁用權大于使用權，并非商標權的特點。確切的表述是：商標權的實際保護，會延伸到與商標權對象實質相似的符號。使用實質相似的商標，等同于使用商標。或者說，使用事實上實質相似的商標，在法律上就是使用作為權利對象的商標本身。而這一規(guī)則，也是所有（絕對權意義上的）知識產權保護的共性。放棄使用權與禁用權之分，代以權利界定與保護范圍之分，更有利于知識產權的體系化，可以統(tǒng)一解釋所有的知識財產絕對權類型。限定商標專用權范圍的條款與侵權條款不是兩種權利效力的規(guī)定，而是保護基準與保護范圍的關系。因此，兩個條款采用同一權利表述（無論是“商標權”還是“商標專用權”），并無邏輯缺陷。

在民法理論中，也有學者區(qū)分所有權的積極權能與消極權能，認為前者即占有、使用、收益、處分，后者是排除他人占有、使用、收益、處分，即排除干涉的權能。李錫鶴教授對此曾表示質疑：“是否占有、使用、收益、處分不需要排除他人干涉呢？是否可以不占有、使用、收益、處分所有物而排除他人對所有物的干涉呢？回答當然是否定的。所有人可占有、使用、收益、處分，意味著他人不得占有、使用、收益、處分，也就是他人不得干涉所有人占有、使用、收益、處分。所謂‘消極權能’不過是所謂‘積極權能’之逆向表現(xiàn)形式，并非一種區(qū)別于‘積極權能’之權能。所有權的權能不存在‘積極’與‘消極’之分。”其實，這一分析也可以用來批評知識產權理論。要確保知識產權人的獨占利用權，當然要禁止他人利用。禁止他人利用的目的，無非是保障知識產權人的獨占利用，并無兩種權能。知識產權界特別強調使用權與禁用權的劃分，很可能就是看到所謂禁用權的范圍在表象上大于所謂使用權。如前文所述，這種“擴大”保護的目的，無非是基于知識產權對象的特點、避免知識產權人的獨占利用權被實質架空而已。所以，在權利范圍條款和侵權類型條款中使用同一權利表述，更符合“兩條款本質上是保護同一權利”的邏輯。

在立法技術上，還有一種處理方式是把商標權完全表述為禁止權，例如《與貿易有關的知識產權協(xié)議》就采取了這種表述。其中，第16條第1款規(guī)定：“注冊商標的所有人應有獨占之權利，可禁止任何第三人未經其同意、在商業(yè)活動中將相同或近似的標記用于與其注冊之范圍相同或類似的商品或服務，且此種使用可能引起混淆?！边@種立法技術統(tǒng)合了權利界定與侵權范圍，在邏輯上貌似更為嚴整，也符合“知識產權是禁用權”的觀點。但在法理上，“知識產權是禁用權”之說有明顯的缺陷。所謂“禁止他人為一定行為”，是從義務的角度來表述的。私權主體具有平等性，任何人不得平白地限制他人的自由。如果法律規(guī)定一主體可以禁止他人為某種行為，法理上必須要繼續(xù)追問“憑什么？”，答案只能是：法律基于某種考量，把某種行為的可能性獨占地賦予了某一主體。這種正面的表述才是圓滿究竟的。如果不回答義務的依據，對他人自由的限制就欠缺正當性。權利是義務的依據，義務不能成為權利的依據。從義務的角度表述權利，是主次顛倒。把知識產權解讀為禁用權，只是描述了權利作用的結果表象，沒有揭示權利的本質。權利是主體自由意志的體現(xiàn)，是主體在對象上實現(xiàn)自己意志的行為資格。好的權利定義，應當揭示這種自由意志的特定內容，反映主體對對象的支配關系。正如有民法學者分析物權排他性的本質時說道：“所謂排他性，實為支配性之表現(xiàn)，非獨立之‘要件’?！敝湫裕ㄋ^權利的積極面）才是排他效力（所謂權利的禁止效力）的依據?！皺嗬谋举|是自由，義務的本質是不自由?！辈唤沂緳嗬黧w的意志自由，反而從限制他人意志自由的角度表述權利，不得權利要領。因此，先表述權利，再表述因權利保護而決定的禁止范圍，如我國《商標法》上權利范圍條款與侵權條款的分立，實則更合乎邏輯。

五、結論

根據上述分析，可對商標專用權概念的含義與本質總結如下。

1.從商標專用權概念的語源來看，“專用”強調權利的排他性，而非區(qū)別于許可、轉讓等行權方式的“單純使用”。“專用”一詞旨在區(qū)別于不具有排他效力的商標利用。在注冊主義的商標制度之下，商標專用權以注冊為要件，區(qū)別于未注冊商標的法益。

商標專用權是主體在商標上實現(xiàn)自己意志的行為資格，使用、許可、轉讓、放棄、出質等都是具體的支配方式?！俺龑腕w的支配力外，權利無其他效力。權利的效力有不同表現(xiàn)形式。權利效力的表現(xiàn)形式，即權利的表現(xiàn)形式?！鄙虡嗽S可權、轉讓權不是獨立于商標專用權的權利，而是商標專用權的表現(xiàn)。

近代法上對商標專用權概念的理解，與“注冊商標權”無異，即“排他地利用注冊商標的權利”，商標許可、轉讓、繼承等行為自由被近代學者視為商標專用權“在民法上的效力”。當代學者所批評的商標專用權意義狹隘之弊，在近代法的理論與實踐中并不存在。

2.禁止他人利用不是獨立于商標專用權的權利，依然是商標專用權支配效力的逆向表述。權利的范圍必須確定，故專用權以注冊范圍界定?；谏虡俗鳛榉柋磉_的特點，為了保障支配力不被架空，禁止的范圍要以注冊范圍為基準適當擴大，延及實質相似的符號表達。這是商標專用權保護的表現(xiàn)，而非另有一個獨立于商標專用權的禁用權。

商標權范圍界定與侵權類型界定不一致的現(xiàn)象，與商標專用權概念無關。即使把“商標專用權”替換為“商標權”，這一現(xiàn)象仍然存在。所謂的“禁用范圍大于使用范圍”，不能證明商標專用權概念的狹隘?！敖脵啻笥谑褂脵唷辈皇巧虡藱嗟奶攸c，而是絕對性知識產權的共性。在侵權判定時把禁用范圍延及對實質相似之符號表達的“等同利用”，是為了保障商標專用權，是商標專用權效力的體現(xiàn)。

3.用禁止權表述商標權、以統(tǒng)合商標權利范圍與侵權范圍的方案，在理論上存在缺陷。禁用權表述是從義務的角度說明權利，義務是限制自由。自由不能通過限制自由來表述。相反，只有基于保護自由的需要，限制自由才是正當的，義務需要通過權利得到說明。權利的定義應當正面表述主體意志自由的內容，以他人義務的角度說明權利自身，是主次顛倒。用單一的禁用權條款表述商標權，不如正面界定商標權之后再說明保護范圍。

綜上，對商標專用權概念的批判缺乏足夠的說服力。全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編輯的商標法釋義中對商標專用權概念曾作如下解釋：“商標專用權是指商標經依法核準注冊，由商標注冊人對其注冊商標所享有的專用權，也就是商標注冊人對其注冊商標享有的排他性的支配權，可以獨占使用，也可轉讓或者許可他人使用，但他人不得擅自使用?！边@種理解與商標專用權的近代語源是相符的。只要放棄“單純使用”之誤讀，并無必要改變“商標專用權”這一傳統(tǒng)立法用語。商標權界定條款與侵權條款（我國《商標法》第56條與第57條）之間是權利界定與保護范圍的關系，權利界定是權利保護的基準，而非“使用權”與“禁用權”之分。