梁棟

摘要：進(jìn)入到互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡(luò)視頻的蓬勃發(fā)展，其固定的商業(yè)模式受到來自廣告屏蔽技術(shù)興起的挑戰(zhàn)，廣告屏蔽行為的合法性認(rèn)定及利益衡量成為多方關(guān)注和討論的焦點。我國法院多從競爭關(guān)系、商業(yè)模式、技術(shù)中立和消費者利益等角度予以衡量，基本都認(rèn)定該行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。但裁判思路多從經(jīng)營者角度出發(fā)，較少考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的選擇權(quán)，多存在利益保護(hù)失衡的問題。

關(guān)鍵詞：廣告屏蔽;不正當(dāng)競爭：利益失衡和保護(hù)

在這個互聯(lián)網(wǎng)迅猛發(fā)展，科技技術(shù)飛速進(jìn)步的時代，為滿足互聯(lián)網(wǎng)市場發(fā)展的要求以及網(wǎng)絡(luò)用戶對視頻服務(wù)的需求，視頻網(wǎng)站經(jīng)營者開拓出向網(wǎng)絡(luò)用戶提供免費視頻服務(wù)以滿足其觀影、娛樂等需求的服務(wù)項目。這一“免費視頻+廣告”的商業(yè)模式在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的經(jīng)營過程中，使視頻網(wǎng)站經(jīng)營者、網(wǎng)絡(luò)用戶與廣告主之間各取所需，形成有序的利益分配與循環(huán)，并被市場普遍接受己然成為當(dāng)前視頻網(wǎng)站乃至整個互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)行業(yè)較多采用的商業(yè)模式。廣告屏蔽因造成視頻網(wǎng)站經(jīng)營者用戶使用數(shù)量下降、廣告費用、會員付費收入非正常流失等本該獲取的商業(yè)利益受損前前后后相繼涌現(xiàn)多起廣告屏蔽不正當(dāng)競爭訴訟。廣告屏蔽行為，被扣上“搭便車”、“不勞而獲”、攫取非正常商業(yè)利益的帽子。孰是孰非，廣告屏蔽行為是否構(gòu)成侵權(quán)，是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭己然成為眾多討論的焦點。2017年《反不正當(dāng)競爭法》第十二條互聯(lián)網(wǎng)條款出臺前，法院多援引第二條的一般規(guī)定作出裁判，并為解決此類案件形成了固定的裁判思路，對廣告屏蔽行為的判斷上多站在經(jīng)營者的角度，未充分兼顧其他經(jīng)營者、消費者等多方主體的利益。

一、利益保護(hù)的失衡

不論是實務(wù)界還是學(xué)術(shù)界，普遍都是“一刀切”的方式認(rèn)定軟件開發(fā)商提供廣告屏蔽軟件的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并未實際就不同類型的軟件開發(fā)商作區(qū)分處理，也并未就多方利益主體予以充分考量。

1.消費者的利益遭到忽視

消費者作為重要的市場主體。到底選擇付費跳過廣告還是選擇免費并容忍視頻插播廣告，抑或是既不付費也不愿觀看插播廣告而選擇第三方軟件提供者提供的內(nèi)容，都取決于消費者自身的偏好。在選擇以何種形式觀看視頻上，消費者擁有絕對的選擇自由和決策自由。同樣，消費者對冗長、無趣的廣告早己苦不堪言，對沒有廣告的視頻的呼聲早己顯露出來，而廣告屏蔽技術(shù)的出現(xiàn)亦為迎合消費者更清潔的觀影效果體驗。如果其他經(jīng)營者同為視頻網(wǎng)站經(jīng)營者，消費者完全可根據(jù)自身偏好“用腳投票”，尚不構(gòu)成對經(jīng)營者利益造成損害。

2.軟件開發(fā)商利益保護(hù)的失衡

學(xué)界普遍認(rèn)為商業(yè)模式不應(yīng)當(dāng)然被法律特別保護(hù)，合法的商業(yè)模式亦不享有免于市場競爭的特權(quán)。廣告屏蔽的興起從某種角度而言是技術(shù)升級的創(chuàng)新，亦符合《反不正當(dāng)競爭法》鼓勵創(chuàng)新維護(hù)競爭的立法初衷。但我國部分法院在審理裁判此類案件時，以商業(yè)模式合法加經(jīng)營收入減少的事實認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者遭到不法侵害，從而得出軟件提供者競爭行為不合法的結(jié)論。從鼓勵創(chuàng)新和《反不正當(dāng)競爭法》第十二條的互聯(lián)網(wǎng)條款角度來看，法律絕不保護(hù)所謂的“網(wǎng)絡(luò)地盤主義”，預(yù)先存在并經(jīng)營的商業(yè)模式不能永續(xù)得到保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)市場同樣應(yīng)當(dāng)鼓勵競爭。第十二條第四項的兜底條款能夠作為廣告屏蔽競爭行為現(xiàn)行問題解決的法律依據(jù)，但對該條文的解釋應(yīng)從整個法條甚至包括前三項上進(jìn)行體系化解釋。法律用“未經(jīng)”、“強制”、“惡意”等詞列舉具體的不正當(dāng)競爭情形，是要求其他經(jīng)營者須主客觀上滿足“惡意”的構(gòu)成要件，因此，兜底條款的適用范圍同樣應(yīng)當(dāng)遵循“惡意”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)。但如何判斷“惡意”，舉證責(zé)任如何進(jìn)行分配，證明標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到何種程度法律均未詳細(xì)規(guī)定。

二、利益保護(hù)的矯正

前文已提及，軟件開發(fā)商在網(wǎng)絡(luò)視頻經(jīng)營中是否存在妨礙、破壞其他網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的合法利益，需要以“惡意”為構(gòu)成要件。首先，從主觀而言。軟件開發(fā)商在推出廣告屏蔽軟件時，知道或應(yīng)當(dāng)知道該行為可能導(dǎo)致視頻網(wǎng)站經(jīng)營者用戶數(shù)量的減少。但不能僅因用戶流量減少這一結(jié)果就認(rèn)定軟件開發(fā)商主觀上存在“惡意”。市場競爭具有利益此消彼長的特點，爭奪用戶資源和交易機會亦為市場競爭的內(nèi)在屬性，廣告屏蔽導(dǎo)致一方用戶數(shù)量減少從競爭本質(zhì)來看不當(dāng)然成為認(rèn)定存在主觀惡意的必要條件;其次，從客觀而言。廣告屏蔽系依靠互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展形成的新技術(shù)，技術(shù)本具有中立性，技術(shù)中立原則也成為眾多糾紛中被告方持有的抗辯理由。該項技術(shù)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)視頻市場后，競爭者雙方因競爭而存在交互性，即最終的落腳點應(yīng)在保護(hù)一方競爭者還是保護(hù)另一方競爭者。另外，軟件提供商因主體身份不同也應(yīng)當(dāng)區(qū)別處理，對“惡意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)以不同主體的經(jīng)營者而有所區(qū)別。對非視頻經(jīng)營范圍的經(jīng)營者相較于視頻經(jīng)營者的證明標(biāo)準(zhǔn)要更嚴(yán)苛，在舉證責(zé)任的分配上亦應(yīng)向原告方多分配。在軟件開發(fā)商、消費者、視頻網(wǎng)站經(jīng)營者之間提供了一種舉證分配制度銜接起來的機制，不僅能規(guī)范廣告屏蔽競爭行為，同時兼顧到消費者的選擇權(quán)，亦能照顧到視頻網(wǎng)站經(jīng)營者競爭利益的非正常流失。

三、結(jié)論

廣告屏蔽行為在第十二條互聯(lián)網(wǎng)條款出臺前，多援引第二條的一般條款進(jìn)行調(diào)整，現(xiàn)階段對廣告屏蔽行為的判斷可適用第十二條的兜底條款。但兜底條款的適用，須對其他經(jīng)營者“惡意”作出判斷，但《反不正當(dāng)競爭法》尚未對如何判斷“惡意”設(shè)計具體規(guī)則，因而，廣告屏蔽行為合法性的判斷仍無確切的解決方案。筆者認(rèn)為，在判斷廣告屏蔽競爭行為合法性時，應(yīng)在《反不正當(dāng)競爭法》中設(shè)計證明軟件開發(fā)商存在“惡意”的證明規(guī)則、分配具體舉證責(zé)任、制定證明標(biāo)準(zhǔn)，并以此作為對廣告屏蔽行為的合法性作出客觀公正判斷的重要考量。

參考文獻(xiàn)：

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