林婧 陳琳

〔摘要〕?網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽在司法實踐中一直被法院定性為不正當競爭行為，導(dǎo)致了過于偏向網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方利益、忽視消費者和屏蔽軟件提供方利益的裁判結(jié)果。這是因為對網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為加以定性的過程中，利益衡量方法的適用發(fā)生了偏差。產(chǎn)生偏差的原因在于，利益衡量基本標準缺失，利益衡量理念存在滯后，利益衡量因素考慮不夠全面。因此，需要改進利益衡量方法的適用，以實現(xiàn)社會利益最大化為宗旨，設(shè)置更具體的衡量指標，平衡網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方、消費者和屏蔽軟件提供方三者之間的利益沖突，在不影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的前提下，盡可能提升消費者的利益空間。

〔關(guān)鍵詞〕?網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽;利益衡量;不正當競爭;比例原則

〔中圖分類號〕D922294〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1008-2689（2020）04-0079-09

引 言

隨著互聯(lián)網(wǎng)對人類生活的全面滲入，廣告也從傳統(tǒng)電視投放模式向互聯(lián)網(wǎng)廣告模式轉(zhuǎn)變。以視頻服務(wù)網(wǎng)站為例，視頻網(wǎng)站主要運行“免費+廣告”的商業(yè)模式。在此背景之下，網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽軟件應(yīng)運而生，由此引發(fā)了眾多互聯(lián)網(wǎng)廣告屏蔽不正當競爭糾紛。廣告屏蔽，又稱廣告攔截或者廣告過濾（目前司法實踐中并未統(tǒng)一用語），是針對互聯(lián)網(wǎng)廣告特有的競爭行為，指利用技術(shù)手段針對他人正常經(jīng)營的廣告活動所進行的限制性措施[1]（94）。在廣告屏蔽類案件之中，由于缺少具體的法律規(guī)則，法院往往只能從原則性條款出發(fā)得出裁判結(jié)論。案件爭議焦點一般集中于討論網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為是否正當，是否遵守法律和商業(yè)道德，是否擾亂市場競爭秩序，以及是否損害消費者或其他經(jīng)營者的合法權(quán)益等?，F(xiàn)如今，司法實務(wù)界和法學(xué)界部分學(xué)者對廣告屏蔽行為性質(zhì)的看法出現(xiàn)分歧，實務(wù)界趨向于認定屏蔽行為是不正當競爭，而學(xué)界則認為廣告屏蔽有存在的價值，不應(yīng)一味否定。

一、 網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為性質(zhì)認定的案例引發(fā)爭議

目前我國互聯(lián)網(wǎng)廣告屏蔽類案件主要集中在視頻廣告領(lǐng)域，視頻門戶網(wǎng)站免費提供視頻資源，用戶要么選擇成為收費用戶，可以享有VIP權(quán)益，權(quán)益內(nèi)容包括跳過視頻片頭的前置貼片廣告;要么用戶不進行會員充值，但需要觀看視頻前置的貼片廣告。廣告屏蔽類軟件可以使免費用戶跳過前置廣告而直接享受視頻網(wǎng)站提供的視頻內(nèi)容，因而此類案件訴至法院時，法院往往認定屏蔽軟件提供方構(gòu)成不正當競爭。

（一） 案件裁判說理要點

國內(nèi)關(guān)于廣告屏蔽類案件的裁判，迄今為止，最終的裁判結(jié)果沒有一例是支持廣告屏蔽軟件提供方的。即使個別案件一審判決支持屏蔽軟件提供方，二審法院仍改判支持視頻廣告發(fā)布方，只是不同案件裁判說理的論證路徑發(fā)生些許變化。下表可以體現(xiàn)廣告屏蔽類案件的審判情況：

可以看到，除去百度公司訴奇虎公司的案件之外，主要案件類型為屏蔽視頻廣告。盡管存在一審判決支持屏蔽行為的案例，但二審裁判結(jié)果依舊推翻原先判決，認定屏蔽視頻廣告行為構(gòu)成不正當競爭。

以上幾個案件的判決書對廣告屏蔽行為構(gòu)成不正當競爭的說理主要從以下幾個方面進行：

第一，認為屏蔽軟件提供商用干擾破壞的方式去截取他人獲得的合法利益是不正當?shù)摹Ｔ趷燮嫠嚬驹V極科極客公司不正當競爭糾紛案中（2014）京知民終字第79號。，二審法院就認為愛奇藝的視頻播放經(jīng)營模式是其獲取合法利益的途徑，具有正當性。市場競爭應(yīng)當限定為對商品或服務(wù)的質(zhì)量、便捷、價格等方面的正當競爭，不應(yīng)存在損害他人正當利益的行為，因而極科極客公司強行改變愛奇藝公司經(jīng)營模式的行為是不正當?shù)?。在合一公司訴優(yōu)酷公司不正當競爭案件中（2014）一中民終字第3283號。，二審法院同樣認為經(jīng)營者對其經(jīng)營活動及商業(yè)模式的改變或改善，可以來源于其他經(jīng)營者經(jīng)營活動的影響，但不應(yīng)來源于其他經(jīng)營者的破壞行為。

第二，認為廣告屏蔽最終損害的是消費者利益。支持該觀點的法院認為，目前視頻網(wǎng)站的經(jīng)營模式大致有免費視頻加廣告和會員收費這兩種模式，而前者又是目前最主要的商業(yè)模式。如果支持屏蔽，在可預(yù)見的未來，“免費+收費”模式可能不復(fù)存在，最終費用會轉(zhuǎn)移到消費者身上;而用戶難以接受消費模式則會使視頻網(wǎng)站經(jīng)營難以維系，喪失生存空間，最終使消費者在網(wǎng)上獲得的視頻資源大大減少。

第三，認為廣告屏蔽會對原告的市場進行顛覆，不利于市場的發(fā)展。認同該觀點的法院認為，在現(xiàn)階段，因為用戶收費模式尚不為大多數(shù)消費者所認可接受，若堅持廣告屏蔽行為，則視頻網(wǎng)站的廣告收入將大大減少，那么視頻網(wǎng)站的后續(xù)經(jīng)營將會難以為繼（2014）一中民終字第3283號。。長此以往，視頻行業(yè)或許不會存在了。

第四，從商業(yè)道德方面進行論述，認為廣告屏蔽不符合商業(yè)道德。在騰訊訴世界星輝一案中，二審法院在論述廣告屏蔽行為是否違反商業(yè)道德時，認為商業(yè)道德的一個重要依據(jù)就是法律法規(guī)或規(guī)范性文件。根據(jù)2016年《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第十六條，經(jīng)營者不能對他人正當經(jīng)營的廣告采取屏蔽措施。另外二審法院認為，即使沒有法律法規(guī)規(guī)定，競爭中不能直接插手他人的合法正當經(jīng)營這一點，是不言自明且無需論述的最基本的商業(yè)道德。

（二） 案件裁判引發(fā)的學(xué)術(shù)爭議

在此類廣告屏蔽類案件的判決中，對于原被告雙方是否存在競爭關(guān)系，所有的判決都論述了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭雙邊市場的特殊性，此點不存疑。從2014—2019年的廣告屏蔽案例來看，法院的說理思路有了一部分的變化。最初法院對廣告屏蔽行為的性質(zhì)的認定是從違反商業(yè)道德這一路徑出發(fā)，認為其違反商業(yè)道德進而構(gòu)成不正當競爭。然而學(xué)界對從商業(yè)道德這一路徑進行說理存在諸多質(zhì)疑，主要批評在于商業(yè)道德的認定標準過于模糊。目前法院對商業(yè)道德的認定，要么訴諸于行業(yè)慣例（認為廣告屏蔽不符合行業(yè)慣例），要么引用《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的規(guī)定認定屏蔽不合法，從而推導(dǎo)出這一行為不道德。而從2018年的判決來看，法官雖然會提及商業(yè)道德，但其論證路徑已經(jīng)改變，不再沉溺于商業(yè)道德的論證路徑，而是從論證屏蔽行為的正當與否出發(fā)，進行利益衡量，由此才產(chǎn)生了騰訊公司訴世界星輝公司和快樂陽光公司訴唯思公司兩案一審支持廣告屏蔽軟件提供方的判決結(jié)果。

2018年的法院判決說理部分明顯較之前的判決內(nèi)容更為豐富，篇幅也較長，判決說理體現(xiàn)其利益衡量的過程，但其說理仍有可以商榷之處，部分學(xué)界學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類案提出了不同的看法，具體如下：

第一，支持廣告屏蔽有助于創(chuàng)新推出新的商業(yè)模式。法院認為屏蔽行為構(gòu)成不正當競爭的前提是新的商業(yè)模式不會出現(xiàn)，因此認定視頻網(wǎng)站提供商是弱勢一方，所有論證都建立在這一個基礎(chǔ)前提之下。假設(shè)我們已經(jīng)知道了有新的商業(yè)模式，此種廣告商業(yè)模式跟原來的比起來，無論是在保護消費者利益方面，還是在廣告的覆蓋率和回報率方面，都比原先的模式先進，那么就沒有足夠理由去認定原先廣告屏蔽軟件提供方的廣告屏蔽行為是不道德的。如果全盤否定廣告屏蔽行為，那么視頻網(wǎng)站經(jīng)營一方?jīng)]有動力去創(chuàng)造出新的盈利模式，維持現(xiàn)狀的結(jié)果就是審判者愈發(fā)肯定這種商業(yè)模式的正當性、合理性，認為沒有這種盈利模式視頻網(wǎng)站將難以維系。但是新的廣告投放方式其實已經(jīng)出現(xiàn)，如愛奇藝的Video in技術(shù)[2]， 即把廣告無縫插入視頻內(nèi)容本身。更甚者，國外已經(jīng)出現(xiàn)可以5秒跳過廣告的模式，都說明了新的商業(yè)模式其實已經(jīng)產(chǎn)生，視頻網(wǎng)站有能力創(chuàng)造新模式并且抗衡廣告屏蔽軟件。

第二，市場競爭不能把干擾作為判斷行為違法與否的標準。我國法院在實踐中提出了“非公益必要不干擾”原則，最早出現(xiàn)在百度訴360不正當競爭案中（2013）高民終字第2352號。。該原則主張在互聯(lián)網(wǎng)市場競爭中，原則上各服務(wù)商之間是一種平行的競爭關(guān)系，除非為了公益，否則競爭者不得互相干擾。這種觀念帶有烏托邦的理想性質(zhì)，并不符合競爭的本質(zhì)。有學(xué)者認為，其中的“公益”標準，會在司法裁判過程中導(dǎo)致法官價值判斷和利益衡量方向的明顯偏誤[3]，以干擾概念代替競爭概念并不利于互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展。

第三，從消費者利益來看，法院從消費者長遠利益方面論述屏蔽對消費者利益的保護，卻忽視了對消費者現(xiàn)實短期利益的保護。以視頻貼片廣告為例，大多數(shù)視頻前置貼片廣告都沒有提供廣告關(guān)閉方式，從字面意義上理解，其恰是符合惡意廣告的定義的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第八條：利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當顯著標明關(guān)閉標志，確保一鍵關(guān)閉。 。再如某些視頻時長1分鐘，廣告卻長達90秒。這些超時長的互聯(lián)網(wǎng)視頻廣告并沒有提供關(guān)閉按鍵或者播放一定時間的跳過方式，不僅如此，點擊該視頻廣告可能還會跳轉(zhuǎn)進入新的廣告界面。[4]這些廣告嚴重影響消費者的服務(wù)體驗，并使消費者難以忍受。一個好的廣告應(yīng)該給用戶帶來舒適的體驗，顯然我國的視頻廣告作為視頻產(chǎn)品的一部分，并不盡如人意。

第四，廣告的目的是為了有效宣傳產(chǎn)品或者服務(wù)，而過長的劣質(zhì)視頻廣告使得大量投放在廣告上的資金成為一種資源浪費。約翰·沃納梅克曾提出廣告營銷界的“哥德巴赫猜想”，即“我知道在廣告上的投資有一半是無效的，但問題是我不知道是哪一半”[5]。很明顯，視頻前置貼片廣告時間過長并且國內(nèi)大部分廣告沒有更多藝術(shù)創(chuàng)作，只是簡單的口號式的宣傳，用戶就算沒有屏蔽視頻廣告，在播放時間也會去干其他的事情，這種廣告投入沒有精準匹配受眾，資源的利用率不是特別高。

學(xué)界的觀點和司法實踐中的觀點有所沖突，兩者利益衡量的偏重點不同，學(xué)界多數(shù)學(xué)者傾向于支持屏蔽軟件提供方，而司法實踐中法院傾向于支持網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方。

二、 網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為性質(zhì)認定中

利益衡量方法的適用現(xiàn)狀

利益衡量方法分為作為方法的利益衡量和作為法學(xué)方法論的利益衡量，而我國所說的利益衡量是作為方法的利益衡量。我國在網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為性質(zhì)認定中的利益衡量存在偏差，總體來說偏向網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方。

（一） 利益衡量方法的兩種類別

利益衡量是目的法學(xué)、利益法學(xué)發(fā)展之后出現(xiàn)的概念，而利益法學(xué)則是批判概念法學(xué)的自由法運動下的產(chǎn)物。利益法學(xué)認為立法者制定法律是為了解決各種沖突的利益，法律是被立法者所確認的凝固了的價值判斷，所以法律背后一定有立法者所傾向保護的利益，法官在裁判過程中就是選擇適合的法律保護立法者所確定的優(yōu)先利益。

利益衡量方法經(jīng)過的發(fā)展，形成了兩種不同的類別。一種是德國的作為方法的利益衡量，一種是日本的作為法學(xué)方法論的利益衡量[6]。作為方法的利益衡量實際上是一種補充法律漏洞的方法，在法律存在漏洞時，結(jié)合當下現(xiàn)狀，在案件中評價所涉利益占據(jù)的分量，根據(jù)某種社會標準去確保相對來說最重要利益的優(yōu)先地位，最終達到某種被追求的平衡狀態(tài)[7]（159）。這是對傳統(tǒng)的概念法學(xué)的批判與繼承，類似于一種法律解釋方法。而作為法學(xué)方法論的利益衡量是法官在裁量案件時先將法規(guī)抽離，基于具體的事實做出當下的利益衡量或者價值判斷，然后再在法規(guī)當中尋找現(xiàn)行法依據(jù)。這種衡量方法降低了法律在判決中的作用，并不局限于解釋法律，而是擴展到“解決過去盲目繼受他國的法律、法學(xué)和法學(xué)方法論而帶來的一系列問題，立志探索出一條真正適合日本的法學(xué)之路的產(chǎn)物”[8]（171），因而已經(jīng)突破純粹的法律解釋方法，轉(zhuǎn)而變成一種具有日本特色的法學(xué)方法論。

在當代中國提倡法治的環(huán)境下，德國利益法學(xué)派的利益衡量路徑顯然更符合我國現(xiàn)實情況，而我國學(xué)界所討論的和實踐中所運用的利益衡量方法，顯然是德國語境下的利益衡量而非日本所運用的利益衡量。在司法實踐中，利益衡量方法特別是作為一種彌補法律漏洞的方法而存在。我國有關(guān)不正當競爭的法律規(guī)制體系中，沒有具體規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為的法條，因而法官只能通過《反不正當競爭法》第二條即原則性條款進行審判。法官在運用原則性條款時，必須經(jīng)過充分的說理和論證，而利益衡量方法正是為法官的說理和論證提供一種方向，通過利益的比較和論證來決定當前應(yīng)該首先保護何種利益。

（二） 網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為認定中利益衡量方法適用的偏差

法官運用原則性條款進行論證的過程中，實際上已經(jīng)不自覺地進行著利益衡量。即使表面上是進行是否違反商業(yè)道德的論證，從根本上說還是運用利益衡量方法。廣告屏蔽類案件所涉的利益，是消費者、網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方和屏蔽軟件提供方的利益，這是個體利益的具體表現(xiàn)。在個體利益背后，是更深層次的利益博弈，包括但不限于如技術(shù)創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、商業(yè)秩序等等，而法官要做的就是在這些利益的博弈之中找到一個最有利于社會發(fā)展的均衡點，進行利益衡量。

在原先的裁判案件中，有的法院直接利用網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為違反商業(yè)道德進行論證，但是卻沒辦法說清楚到底什么是商業(yè)道德，究竟存不存在保護“免費+廣告”模式的商業(yè)道德。在商業(yè)道德內(nèi)涵不清晰的情況下就直接得出保護網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方的判決結(jié)果，其隱含的價值判斷呈單一線性地認定破壞商業(yè)模式就是錯誤的。此類判決將商業(yè)模式的保護上升到法益保護的高度，價值傾向異常明顯，隱含的衡量判斷就是商業(yè)秩序高于競爭自由。另外一部分法院判決采取了明顯的利益衡量方法，特別是在“快樂陽光訴唯思軟件不正當競爭案”中，二審法院明確指出：即使被訴行為明確違反商業(yè)道德，仍有必要評估行為對市場經(jīng)濟乃至社會經(jīng)濟秩序產(chǎn)生的效果，從技術(shù)創(chuàng)新與競爭秩序維護、競爭者利益保護與消費者福利改善等方面審查其是否屬于擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為（2018）粵73民終1022號。。法院在論證的過程中并沒有直接認定屏蔽行為違反商業(yè)道德，而是從行為定性出發(fā)，但其不足之處在于將屏蔽行為的影響無限擴大化，認為這種行為將影響視頻網(wǎng)站乃至行業(yè)的生存，從而通過衡量認定其構(gòu)成不正當競爭行為。

綜合此前的案件結(jié)果，廣告屏蔽類案件的利益衡量總體來說是偏向網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布者，忽視了消費者和提供屏蔽軟件一方的利益，“欠缺了‘增加制度利益總量、鼓勵創(chuàng)新等客觀公益價值，違背了‘質(zhì)高的原則”[9]，衡量有失偏頗。支持廣告屏蔽的學(xué)者認為，在此類案件中司法機關(guān)應(yīng)該在權(quán)衡網(wǎng)站廣告發(fā)布方、屏蔽軟件提供者和消費者三方利益之后得出結(jié)論，其中消費者利益應(yīng)是一種重要的考量因素，并且審判時應(yīng)該將被告主觀是否“惡意”納入考量的范圍以權(quán)衡各方利益[10]。也有學(xué)者認為，原來司法實踐中“經(jīng)營者至上”的衡量理念太過絕對，應(yīng)該以實現(xiàn)社會利益的最大化作為協(xié)調(diào)利益沖突的平衡點，在具體衡量過程中還應(yīng)該引入比例原則以限制法官的自由裁量[11]。還有學(xué)者借鑒德國的相似案例，認為在德國法中，法官審判時也進行了利益衡量，法院甚至?xí)紤]到生活中的具體情況和相關(guān)的數(shù)據(jù)[12]。此外，有學(xué)者提出，廣告屏蔽案例中消費者利益保護和技術(shù)中立原則可以作為提供屏蔽軟件方的抗辯，若消費者利益增長大于損害，那么行為就具有合理性;消費者在利用屏蔽軟件時如果享有充分的選擇權(quán)，也能成為提供屏蔽軟件方的合理抗辯理由[13]。無論采取何種理由，部分學(xué)者的傾向是很明確的——衡量過程中需要多考慮消費者的利益。

三、 利益衡量方法下網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為性質(zhì)認定偏差的原因

雖然我國法院在近年的審判實踐過程中，已多次運用利益衡量方法，并且得到了近乎一致的判決，但判決結(jié)果仍然引發(fā)了不少學(xué)者的異議，原因在于法院在適用利益衡量方法認定網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為性質(zhì)時，利益衡量基本標準缺失，利益衡量理念存在滯后，利益衡量時各種因素考慮不夠全面。

（一） 利益衡量基本標準缺失

正因為利益衡量方法容易造成主觀上的恣意，因此需要一個衡量標準。然學(xué)界對于利益衡量方法最大的爭議在于，利益衡量沒有一個清晰明了的基本衡量標準，自其產(chǎn)生之初就沒有解決利益權(quán)衡與價值判斷的合理性和客觀性問題[14]，正如有的學(xué)者所說：“‘價值衡量不可避免地會存在價值判斷的因素，然而，如果法官根本沒有方法原則所支持的標準，那么其所為的判決與‘恣意又有何區(qū)別？”[15]網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類案件不同于一般的民事案件，部分民事案件有利益的價值排序，例如人的健康權(quán)高于財產(chǎn)權(quán)，生命權(quán)又高于健康權(quán)，但網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽案件并不存在利益的位階順序。消費者的利益、網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方的利益、屏蔽軟件提供方的利益，三者處于同一位階上，沒有孰優(yōu)孰劣之分，無法排序。強行將這幾種利益進行排序，又會將利益衡量陷入與概念法學(xué)一樣僵硬和死板的邏輯演繹之中，而這也將違背利益衡量的初衷?！昂饬俊辈⒉皇翘峁┮环N結(jié)論，而是提供一種形式的思維方法，其“價值在于調(diào)和的‘衡量，其也因‘衡量的形式而獲得了理性化的可能”[16]。 因此，在網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類案件中，網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方、消費者、屏蔽軟件提供方的利益衡量，不宜照搬在民法中的利益衡量。

在這樣無法比較的情況下，事先缺少衡量標準，裁判過程中法官并不能像運用一般邏輯推理的三段論形式一樣快速得出結(jié)論。就比如在騰訊訴世界星輝公司一案中，一審判決認為屏蔽廣告只是影響騰訊公司網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)經(jīng)營者部分利益，并不能對其產(chǎn)生根本性影響。二審卻做出相反判決，判決認為此種商業(yè)模式的破壞會對視頻網(wǎng)站行業(yè)產(chǎn)生根本的不利的影響，嚴重的甚至可能導(dǎo)致視頻網(wǎng)站喪失生存空間。同樣一個案件，一、二審法院卻秉持兩種不同的看法，這就是在衡量標準缺乏的情況下法官自由裁量權(quán)不同行使的后果。特別是一審法院，在沒有提供任何數(shù)據(jù)和經(jīng)濟分析的情況下就認定廣告屏蔽不會對視頻行業(yè)產(chǎn)生影響就顯得有些草率。二審法院提供了一定的數(shù)據(jù)分析和專家意見，說理比較充分，相較于一審法院來說在精確度方面無疑提升了一個大臺階。因此，在網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類案件中，需要設(shè)定一定的衡量標準進而限制法官的自由裁量權(quán)。利益衡量是為了得出一個最優(yōu)結(jié)果，目的是盡可能保護各方利益的同時使得社會利益最大化，因此可以以社會利益作為衡量的一個總標準。

（二） 利益衡量理念存在滯后

廣告屏蔽案件被歸類于不正當競爭的案件類型之中，要想保證審判結(jié)果的正確性，需要厘清一些基本理念。

首先需要厘正的是關(guān)于動態(tài)競爭的理念。好的競爭不僅意味著提供質(zhì)優(yōu)價廉的產(chǎn)品，也更能激發(fā)競爭者的生產(chǎn)動力，競爭者和消費者都在這種良性競爭中獲益。有些法院在判決中引用了“非公益必要不干擾原則”如（2014）一中民終字第3283號。，但是這種競爭的理念不符合時代發(fā)展的潮流。該原則意味著不干擾是常態(tài)，而且除非有公益的需要，否則干擾絕對不行。但正如有的學(xué)者所說，“非公益必要”實質(zhì)上已經(jīng)涉嫌法官造法，將“相對性的競爭利益提升到絕對權(quán)的保護水平，并以絕對權(quán)的排他性來劃定競爭行為的邊界”[17]?！安桓蓴_”意味著一種靜態(tài)的競爭觀，而市場經(jīng)濟運行的基本規(guī)律需要動態(tài)的競爭。

其次要厘清的是競爭損害的理念，市場競爭應(yīng)該采取中性的損害觀。一旦有競爭，必然有損害，這是動態(tài)競爭所產(chǎn)生的必然結(jié)果，此類競爭損害不應(yīng)該加上價值判斷的濾鏡。這種情況下正常競爭所導(dǎo)致的經(jīng)濟損害不能變成一種可訴利益，不然會無限制地擴張不正當競爭的訴訟范圍，進而損害到競爭秩序，因此承認競爭損害的普遍性是必須的?！笆袌龈偁幨且环N爭奪市場機會的行為，而正是因為市場機會具有稀缺性，才會有競爭的必要”，“競爭結(jié)果必然涉及不同經(jīng)營者之間市場機會或者市場利益的得失，因而市場競爭具有天然的損人利己特性”[18]（17）。不能把這種正常競爭的損害當成不正當競爭行為的構(gòu)成要件，這也是在案件裁判過程中需要注意的。

再次有關(guān)市場自由的理念需得到確認。讓市場的歸市場，司法的歸司法，如果司法過于強硬地干預(yù)了市場，或許可能反過來會阻礙市場的技術(shù)和模式的創(chuàng)新。我國裁判對市場行為具有更多的干預(yù)和管制意識，有強烈的“家長”式情懷[19]，但在市場機制的背景下，自由競爭就意味著要司法要盡量減少干預(yù)市場，給市場空間，讓市場進行自我調(diào)節(jié)、自我發(fā)展，過多的干預(yù)可能會讓市場的自由競爭機制受到限制。在廣告屏蔽類案件中，如果動輒就以廣告屏蔽會擾亂市場秩序進而對網(wǎng)站的廣告進行“保護”，那么網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方的商業(yè)模式在沒有外在壓力的刺激下，很難得到創(chuàng)新，這種壓力就是市場主體創(chuàng)新的外在驅(qū)動力。

（三） 利益衡量因素考慮不夠全面

利益衡量方法產(chǎn)生的目的就是為了彌補法律漏洞，其主要功能在于將法律的抽象性規(guī)定與事實結(jié)合，這個過程不同于傳統(tǒng)的演繹推理模式。演繹推理需要大前提、小前提的確定性以得出結(jié)論的唯一，但在少數(shù)案件中，這種推理模式的大前提并不確定，表現(xiàn)為法律沒有明文規(guī)定或者法律雖然有規(guī)定，但它的規(guī)定過于原則、模糊，此時演繹推理局限就顯露無疑。在法律有規(guī)定但法條有不確定概念或條文本身是一般條款時，法院需要結(jié)合案件予以具體化，進行價值補充[20]，此時就可能會用到利益衡量方法，網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類案就是此種情況的典型。以這種方式存在的利益衡量方法，其產(chǎn)生之初的目的就是為了彌補法律漏洞。正因為缺少法律的具體規(guī)定進行個案衡量，裁判時便不可避免地摻入審判者的個人價值判斷。

這種價值補充具體體現(xiàn)在案件的說理分析部分。在衡量過程中要綜合分析各方面的因素，判決不僅僅局限于法律效果，還要考慮社會效果，衡量過程中會運用到經(jīng)濟分析和社會學(xué)分析等實際衡量技巧。經(jīng)濟學(xué)分析是將經(jīng)濟學(xué)中資源效用最大化、損失最小化和邊際效用最大化等引入衡量之中[21]，這點在利益衡量方面起著重要的作用。因為利益衡量目的也是找到最優(yōu)的辦法，兩者不謀而合。社會學(xué)分析注重社會效果的最大化，決定一個判決結(jié)果是否公平的考量因素之一就是判決結(jié)果所帶來的社會影響。不同的衡量分析方法和技巧有不同的偏重點，比如經(jīng)濟學(xué)的衡量分析需要適當?shù)乩脭?shù)學(xué)模型進行數(shù)據(jù)分析，而這種復(fù)雜的技巧比較難于掌握，因此這部分內(nèi)容展現(xiàn)在判決書里時，說理顯得心有余而力不足。這些衡量技巧只有通過不斷地學(xué)習(xí)和訓(xùn)練才能掌握。

四、 網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為性質(zhì)認定中適用利益衡量方法的改進

現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類案件中適用的利益衡量方法具有很大的任意性、不確定性和抽象性。在各種利益錯綜復(fù)雜的情況下，網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽案件適用的利益衡量方法需要有具體準確的衡量指標來限制法官的裁量空間，進而防止法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性被破壞。但這些具體的指標亦非絕對，需要綜合起來進行參考。

（一） 引入比例原則

我國在發(fā)展的轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟體制在漸進式地變革，要給市場留有一個緩沖的余地?，F(xiàn)階段，主流采用“免費+廣告”商業(yè)模式的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者，其維持正常經(jīng)營和服務(wù)的利潤很大一部分來源于廣告收入。廣告屏蔽有其合理性，但當前情況下各視頻網(wǎng)站處于商業(yè)模式轉(zhuǎn)型的變革期，如果一味支持廣告屏蔽，那么各大視頻網(wǎng)站轉(zhuǎn)型壓力將會變大。特別是在資金方面，在尚未完全實現(xiàn)盈利的情況下，依靠廣告的收入將會減少，更不利于各視頻網(wǎng)站轉(zhuǎn)型。但與此同時也不能放任劣質(zhì)廣告在網(wǎng)上降低用戶的上網(wǎng)體驗，阻擋技術(shù)的創(chuàng)新。在考慮社會利益最大化和引入比例原則的情況下，既不能完全支持網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布一方，也不能完全支持提供軟件一方和消費者，要在這幾者之間尋找一個均衡點。

廣告屏蔽類案件的裁判應(yīng)旨在實現(xiàn)廣告發(fā)布者、提供屏蔽軟件者以及消費者利益的共贏，達到社會利益最大化，而非僅僅實現(xiàn)廣告發(fā)布方的利益。如果僅保護廣告提供方，那么市場創(chuàng)新就得不到發(fā)展;如果只保護屏蔽方，那么在當前市場情況下，廣告發(fā)布方可能很難實現(xiàn)轉(zhuǎn)型。所以法官衡量的重點就在于，如何調(diào)和網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方和屏蔽軟件提供方的利益，可以使得競爭秩序得到維持，使得社會主義市場經(jīng)濟得到最大發(fā)展。

然而社會利益這個總體標準是宏觀層面的，為了限制法官的自由裁量，按照拉倫茨的觀點，法官在利益衡量的過程中可遵循以下步驟：第一，先考慮某種利益較他種利益是否具有明顯的優(yōu)越性;第二，利益存在相當大歧異時無法做抽象比較時，一方面考慮被保護利益的影響程度，另一方面考慮讓步利益的受害程度;第三，適用比例原則或盡可能微小限制的原則，侵害讓步的利益不能超過必要的限度[22]（285-286）。在網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類案件中可以直接跳過第一步，直接考慮后面的步驟。拉倫茨所說第二和第三個步驟可以結(jié)合起來，引入比例原則對網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為進行適當性、必要性、均衡性審查。在比例原則之下法官仍然享有自由裁量權(quán)，但是這種自由裁量被比例原則限定了，自由裁量的范圍自是大大縮小了。

（二） 參考廣告質(zhì)量標準

廣告白名單是廣告屏蔽插件Adblock Plus針對廣告質(zhì)量提出的一系列標準，這一系列廣告標準提出的旨在提升廣告質(zhì)量，在消費者和網(wǎng)絡(luò)廣告之間尋找一個平衡點。Adblock Plus是內(nèi)置于瀏覽器內(nèi)的插件，它用白名單對廣告進行分層，可接受廣告會被收進白名單，沒有達到質(zhì)量要求的廣告則會被屏蔽。以下為Adblock Plus針對廣告質(zhì)量提出的一系列標準：（1）合格的廣告不應(yīng)該打擾用戶;（2）合格的廣告不會干擾和影響頁面內(nèi)容;（3）合格的廣告不會讓人覺得是廣告;（4）合格的廣告有效卻不喧鬧;（5）合格的廣告應(yīng)與用戶正在訪問的網(wǎng)站或正在閱讀的內(nèi)容相關(guān)[23]。Adblock Plus廣告白名單的廣告質(zhì)量標準非常嚴格，根據(jù)我國的網(wǎng)絡(luò)廣告現(xiàn)狀來看，我國絕大多數(shù)視頻網(wǎng)絡(luò)廣告都不能滿足白名單的嚴苛標準，因此廣告白名單模式可以被我國借鑒，但可在原先標準上略微放松。

廣告屏蔽主要是為了屏蔽具有騷擾性質(zhì)和低質(zhì)量的廣告，據(jù)此可將廣告質(zhì)量納入考量的范圍。我國法院在審理網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類不正當競爭案件時，可以制定一系列標準，從網(wǎng)絡(luò)廣告對用戶的干擾程度、網(wǎng)絡(luò)視頻廣告的持續(xù)時間、消費者對廣告的接受程度等各方面制定廣告質(zhì)量標準，嚴重低質(zhì)量的廣告可以成為廣告屏蔽的合理抗辯理由。如在視頻貼片廣告中，部分短視頻時長只有幾分鐘，但是廣告時長就長達一分多鐘，這種廣告就可以被列為不合格廣告，進而列入“黑名單”。

借鑒廣告白名單模式，以官方或者權(quán)威機構(gòu)對廣告質(zhì)量的認定為依據(jù)，認定廣告屏蔽是否合法，主要會出現(xiàn)以下幾種情況：

其一，廣告質(zhì)量合格，消費者容易接受，廣告屏蔽沒有充足的理由屏蔽廣告，那種打著保護用戶上網(wǎng)體驗進而進行廣告屏蔽的理由不復(fù)存在。這種情況下，網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布平臺應(yīng)該是審判中法官衡量價值偏向的一方，因為網(wǎng)絡(luò)廣告并沒有侵犯用戶的私人領(lǐng)域，并未騷擾用戶或降低用戶的上網(wǎng)體驗，將來可以為用戶提供更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，社會利益得以最大化。

其二，廣告質(zhì)量不合格，極大降低了用戶的上網(wǎng)體驗，廣告屏蔽有充分理由。劣質(zhì)廣告是廣告屏蔽軟件產(chǎn)生的根源，此時因為廣告嚴重損害消費者利益，并且可以期待網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方對廣告提出改進措施或?qū)ζ帘巫灾鞑扇》雌帘未胧?jīng)營者自身尚有改進空間，可以支持網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽，督促經(jīng)營者提升廣告質(zhì)量。

其三，無論廣告質(zhì)量是否合格，網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布平臺采取了廣告反屏蔽措施使廣告屏蔽失效。這種情況因為發(fā)布平臺完全有能力攔截廣告屏蔽，已無訴訟必要，并無訴訟利益的存在，無需進入訴訟程序讓法院裁判。

（三） 考慮網(wǎng)絡(luò)廣告商業(yè)模式轉(zhuǎn)型的可能性

視頻前置貼片廣告無疑是視頻網(wǎng)站收入的重要組成部分。當下是各大視頻網(wǎng)站從赤字到盈利的關(guān)鍵時期，也是商業(yè)模式轉(zhuǎn)換的重要階段，如何判斷廣告商業(yè)模式轉(zhuǎn)型的可能性，需要參考網(wǎng)絡(luò)廣告平臺發(fā)布方的廣告收入構(gòu)成。如果廣告發(fā)布方證明現(xiàn)階段廣告收入確實占其收入的大部分，且目前的技術(shù)手段無法使其實現(xiàn)商業(yè)模式的轉(zhuǎn)型，那么視頻網(wǎng)站方所付出的成本與維護消費者利益相比，廣告發(fā)布方所受損失太過巨大。但這種情形下也要適當考慮貼片廣告的時長和消費者體驗，可以參考廣告白名單的標準，督促廣告商提高廣告質(zhì)量。

司法實踐中相關(guān)人員需要時時關(guān)注行業(yè)最新動態(tài)，了解廣告投放商業(yè)模式的創(chuàng)新。如最近幾年視頻網(wǎng)站愛奇藝內(nèi)置的動態(tài)廣告植入，也算是一種廣告投放模式的創(chuàng)新。若是類似創(chuàng)新的廣告模式使得廣告的質(zhì)量顯著提高，沒有影響消費者的觀看體驗，或者新技術(shù)的產(chǎn)生使得商業(yè)廣告無懼于廣告屏蔽，那么廣告屏蔽就沒有合理的抗辯理由，也沒有了存在的必要。

（四） 尊重消費者的選擇權(quán)

在廣告屏蔽類案件中，消費者的自主性也需要考慮，即要尊重消費者的自主選擇權(quán)。消費者有權(quán)自己配置、自己運行電腦上的軟件，也有權(quán)選擇屏蔽自己不喜歡的廣告。不少瀏覽器附帶有插件功能，用戶可以在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下下載自己喜歡的插件內(nèi)置于瀏覽器中使用。如果一個本身具有技術(shù)背景的消費個體，運用個人操作對個人電腦上的網(wǎng)絡(luò)廣告進行屏蔽，那么就不應(yīng)該限制該消費者的合法行為。

目前，在屏蔽廣告不正當競爭類案件中，鮮少因為用戶自己下載插件放置到瀏覽器內(nèi)部而導(dǎo)致訴訟的案例。一方面是因為用戶自身尋找屏蔽插件需要一定的成本和知識儲備，因而這一部分人群占群體的比例不大;另一方面是這部分人自動地把自己從目標群體中過濾了出去，排除掉該部分對廣告十分敏感的人群后，廣告投放會更有針對性，因而這一部分人群的流失并不會給廣告發(fā)布方帶來巨大損失。[24]故若是原瀏覽器并非自帶插件，而是用戶自發(fā)尋找并安裝屏蔽廣告插件進行廣告屏蔽，那么應(yīng)當允許此類獨立的廣告屏蔽插件存在。

綜合來說，針對網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類案件，在矯正了市場競爭相關(guān)理念后，應(yīng)該盡量減少司法不必要的干涉，讓市場有序競爭。具體衡量過程中，首先要考慮屏蔽是否會真的導(dǎo)致視頻行業(yè)的不繼，這需要結(jié)合各種數(shù)據(jù)資料，結(jié)合國內(nèi)外廣告屏蔽和視頻行業(yè)的現(xiàn)狀。其次要評估廣告質(zhì)量，不符合要求的廣告可以被認為不符合消費者的利益。最后還要考慮消費者的自主性或選擇權(quán)。各種因素衡量后，再比較各個利益受侵害的程度，進而作出個案判決。

結(jié) 語

2020年3月1日實施的《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》致力于營造清朗的網(wǎng)絡(luò)空間、建設(shè)良好的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)，網(wǎng)絡(luò)廣告質(zhì)量無疑是營造清朗良好網(wǎng)絡(luò)生態(tài)中的重要一環(huán)。但現(xiàn)階段我國視頻廣告質(zhì)量不佳，極大影響了消費者的上網(wǎng)體驗。目前司法實踐在運用利益衡量方法進行網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為的性質(zhì)認定時，通常判決結(jié)果傾向于認定屏蔽軟件提供方構(gòu)成不正當競爭，并對網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方“免費+廣告”的商業(yè)模式予以過度保護，利益衡量有所偏差，引發(fā)了學(xué)界爭議。為糾正該偏差，可以社會利益最大化作為衡量的總體標準，厘清利益衡量中有關(guān)動態(tài)競爭、競爭損害、市場自由等相關(guān)理念，并增加衡量應(yīng)考慮的因素。在此基礎(chǔ)上，對所涉利益衡量方法的適用進行改進，考慮網(wǎng)絡(luò)廣告質(zhì)量、消費者自主程度、被屏蔽廣告網(wǎng)站收入構(gòu)成等多方因素，再引入比例原則進一步限制法官的自由衡量，找到網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方、消費者與屏蔽軟件提供方之間的利益平衡點。

〔參考文獻〕

[1]劉雙舟. 互聯(lián)網(wǎng)廣告法律制度理解與應(yīng)用[M]. 北京：中國工商出版社，2016.

[2]愛奇藝. 愛奇藝推出視頻內(nèi)動態(tài)廣告植入技術(shù)“Video in”[EB/OL]. （2014-12-25）[2020-03-22]. https：//www.iqiyi.com/common/20141226/7c2be73c6dfeeb29.html.

[3]薛軍. 質(zhì)疑“非公益必要不干擾原則”[J]. 電子知識產(chǎn)權(quán)，2015，（Z1）：66-70.

[4]張瀛舟. 過濾互聯(lián)網(wǎng)視頻廣告是否構(gòu)成不正當競爭——獵豹瀏覽器案淺析[A]. 王先林. 競爭法律與政策評論（第2卷）[C]. 上海：上海交通大學(xué)出版社，2016：167-194.

[5]羅永泰，王麗英，盧政營. 基于隱性營銷模式的隱性廣告策略[J]. 當代財經(jīng)，2005，（4）：74-76.

[6]張利春. 關(guān)于利益衡量的兩種知識——兼行比較德國、日本的民法解釋學(xué)[J]. 法制與社會發(fā)展，2006，（5）：110-117.

[7][美]E·博登海默. 法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M]. 鄧正來 譯. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2017.

[8]危文高. 法的形式性與法律推理[M]. 北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2018.

[9]蘭楠. 廣告過濾行為的正當性評價[J]. 華東政法大學(xué)學(xué)報，2019，22 （2）：80-87.

[10]覃騰英. 《反不正當競爭法》視閾下屏蔽廣告行為的定性——以消費者利益保護為視角[J]. 電子知識產(chǎn)權(quán)，2018，（6）：62-71.

[11]史欣媛. 利益衡量方法在屏蔽視頻廣告行為正當性判定中的適用[J]. 中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2017，23（1）：26-33.

[12]張飛虎. 《德國反不正當競爭法》視角下廣告屏蔽軟件的合法性問題[J]. 電子知識產(chǎn)權(quán)，2018，（7）：56-64.

[13]郭壬癸. 互聯(lián)網(wǎng)視頻廣告屏蔽行為的競爭法規(guī)制研究[J]. 電子知識產(chǎn)權(quán)，2018，（8）：50-59.

[14]陳林林. 方法論上之盲目飛行——利益法學(xué)方法之評析[J]. 浙江社會科學(xué)，2004，（5）：62-70.

[15]胡玉鴻. 關(guān)于“利益衡量”的幾個法理問題[J]. 現(xiàn)代法學(xué)，2001，（4）：32-38.

[16]蔡琳. 論“利益”的解析與“衡量”的展開[J]. 法制與社會發(fā)展，2015，21（1）：141-153.

[17]宋亞輝. 網(wǎng)絡(luò)干擾行為的競爭法規(guī)制——“非公益必要不干擾原則”的檢討與修正[J]. 法商研究，2017，34（4）：91-100.

[18]孔祥俊. 反不正當競爭法的創(chuàng)新性適用[M]. 北京：中國法制出版社，2014.

[19]孔祥俊. 論反不正當競爭的基本范式[J]. 法學(xué)家，2018，（1）：50-67，193.

[20]梁慧星. 電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護與利益衡量[J]. 法學(xué)研究，1995，（2）：81-89.

[21]房廣亮. 我國利益衡量司法應(yīng)用研究[D]. 濟南：山東大學(xué)，2017.

[22][德]卡爾·拉倫茨. 法學(xué)方法論[M]. 陳愛娥 譯. 北京：商務(wù)印書館，2003.

[23]丘遠樂. Adblock Plus公布白名單計劃細節(jié)[EB/OL]. （2013-10-08）[2020-07-20]. https：//www.tuicool.com/articles/2yiQji.

[24]石丹. 視頻網(wǎng)站“廣告過濾”問題研究[J]. 清華知識產(chǎn)權(quán)評論，2017，（0）：227-245.

（責(zé)任編輯：夏?雪）