陳 兵， 程 前

(南開大學 法學院，天津 300350)

《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)自2008年8月施行后迎來首次大修，為適應新時代經濟社會發(fā)展的新定位和新動向，國家市場監(jiān)督管理總局于2020年1月2日發(fā)布了《〈反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》(以下簡稱《公開征求意見稿》)，旨在與2019年9月1日起實施的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》，以及尚未出臺的《經營者集中審查暫行規(guī)定》(已于2020年1月7日發(fā)布征求意見稿)等配套規(guī)章協(xié)同優(yōu)化我國現行的反壟斷法律體系?！豆_征求意見稿》呈現出進一步明確國家市場監(jiān)督管理總局執(zhí)法地位、引入公平競爭審查制度、提升反壟斷法執(zhí)法處罰力度等亮點(1)陳兵.《〈反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》的亮點與重點[EB/OL].[2020-01-21].https:∥www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5466487.，其中第21條新增“認定互聯(lián)網企業(yè)市場支配地位”所需考量因素引發(fā)了社會各界的廣泛關注和討論。

2018年我國互聯(lián)網經濟規(guī)模約為16.43萬億元，其中互聯(lián)網經濟基礎部分的規(guī)模為7.21萬億元，與傳統(tǒng)經濟融合部分的規(guī)模為9.22萬億元，約占我國當年GDP比重18.25%。借助互聯(lián)網經濟拉動上下游產業(yè)鏈，互聯(lián)網間接貢獻的經濟規(guī)模為9.28萬億元，約占當年GDP比重10.30%。綜合互聯(lián)網行業(yè)對中國經濟增長的直接貢獻和間接貢獻，貢獻總額高達27.53萬億元，占全年GDP比重28.56%(2)中央財經大學，清華ACCEPT聯(lián)合發(fā)布《中國互聯(lián)網經濟影響力報告(2019)》[EB/OL].[2020-01-10].https:∥money.163.com/19/1014/11/EREPSE4N00259509.html.。在互聯(lián)網相關產業(yè)蓬勃發(fā)展的同時，互聯(lián)網新經濟及各種業(yè)態(tài)對現有法律規(guī)范體系的沖擊和挑戰(zhàn)日益明顯，特別是給構筑于現代工業(yè)經濟組織形態(tài)及經濟行為模式上的市場規(guī)制法律體系的正當性與適用性帶來了嚴峻的考驗?！斗磯艛喾ā肥┬幸詠?，在互聯(lián)網第一案“奇虎360訴騰訊濫用市場支配地位”(簡稱“3Q”案)的審理中，因互聯(lián)網經營者采取免費模式導致假定壟斷者測試(SSNIP)等相關市場界定的基本方法成效不明顯，雖然案件已審結，但遺留的爭議至今仍困擾當下反壟斷執(zhí)法、司法及合規(guī)審查等適法活動(3)孫晉，趙澤宇.互聯(lián)網平臺經營者市場支配地位界定的系統(tǒng)性重構——以《反壟斷法》第18條的修訂為中心[J].科技與法律，2019(5)：76-80.(4)許光耀.互聯(lián)網產業(yè)中雙邊市場情形下支配地位濫用行為的反壟斷法調整——兼評奇虎訴騰訊案[J].法學評論，2018(1)：108-119.(5)袁嘉，劉維俊.互聯(lián)網行業(yè)濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)制研究——以“二選一”行為為視角[J].價格理論與實踐，2016(5)：51-54.(6)高重迎.雙邊市場中市場支配地位的認定問題分析[J].價格理論與實踐，2016(4)：35-38.(7)陳兵.網絡經濟下相關市場支配地位認定探析——以“3Q”案為例[J].價格理論與實踐，2015(9)：16-20.(8)李丹.互聯(lián)網企業(yè)市場支配地位的認定[J].河北法學，2015(7)：170-180.(9)楊文明.論互聯(lián)網企業(yè)市場支配地位認定的非結構因素[J].河北法學，2014(12)：161-171.(10)楊文明.市場份額標準的理論反思與方法適用——以互聯(lián)網企業(yè)市場支配地位認定為視角[J].西北大學學報(哲學社會科學版)，2014(3)：68-75.。反壟斷法作為我國社會主義市場經濟體系現代化建設中的基本法，盡管在頒布后的10余年間對市場經濟的規(guī)制作用明顯，但面對不斷涌現的互聯(lián)網新型競爭行為，特別是對平臺經濟體等新型互聯(lián)網企業(yè)涉嫌濫用市場力的行為仍顯乏力。譬如，最近一直被詬病的“二選一”“大數據殺熟”等，其中雙邊或多邊市場構造下的相關市場界定就是一個難題?；诖?，此次《公開征求意見稿》針對互聯(lián)網行業(yè)可能出現的限制、排除競爭行為做了專門性規(guī)定，如在立法目的條款中增設了“鼓勵創(chuàng)新”的內容，但在具體的實體和程序條款設計中仍存在諸多不足，亟待深入研究，以及時解答社會各界對互聯(lián)網經濟被納入反壟斷法調整所產生的困惑。

一、從增設內容“鼓勵創(chuàng)新”來看規(guī)制互聯(lián)網經濟的總體思路

在《公開征求意見稿》第1條立法目的中添加“鼓勵創(chuàng)新”的內容，從第1條整體表述中可以看出，此次修訂反壟斷法的主要初衷是促進新時期國家治理現代化建設進程，關注互聯(lián)網數字經濟新業(yè)態(tài)發(fā)展，與國內外反壟斷通行做法接軌等。前沿科技產品和服務的不斷創(chuàng)新促使各行業(yè)經營者不斷追求最大利潤、擴大市場份額、保持競爭優(yōu)勢?！按蟊妱?chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”理念釋放出制度化的積極信號，故將“創(chuàng)新”納入立法初衷正當其時、無可厚非。需注意的是，《公開征求意見稿》第1條的表述對于各行業(yè)影響程度不盡相同，以互聯(lián)網行業(yè)為代表的新經濟業(yè)態(tài)相較傳統(tǒng)行業(yè)將從中受益巨大，主要可在互聯(lián)網行業(yè)自身發(fā)展內在需求與反壟斷外部規(guī)制兩方面得以體現。

(一)動態(tài)創(chuàng)新為互聯(lián)網經濟的驅動力

互聯(lián)網經濟本質上以其商品和服務(以下統(tǒng)稱商品)的不斷創(chuàng)新為驅動力，高度的動態(tài)創(chuàng)新性是互聯(lián)網行業(yè)的基本屬性與命脈所在(11)PITOFSKY R.Antitrust and intellectual property：unresolved issues at the heart of the new economy[J].Berkeley technology law journal，2001，16(2)：535.。美國學者霍華德·謝蘭斯基甚至將動態(tài)創(chuàng)新性作為最能反映互聯(lián)網行業(yè)核心特質的唯一關鍵詞。當前具有互聯(lián)網基因的代表性企業(yè)無一不在通過持續(xù)、密集、大幅度的研發(fā)投入以不斷完善其產品性能或開發(fā)更符合消費者需求的新產品(12)SEE SHELANSKI H A.Information, innovation, and competition policy for the internet[J].University of pennsylvania law review, 2013，161：1663-1705.?；ヂ?lián)網中經典的摩爾定律(Moore’s Law)可闡釋由物理硬件所引發(fā)的創(chuàng)新必要性。根據摩爾定律，計算機集成電路元器件產能約18～24個月便能提升一倍，相同元器件購買價格則可能會下降一半。該定律雖未經嚴謹的數據模擬，但基本符合技術革新特征且揭示了信息技術迅猛發(fā)展的趨勢，故以信息技術為依托的互聯(lián)網行業(yè)始終表現出快速增長并激烈變革的特點也就不難理解。著名經濟學家熊彼特曾提出“創(chuàng)造性毀滅”(Creative Destruction)理論，互聯(lián)網經濟環(huán)境下技術創(chuàng)新速度的加快不僅對既有技術的打擊更具毀滅性，且技術革新周期大幅縮短也使得回收技術成本更加困難。唯有不斷適應激烈的競爭環(huán)境、協(xié)調創(chuàng)新過程中各方利益，才能在“創(chuàng)造性毀滅”的巨大壓力下長期保持市場優(yōu)勢地位。

從工業(yè)和信息化部網絡安全產業(yè)發(fā)展中心近5年發(fā)布的“中國互聯(lián)網企業(yè)100強發(fā)展報告”中可看出互聯(lián)網行業(yè)的高度動態(tài)創(chuàng)新特性(見表1)。

表1 2015—2019年中國互聯(lián)網企業(yè)10強排行榜及排名變化

表1中，除具有行業(yè)領先地位的阿里、騰訊、百度和京東連續(xù)5年的排名保持前4名外，其他企業(yè)排名幾乎每年都有變化。阿里和騰訊作為我國互聯(lián)網行業(yè)第一梯隊，兩者的排序也并非一成不變，整個互聯(lián)網行業(yè)在動態(tài)創(chuàng)新驅動下的競爭之激烈與合作之博弈可見一斑。

借助技術創(chuàng)新，在位企業(yè)可不斷強化其競爭優(yōu)勢地位，潛在企業(yè)亦有機會打破現有格局以獲得市場份額，互聯(lián)網乃至整個市場的產業(yè)結構在動態(tài)創(chuàng)新的驅動下得以不斷優(yōu)化和完善。但從另一角度而言，互聯(lián)網行業(yè)激烈的競爭會使該行業(yè)內企業(yè)獲得或失去優(yōu)勢地位比傳統(tǒng)行業(yè)更快，故技術創(chuàng)新速度越快，企業(yè)保持市場優(yōu)勢乃至壟斷地位的周期越短、難度越大。以卡爾·夏皮羅和哈爾·范里安為代表的學者曾認為互聯(lián)網企業(yè)無法長期保持壟斷地位，高度的動態(tài)創(chuàng)新性足以令市場各方力量有效遏制壟斷勢力，從而無須政府規(guī)制手段介入(13)SHAPIRO C，VARIAN H R.Information rules：a strategic guide to the network economy[M].Cambridge：Harvard Business Press，1999：300-302.。實際上，無論是歐盟反壟斷機構自2017年以來對谷歌累計進行94億歐元的巨額罰款，還是美國對微軟、蘋果、臉書相繼提起的反壟斷調查，都足以表明互聯(lián)網行業(yè)并不是處于反壟斷的法外空間。互聯(lián)網行業(yè)作為典型的高科技產業(yè)一旦形成有利于自身的科技創(chuàng)新專利、忠實用戶群體和獨占商標識別系統(tǒng)，就會對潛在的競爭企業(yè)市場進入形成極大障礙。動態(tài)創(chuàng)新性會使科技巨頭難以像傳統(tǒng)行業(yè)優(yōu)勢企業(yè)那樣長期占據較大的市場份額，但借助互聯(lián)網龐大用戶基數和無形價值，短期內的壟斷優(yōu)勢地位足以對經濟資源造成巨大浪費，對社會整體福利和科技良性進步的消極影響異常明顯。

對互聯(lián)網行業(yè)這一始終處于動態(tài)變化中的創(chuàng)新性科技產業(yè)進行反壟斷規(guī)制必然會充滿阻力與挑戰(zhàn)，即便在美國、歐盟等反壟斷理論研究與執(zhí)法實踐高度發(fā)達的國家或地區(qū)亦依然存在種種爭議(14)MANNE G A，WRIGHT J D.Google and the limits of antitrust：the case against the case against google[J].Harvard journal of law and public policy，2011(34)：171-175.。問題的癥結在于互聯(lián)網行業(yè)的反壟斷執(zhí)法能否實現消費者權益保護與科技產業(yè)創(chuàng)新間的協(xié)調平衡。反壟斷執(zhí)法部門的不當干預將挫傷互聯(lián)網行業(yè)的創(chuàng)新內在驅動力，進而最終折損社會整體福利，但高度的動態(tài)創(chuàng)新性又極易使科技巨頭在有意無意間越過法律的規(guī)制邊界。鑒于互聯(lián)網行業(yè)的高度動態(tài)創(chuàng)新性為其內在的發(fā)展原動力，故有學者建議對該行業(yè)的反壟斷規(guī)制“宜寬不宜嚴”(15)傅瑜，隋廣軍，趙子樂.單寡頭競爭性壟斷：新型市場結構理論建構——基于互聯(lián)網平臺企業(yè)的考察[J].中國工業(yè)經濟，2014(1)：150-151.。然而，當前國內外反壟斷執(zhí)法經驗及《公開征求意見稿》新增條文所傳達的信號顯示，互聯(lián)網行業(yè)監(jiān)管呈總體收緊趨勢(16)張維.2019年全球互聯(lián)網監(jiān)管發(fā)生從松到嚴轉向[EB/OL].[2020-01-18].http:∥www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2020-01/16/content_8102129.htm；亦可參見大成反壟斷團隊.舉證責任倒置？歐盟或將收緊對互聯(lián)網企業(yè)反壟斷案件的規(guī)則[EB/OL].[2020-01-11].https:∥mp.weixin.qq.com/s/9YAWG3KDBm_7M2m_ncegDQ.，故有必要進一步明確“內部創(chuàng)新—外部監(jiān)管”的反壟斷規(guī)制邏輯，以為后續(xù)明確互聯(lián)網行業(yè)反壟斷的具體考量因素奠定合理性基礎。

(二)創(chuàng)新競爭為反壟斷規(guī)制的出發(fā)點

技術創(chuàng)新作為衡量市場績效的重要指標，如何在創(chuàng)新與競爭間實現協(xié)調平衡是理論學界長期致力解決的重要命題。目前，以西方經濟學家為主的代表性觀點集中于技術創(chuàng)新與市場結構兩者關系的表征，體現為以下三種典型流派。

其一，寡頭壟斷有利于創(chuàng)新。以約瑟夫·熊彼特為代表的學者強調壟斷的市場結構更有利于實現技術進步，尤其在研發(fā)投入方面，居壟斷地位的科技巨頭資金雄厚、技術積累豐富，能夠有效承擔研發(fā)成本和市場風險，為技術研發(fā)提供相對穩(wěn)定的創(chuàng)新環(huán)境。同時，為保持其壟斷地位，巨頭企業(yè)有足夠的內在驅動力進行持續(xù)、密集的科技創(chuàng)新。

其二，完全競爭更有利于創(chuàng)新。以肯尼斯·阿羅為代表的學者認為充分競爭的市場環(huán)境更能激發(fā)創(chuàng)新潛力。在少數企業(yè)壟斷的市場環(huán)境中，居于優(yōu)勢地位的企業(yè)極易相互合謀達成損害社會福利的價格協(xié)議以降低研發(fā)成本、維護共同利益。在該種情況下，壟斷會成為科技創(chuàng)新的“麻醉劑”，既得利益者因缺少外部競爭壓力而怠于研發(fā)、抑制創(chuàng)新。相反，在完全競爭的環(huán)境下，企業(yè)迫于生存壓力和發(fā)展需要，將始終以創(chuàng)新為第一要務。

其三，壟斷、競爭并存適宜創(chuàng)新。以卡曼和施瓦茨為代表的學者將最有利于創(chuàng)新的市場結構定義為壟斷與競爭并存。在該結構下，影響技術創(chuàng)新的因素來源于三方——競爭程度、企業(yè)規(guī)模和壟斷力量。當競爭與壟斷相互制約時企業(yè)既能避免寡頭與合謀所帶來的創(chuàng)新惰性，又能避免完全競爭環(huán)境下市場力量分散所導致的創(chuàng)新不足。

基于上述三種流派的觀點，聚焦互聯(lián)網行業(yè)創(chuàng)新與競爭兩者關系，筆者認為，采取競爭性壟斷市場結構進行分析更契合行業(yè)特征與監(jiān)管需要。這一市場結構在保持科技企業(yè)內在創(chuàng)新動力之余，能夠有效激發(fā)市場自我約束力，從而降低反壟斷規(guī)制過度干預的風險?；ヂ?lián)網行業(yè)的高度動態(tài)創(chuàng)新性、較低的市場進入門檻、較短的技術革新周期，使得互聯(lián)網企業(yè)在完全競爭的生存壓力下要時刻保持科技創(chuàng)新的原動力。從我國互聯(lián)網科技巨頭的發(fā)展歷程中不難看出，脫穎而出的互聯(lián)網企業(yè)以科技密集和卓越創(chuàng)新能力為共性，阿里與騰訊作為行業(yè)領軍者雖占有較大的市場份額(兩者2019年互聯(lián)網業(yè)務收入共計6 595.38億元，占行業(yè)百強企業(yè)總收入的25%，較上年度同比增長50%)，但均不具備市場獨占能力(2019年排名第3到第5的百度、京東、螞蟻金服合計收入6 479.21億元，前5名互聯(lián)網企業(yè)收入總計約占行業(yè)百強的50%)(17)中國互聯(lián)網協(xié)會：2019年中國互聯(lián)網企業(yè)100強發(fā)展報告[EB/OL].[2020-01-10].http:∥www.199it.com/archives/938934.html.。從某種程度上而言，我國互聯(lián)網行業(yè)市場結構在表征上已呈現出競爭性壟斷的特性，創(chuàng)新與競爭之間在一定程度上實現了良性互動?！?Q”案所引發(fā)的爭議從另一側面表明，互聯(lián)網市場環(huán)境中“創(chuàng)新要素”相較于傳統(tǒng)反壟斷法所聚焦的“價格要素”具有更加深刻且實際的作用。

從美國、歐盟等國家或地區(qū)的反壟斷經驗看，執(zhí)法機構與經濟學家已逐漸將關注重心從靜態(tài)的價格轉向動態(tài)的創(chuàng)新，認為技術創(chuàng)新是促進經濟增長、提升社會福利不可或缺的基本要素之一(18)BAKER J B.Beyond schumpeter vs.arrow：how antitrust fosters innovation[J].Antitrust law journal, 2007, 74(3)：575-602.。1995年美國司法部與聯(lián)邦貿易委員會在聯(lián)合發(fā)布的《知識產權許可反壟斷指南》中首次提出“相關創(chuàng)新市場”概念，倡導執(zhí)法機構應從動態(tài)角度評估市場，充分認識創(chuàng)新作為一種非價格因素在提升社會福利、降低壟斷消極影響上的突出作用。由此，鼓勵企業(yè)加大科技創(chuàng)新力度、保護創(chuàng)新專利標準、維護創(chuàng)新市場競爭秩序便成為反壟斷發(fā)達國家進行法律規(guī)制的普遍共識與基本著眼點。借鑒國外理論與實務發(fā)展經驗，我國學界積極圍繞創(chuàng)新因素進行反壟斷經濟學研究。有學者從完全信息條件下的靜態(tài)博弈入手，發(fā)現技術創(chuàng)新是互聯(lián)網行業(yè)形成競爭性壟斷市場結構的根本動因，對潛在競爭者的市場進入有明顯的抑制作用，能夠持續(xù)有效地保證產品價格、市場秩序、社會福利處于最優(yōu)狀態(tài)(19)曹寶明，辛馨.從壟斷到競爭性壟斷：網絡經濟下市場結構演進的靜態(tài)博弈分析[J].江蘇社會科學，2009(5)：60-62.?！豆_征求意見稿》在向社會公布時，相較于2008年頒布的現行《反壟斷法》，在第1條立法目的中新增了“鼓勵創(chuàng)新”的內容，在宏觀層面是對當前市場經濟各行業(yè)賦予的制度新動能，在微觀層面則有大力倡導互聯(lián)網等新經濟業(yè)態(tài)之意。在國際視野上，此次修訂表明我國要主動吸納反壟斷執(zhí)法、司法發(fā)達國家和地區(qū)的最新成果經驗；在國內情勢上，反壟斷法作為現代化市場經濟制度運行的基本法，明確鼓勵創(chuàng)新將為我國未來發(fā)展數字經濟、建設數字強國、把握發(fā)展先機提供重要的合法性依據，為后續(xù)互聯(lián)網行業(yè)反壟斷規(guī)制思路的具體展開設置了基本出發(fā)點。

二、從互聯(lián)網領域競爭主要特征解析反壟斷規(guī)制架構

《公開征求意見稿》在鼓勵創(chuàng)新的總體思路下，為進一步明確互聯(lián)網領域反壟斷規(guī)制架構而重點新增第21條相關內容，從認定“互聯(lián)網等新經濟業(yè)態(tài)經營者具有市場支配地位”這一角度廓清互聯(lián)網競爭主要特征。相較2019年9月1日起施行的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》的第11條，《公開征求意見稿》刪除了“相關行業(yè)競爭特點、經營模式、用戶數量、技術特性、市場創(chuàng)新、經營者在關聯(lián)市場的市場力量”等內容，僅保留“網絡效應、規(guī)模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力”四項內容，根據文義解釋，似乎是對互聯(lián)網經營者市場支配地位的考量因素進行了一定幅度的限縮。而實際上，從微觀經濟學壟斷理論結合立法技巧可以看出，《公開征求意見稿》第21條的新增內容明確表達了兩層含義：第一，凸顯互聯(lián)網行業(yè)經營者區(qū)別于一般經營者的顯著特征；第二，須盡量精準概括互聯(lián)網經濟業(yè)態(tài)核心特征。仔細考察前述四項內容，實則相互關聯(lián)并體現了互聯(lián)網行業(yè)盈利模式的全周期流程。

(一)網絡效應

網絡效應作為互聯(lián)網產業(yè)的本質特征，被置于《公開征求意見稿》第21條新增內容的第一順位，其重要性可見一斑。美國經濟學家邁克爾·卡茲和卡爾·夏皮羅認為，網絡效應(網絡外部性)是指網絡產業(yè)中用戶從某一產品使用中獲得的效用會隨著市場中使用與之相同或相關產品用戶規(guī)模的擴大而增加(20)KATZ M L，SHAPIRO C.Network externalities, competition and compatibility[J].The American economic review，1985，75(3)：424-425.。在傳統(tǒng)的單邊市場模式下，根據產品類型網絡效應體現為直接網絡效應和間接網絡效應(21)值得注意的是，在網絡效應理論研究初期，“網絡效應”與“網絡外部性”含義混同，至今國內外學界通常也不作細致區(qū)分。實際上兩者是有一定差別的，嚴格意義上無法被市場行為主體內部化的網絡效應才能稱為網絡外部性。故《公開征求意見稿》采用較為寬泛的“網絡效應”這一表述，有折中理論學說、嚴謹概念體系之意。參見聞中，陳劍.網絡效應與網絡外部性：概念的探討與分析[J].當代經濟科學，2000(6)：13-20.。

當體現為直接網絡效應時，購買或使用某一產品的用戶數量增加將直接提升該產品對用戶的價值效用，并進一步體現為原有用戶規(guī)模對新用戶吸引程度的增加。在此基礎上，美國互聯(lián)網科技先驅們根據梅特卡夫定律(Metcalfe’s Law)提出：用戶從網絡產品中獲得的價值與連接用戶數的平方成正比，即網絡用戶的增加將直接導致產品網絡效應指數級增長；而間接網絡效應則側重于消費行為外部的價值效用，體現為用戶購買或使用某一產品時與其互補或兼容的產品質量提升或數量增長將有助于提升用戶規(guī)模。相應地，用戶規(guī)模擴大將反向促進網絡產品互補兼容品的種類增加且價格降低，進一步提升原產品用戶的整體效用，此類現象顯見于目前互聯(lián)網企業(yè)的捆綁搭售策略中。

隨著互聯(lián)網經濟發(fā)展，以平臺為代表的雙邊市場模式得以廣泛運用，直接和間接網絡效應界限日益模糊，互聯(lián)網平臺兩邊客戶間呈現出動態(tài)融合的交叉網絡效應，即平臺一邊用戶效用除受本邊產品及用戶數量影響外，還受平臺另一邊產品質量和數量及用戶規(guī)模的影響。故對互聯(lián)網平臺企業(yè)而言，相較于單邊市場環(huán)境下所要考量的網絡效應類型，交叉網絡外部性正日益成為平臺型企業(yè)運營決策過程中不可或缺的關鍵性因素。

當然，傳統(tǒng)產業(yè)經由互聯(lián)網實現物理聯(lián)結，同樣具有一定程度上的網絡效應，但因其核心產品多為具有客觀物理屬性的實物產品，因受限于信息網絡傳輸虛擬性而難以做到互聯(lián)網產業(yè)般的便捷流通、實時反饋及指數增長。此外，傳統(tǒng)行業(yè)以稀缺物理資源為生產要素，用戶網絡地域范圍相對狹窄，難以將互聯(lián)網效用發(fā)揮至極致。而互聯(lián)網行業(yè)語境下的網絡效應具有龐大的用戶體量，一旦用戶體量達到規(guī)模臨界點就將形成正向經濟價值反饋機制，進而產生鎖定效應，提升轉移成本，形成“贏者通吃”的市場現象，而這正是當前反壟斷規(guī)制介入的直接原因。

(二)規(guī)模經濟

網絡效應作為互聯(lián)網產業(yè)有別于傳統(tǒng)產業(yè)的首要特征，為分析互聯(lián)網市場模式提供了邏輯起點，但真正促使互聯(lián)網產業(yè)具有市場結構顛覆性力量的卻是基于需求供給雙方龐大的規(guī)模經濟。在工業(yè)經濟時代，因“馬歇爾矛盾”的存在使得企業(yè)規(guī)模不能無節(jié)制地擴張，否則極易引發(fā)市場壟斷，阻礙經營者間的自由競爭。進入互聯(lián)網信息時代后，為實現在直接網絡效應、間接網絡效應、交叉網絡效應三種類型模式下的規(guī)模經濟，互聯(lián)網企業(yè)采取的競爭策略雖有所區(qū)別但殊途同歸。盡管借助聚集用戶需求、豐富互補產品、循環(huán)雙邊產銷等途徑，能夠催生出突破時空物理界限、擺脫稀缺資源限制、遠超以往規(guī)模體量的經濟模式。但從負面效果而言，“馬歇爾矛盾”另一端的壟斷性威脅也被指數級經濟規(guī)模無限放大。遺憾的是，規(guī)模經濟作為《公開征求意見稿》關涉互聯(lián)網經濟業(yè)態(tài)新增條款中的重點表述內容，原始語義卻源自工業(yè)經濟規(guī)?；a基礎理論，在互聯(lián)網語境下尚缺乏準確定義，有必要結合前述網絡效應的三種模式對其內涵范疇與競爭策略予以界定。

首先，在直接網絡效應作用下，擴大用戶數量是經營者在市場競爭中保持優(yōu)勢地位的關鍵所在。對于經營者而言，互聯(lián)網產業(yè)的產品兼容性選擇與技術標準代替了傳統(tǒng)產業(yè)的產品價格與質量成了主要的考量因素。在兼容性選擇上，對新進互聯(lián)網企業(yè)而言，選擇兼容已有產品雖能快速獲得安裝基礎、達到網絡規(guī)模臨界點而形成正反饋機制，但也同時放棄了自身產品的部分創(chuàng)新性與差異性；而在位企業(yè)則擔心兼容新產品會導致自身市場份額下降從而造成盈利減損。因此，互聯(lián)網新進企業(yè)與在位企業(yè)需根據新舊產品定位及總利潤增減進行權衡以確定該如何選擇。此外，網絡效應會凸顯某一技術的先進性和易用性，從而使其成為行業(yè)通用技術標準。掌握該標準的企業(yè)可因“馬太效應”迅速達到規(guī)模臨界點，從而鎖定用戶、提升轉移成本并最終壟斷市場。

其次，在間接網絡效應作用下，互聯(lián)網產品互補類型、數量和質量成為經營者市場競爭的主要著眼點，通常采用捆綁搭售或縱向一體化競爭策略。捆綁搭售作為互聯(lián)網領域常見的銷售策略，借助互聯(lián)網龐大的用戶基數和價格杠桿原理，可有效提升互聯(lián)網產品差異化，迫使獨立銷售捆綁產品的競爭對手降低價格，對經營者獲取高額利潤作用明顯(22)CHOI J P，STEFANADIS C.Tying, investment, and the dynamic leverage theory[J].The RAND journal of economics, 2001，32(1)：53-58.。當然，這種基于相關性需求的產品捆綁搭售也將促使生產互補品企業(yè)間進行聯(lián)合并達成某種橫向協(xié)議以保持市場份額，限制競爭對手。一體化策略從縱向角度體現了互聯(lián)網上下游企業(yè)為提高利潤而相互聚集，網絡效應越強則縱向一體化動機越強(23)萬興，楊晶.互聯(lián)網平臺選擇、縱向一體化與企業(yè)績效[J].中國工業(yè)經濟，2017(7)：160-161.。由于企業(yè)縱向聯(lián)合后能夠有效消除產品組件間的不兼容性，有助于系統(tǒng)產品技術標準統(tǒng)一，在提高產品質量的同時提升邊際利潤，變相降低系統(tǒng)產品價格，從而提高消費者購買欲望。此種策略的消極影響是，互聯(lián)網上下游企業(yè)施行縱向一體化后通常會形成雙寡頭壟斷競爭性市場結構。兩者各自在網絡效應較強的產品供應端形成技術標準獨占，一旦兩者發(fā)生沖突將不可避免地侵害社會整體福利且市場自身難以調適，“3Q”案中所呈現的“二選一”現象便是典型例證。如今，我國以騰訊系和阿里系為代表的兩大互聯(lián)網生態(tài)整體保持克制平衡，但雙方作為平臺型企業(yè)在雙邊市場模式下網絡效應邊界日趨模糊，反壟斷執(zhí)法機構須時刻關注雙方競爭動向，協(xié)調雙方利益博弈。

再次，交叉網絡效應使得平臺雙邊交易規(guī)模在“雞蛋相生”循環(huán)中迅速擴大，平臺借助合理定價結構使其在一邊低價甚至免費情況下仍能保持高額利潤。交叉網絡效應作為傳統(tǒng)單邊市場與雙邊市場間最為顯著的區(qū)別，可通過增加平臺一邊用戶數量的方式提升平臺另一邊用戶規(guī)模。平臺經由撮合雙邊用戶需求的方式形成強依存性，在此基礎上通過價格歧視先行提升平臺一邊消費者預期從而推動該邊網絡規(guī)模形成，再借機將聚合而成的大規(guī)模用戶需求傳導至平臺另一邊而完成規(guī)模化聚集。因此，雙邊市場模式下定價策略成為互聯(lián)網平臺企業(yè)競爭市場份額的關鍵所在。

盡管對規(guī)模經濟分析的邏輯起點主要源自用戶需求，但需求與供給間的共生關系使得互聯(lián)網行業(yè)在供給端同樣發(fā)展迅猛，較高的市場集中度有利于發(fā)揮需求與供給雙重規(guī)模經濟優(yōu)勢從而大幅提升行業(yè)利潤。故在互聯(lián)網行業(yè)競爭日趨激烈的背景下，具有先發(fā)優(yōu)勢的科技巨頭均致力于用戶規(guī)模與網絡效應的深度融合。無論是直接網絡效應下企業(yè)通過產品兼容與標準統(tǒng)一而對用戶規(guī)模進行快速積累，還是間接網絡效應下互補品企業(yè)間通過橫向捆綁搭售或縱向一體化聯(lián)合，抑或交叉網絡效應下平臺通過傾斜價格結構對雙邊用戶規(guī)模進行循環(huán)擴展，都將產生需求規(guī)模下的巨量經濟價值。谷歌、臉書、亞馬遜等世界知名科技巨頭在借助網絡效應形成規(guī)模經濟后，除向一般用戶提供標準化共性商品外，尤其善于挖掘和滿足個性化需求從而形成互聯(lián)網經濟的“長尾效應”，很大程度上加劇了對市場競爭秩序的潛在威脅。網絡效應、規(guī)模經濟與長尾效應三者間的內在關聯(lián)如圖1所示。

圖1 網絡效應、規(guī)模經濟與長尾效應三者間的內在關聯(lián)

工業(yè)經濟背景下的規(guī)模經濟曲線結合互聯(lián)網時代的網絡效應曲線，在用戶規(guī)模與產品數量二維平面投射出的曲線即為“長尾效應”經濟。由于互聯(lián)網倉儲管理便捷、檢索反饋迅速、商品種類豐富，即便是需求量不大的產品亦可借助互聯(lián)網用戶的龐大規(guī)?；鶖刀嵘麧櫩偭?。隨著互聯(lián)網行業(yè)競爭日益激烈，具有優(yōu)勢地位的科技企業(yè)尤其是平臺型企業(yè)將用戶需求開發(fā)至極致并精準鎖定，使用戶對平臺的依賴性不斷加深，在基礎數據復制接近零邊際成本、同質化競爭激烈之背景下，充分利用“長尾效應”中用戶需求在不同類型產品上的表征，有效提升用戶轉移成本，對其他經營者形成競爭優(yōu)勢，甚至產生排除、限制競爭的效果。

(三)鎖定效應

長尾效應對互聯(lián)網行業(yè)經營者尤其平臺型企業(yè)易形成正向效用，但對互聯(lián)網一般用戶則易形成某種消極影響。轉移成本的產生與提高使用戶愈發(fā)依賴當前平臺，在網絡效應與規(guī)模經濟的共同作用下，該成本被經營者刻意傳導至產品用戶端而形成“鎖定”的連鎖反應現象。這種鎖定效應對用戶自由選擇、新興技術應用等正常市場競爭行為具有極大的潛在威脅性。鑒于學界目前對鎖定效應的內涵存在一定爭議且《公開征求意見稿》并未言明其語義概念，故以當前互聯(lián)網行業(yè)中最為常見的兩種表現形式即“技術鎖定”與“用戶鎖定”為著眼點分別予以解讀闡釋。

技術鎖定相對而言涉及的因素較為簡單，主要從互聯(lián)網的行業(yè)動態(tài)創(chuàng)新性出發(fā)，考察網絡效應與用戶規(guī)模對新技術的預期接納程度。一般情況下，使用兼容性技術的用戶群體借助于網絡效應，可使技術本身的優(yōu)異性得以幾何級數放大。若某種高品質新興技術因潛在用戶對其網絡效應預期較低或存有某種不確定因素時，將導致技術間替代失敗，舊技術便形成了“技術鎖定”現象(24)FARRELL J，SALONER G.Standardization, compatibility, and innovation[J].The RAND journal of economics，1985，16(1)：80-83.。當然，這與《公開征求意見稿》中“鼓勵創(chuàng)新”的立法初衷相違背，實質上阻礙了高品質技術的研發(fā)應用，對互聯(lián)網行業(yè)乃至社會整體福利都將不可避免地造成損失。盡管在互聯(lián)網經濟環(huán)境中并不必然產生技術鎖定，但受制于用戶偏好多樣性、潛在競爭者自發(fā)協(xié)調性以及技術研發(fā)投資策略等干預因素，技術鎖定愈發(fā)容易受到互聯(lián)網市場優(yōu)勢地位企業(yè)的操控。

用戶鎖定效應是指用戶在計劃轉換產品進行原有產品替代時其所考慮的轉移成本若低于互聯(lián)網新產品的預期價格，則該用戶將繼續(xù)使用原有產品。用戶鎖定效應將限制需求流動性，從而提升企業(yè)在互聯(lián)網市場中的優(yōu)勢地位，使其能夠實施壟斷性競爭策略并獲得高額利潤，該過程本質上是互聯(lián)網企業(yè)利用長尾經濟模式同用戶進行博弈。在分析“用戶鎖定”內涵之前，須對其產生的直接誘因和核心概念即轉移成本予以明確。網絡效應加持規(guī)模經濟所形成的長尾經濟模式主要側重于經營者層面，而轉移成本作為經營者對消費者施加影響的傳導途徑與實際體現，最終于用戶層面形成對某種產品或技術使用群體的鎖定效應。通常情況下，只要消費者選擇從某一產品轉向另一產品便會產生轉移成本，但互聯(lián)網企業(yè)借助長尾效應不斷滿足用戶的多樣化需求，一經選擇便極易被產品易用性所吸引，從而形成獲取該產品的路徑依賴習慣、注意力固定傾向以及社交人脈圈層等專屬信息化資產。這些專屬性資產逐漸構成用戶日后轉向其他同類型互聯(lián)網產品時所付出的代價即轉移成本。相較于傳統(tǒng)產業(yè)，互聯(lián)網等具有強網絡效應與龐大用戶基數的產業(yè)形成轉移成本更加隱蔽，對行業(yè)間競爭秩序的潛在影響通常難以被準確預估，因此也愈發(fā)受到現行市場規(guī)制法律體系的重點關注。觀察轉移成本的運作機理可知，表面上互聯(lián)網行業(yè)經營者以其競爭策略不斷提高用戶黏性、降低用戶消費彈性，從而使在位企業(yè)始終保持市場優(yōu)勢地位乃至一定程度的壟斷效果。實際上，科技巨頭旨在保持“斯坦克爾伯格”先發(fā)優(yōu)勢，無形中提高了市場進入壁壘(25)王琦，呂廷杰.先發(fā)優(yōu)勢與互聯(lián)網互聯(lián)互通階段政策[J].北京理工大學學報(社會科學版)，2006(1)：58-62.。當潛在競爭者試圖進入該市場爭奪份額時，其產品在定價上不能高于在位企業(yè)產品價格與轉移成本間的差值。換言之，轉移成本越高，新進入企業(yè)產品定價只有更低方能吸引用戶改變產品選擇，這對互聯(lián)網新興企業(yè)的市場進入無疑將構成重大阻礙(26)DIAMOND P A.A model of price adjustment[J].Journal of economic theory，1971，3(6)：156-160.。

(四)掌握和處理相關數據的能力

網絡效應、規(guī)模經濟及鎖定效應等指標可以反映互聯(lián)網新經濟業(yè)態(tài)在物理基礎、營收能力與用戶黏性三個層面的顯著特征及內在關聯(lián)?；ヂ?lián)網經濟業(yè)態(tài)相較于傳統(tǒng)產業(yè)的顯著差異在于其以海量信息數據為生產要素和戰(zhàn)略資源，而工業(yè)經濟時代的傳統(tǒng)產業(yè)以稀缺礦產或能源為生產要素?；ヂ?lián)網企業(yè)從用戶層級獲取的原始數據難以界定產權歸屬且沒有復制邊際成本，不具有獨占性和稀缺性。這些原始數據經由大數據處理分析再結合企業(yè)特定算法后，數據運算結果能夠幫助互聯(lián)網企業(yè)尤其是平臺型企業(yè)進行精準預測和科學決策。當前，社會廣泛關注的人工智能與區(qū)塊鏈技術無一不以海量信息數據和強大網絡效應為基礎，故數據已成為未來經濟發(fā)展的重要戰(zhàn)略資源被納入反壟斷等市場競爭規(guī)制視野屬應有之義?！豆_征求意見稿》將“掌握和處理相關數據的能力”作為考察互聯(lián)網企業(yè)濫用市場支配地位的主要因素之一正當其時，然而《公開征求意見稿》的表述較為概括，須結合當前競爭法學界關于數據研究的主流觀點對其進行明確界定。

自以互聯(lián)網為代表的數字經濟迅猛發(fā)展之時起，競爭法學者便積極呼吁對其核心數據要素進行重點關注和市場規(guī)制(27)陳兵.大數據的競爭法屬性及規(guī)制意義[J].法學，2018(8)：118-121.。尤其是在網絡效應、規(guī)模經濟與鎖定效應共同作用之下，數據可以完成數量上的指數級聚集而形成大數據集合，同時受用戶鎖定影響而形成具有個人專屬特征乃至擬人化的生物信息表征。若僅考慮單個數據或某類數據并不具有特殊意義，但若數據體量很大且能對現實社會生活進行精確映射，那么該類數據集就將具備經濟價值意義上的變現轉化效果，這就是當前以平臺為首的互聯(lián)網巨頭競相爭奪數據資源、維護自身數據生態(tài)的根本原因(28)韓春霖.反壟斷審查中數據聚集的競爭影響評估——以微軟并購領英案為例[J].財經問題研究，2018(6)：27-29.。如今，因數據的強網絡效應、潛在轉移成本和用戶鎖定效應等實然屬性使得互聯(lián)網企業(yè)在數據采集和維護上投入巨額成本，故而在提高大數據市場進入壁壘、強化市場優(yōu)勢地位上具有強烈動機，最終極可能導致互聯(lián)網企業(yè)實施違法壟斷行為。反壟斷法律規(guī)制是當前在更大范圍內推動數據創(chuàng)新、提升數據效率、維護數據正義的重要制度工具。數據或大數據市場的反壟斷規(guī)制需要從市場競爭正向激勵價值與逆向壟斷風險雙重維度，積極平衡數據共享與數據專享關系，合理設定反壟斷規(guī)制限度，最終實現反壟斷法分析范式升級更新(29)殷繼國.大數據市場反壟斷規(guī)制的理論邏輯與基本路徑[J].政治與法律，2019(10)：134-135.。

在具體規(guī)制中，應采用以《反壟斷法》為主、其他法律為輔的綜合路徑，協(xié)同《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》《電子商務法》《網絡安全法》《電子簽名法》《網絡交易管理辦法》《互聯(lián)網廣告管理暫行辦法》《網絡零售第三方平臺交易規(guī)則制定程序規(guī)定(試行)》等法律法規(guī)，引導和規(guī)范互聯(lián)網企業(yè)的數據獲取和處理行為，加快建立互聯(lián)網領域新型要素市場——數據市場的運行秩序，促進數據市場的有序競爭。綜合《公開征求意見稿》第21條中四項要素特征的學理內涵，對應分配反壟斷規(guī)制依據(如表2所示)，以期為未來互聯(lián)網行業(yè)反壟斷規(guī)制設置制度銜接入口。

表2 互聯(lián)網競爭要素反壟斷規(guī)制理路及依據

三、互聯(lián)網領域反壟斷法調適的初步方案

除了《公開征求意見稿》中直接關涉互聯(lián)網行業(yè)的第1條與第21條外，此次修訂還有諸多亮點將為包括新經濟業(yè)態(tài)在內的多種市場主體提供制度新動能。當然，總計8章64條的《公開征求意見稿》仍有不足之處，過分苛責其立法滯后或步伐保守并不具有實際意義。但對法律基本術語不明確、權責比例不協(xié)調等非時效性問題，有必要建言獻策以堅定當前反壟斷立法的總體方向與制度自信，推動我國競爭法律體系現代化升級并與國際接軌。

(一)關鍵概念須明確語義

除前文重點分析的《公開征求意見稿》第21條外，其余間接關涉互聯(lián)網行業(yè)反壟斷規(guī)制的概念術語，無論刪減或新增均應進行理由闡釋或適用解讀，以保持立法的內在邏輯協(xié)調一致。有關的概念術語具體包括《公開征求意見稿》第20條刪除的“條件相同”，第23條調整的現行《反壟斷法》第20條規(guī)定的“施加決定性影響”要件，以及第30條新增的“停表制度”等術語。

關于《公開征求意見稿》刪除“條件相同”的相關表述，第20條僅表述為禁止“沒有正當理由，對交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”，對比之前施行的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第19條，刪除了對交易相對人要求其“條件相同”的表述?，F行《反壟斷法》第17條與《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第19條保持一致，均強調“條件相同”，且在《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》中將其明確闡釋為“交易相對人之間在交易安全、交易成本、規(guī)模和能力、信用狀況、所處交易環(huán)節(jié)、交易持續(xù)時間等方面不存在實質性影響交易的差別”。以“大數據殺熟”為例，平臺企業(yè)借助大數據算法對新老用戶在交易價格上施行差別對待就明顯不符合“條件相同”。在《公開征求意見稿》中刪除“條件相同”的表述很大程度上可能導致在實體規(guī)定上放大了經營者濫用市場支配地位的空間，同時于適用程序上或埋下隱患，建議相關部門對其立法動議予以進一步說明。

《公開征求意見稿》在第四章“經營者集中”部分將現行《反壟斷法》中“對其他經營者施加決定性影響”的表述刪除，將其調整納入“控制權”范疇，并闡釋其內涵為“指經營者直接或者間接，單獨或者共同對其他經營者的生產經營活動或者其他重大決策具有或者可能具有決定性影響的權利或者實際狀態(tài)”。出于建立和維護市場有效競爭之目的，“經營者集中”應當涵蓋能夠直接或者間接對其他企業(yè)產生支配性影響以致能夠改變市場結構的其他經濟活動，如兩個企業(yè)共同建立一個長期的且具有獨立經濟實體功能的合營企業(yè)即它們共同的子公司，因為這個子公司的建立可以改變市場結構，這在美國反托拉斯法和歐盟競爭法中都被視為企業(yè)并購活動，如《美國克萊頓法》第7條和《歐共體并購條例》第3條第4款的規(guī)定(30)王曉曄.《中華人民共和國反壟斷法》中經營者集中的評析[J].法學雜志，2008(1)：2.。然而，在2020年1月7日市場監(jiān)督管理總局公布的《經營者集中審查暫行規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《經營者集中暫行規(guī)定(意見稿)》)第1章“總則”第3條第3款仍然表述為“對其他經營者施加決定性影響”，表明由于立法工作步調不統(tǒng)一迫使法律位階較低的規(guī)范性文件只能被動延續(xù)舊法的表述。故《反壟斷法》《經營者集中暫行規(guī)定(意見稿)》兩部法律文件在后續(xù)修訂過程中，“經營者集中”這一術語應當在語義內涵及條文設計上保持一致。

此次《公開征求意見稿》亮點頗多，在審查時限方面新增“停表制度”便是其中之一?！豆_征求意見稿》第30條規(guī)定“(一)經申報人申請或者同意，暫停審查期間；(二)經營者按照國務院反壟斷執(zhí)法機構的要求補交文件、資料的；(三)國務院反壟斷執(zhí)法機構與經營者按照本法第三十三條規(guī)定對附加限制性條件建議進行磋商的。停止計算審查期限的具體規(guī)定，由國務院反壟斷執(zhí)法機構另行制定?！鄙鲜銮樾嗡钑r間不計入經營者集中審查“兩階段”時限，增加了個案處理中程序上的靈活性，避免了如撤回再重新申報情況下僵化的審限要求所帶來的不必要程序性操作。但停表制度的適用條件和適用方式應受到較為嚴格的限制，否則可能會削弱審限的正面作用，導致審限的延長和不可預測性。在歐盟反壟斷法律機制中，停表的觸發(fā)往往是基于申報方無法按時提供委員會所要求的信息或材料，或者未能及時通知委員會關于交易或申報材料的實質性變化等特殊情形。就限制性條件的磋商是否適宜適用停表制度以及如果適用，是否需要對停表的最長時限等具體適用方式加以限制，應當在后續(xù)配套立法中予以進一步討論和完善。遺憾的是，《經營者集中暫行規(guī)定(意見稿)》中關于審查時限的相關條文并未對停表制度進行具體闡釋，僅有第26條“在審查過程中，國家市場監(jiān)督管理總局可以根據審查需要，要求申報人補充提供相關文件、資料。國家市場監(jiān)督管理總局鼓勵申報人盡早主動提供有助于對經營者集中進行審查和做出決定的有關文件、資料”這一倡導性規(guī)定。若設置單行規(guī)范性文件對停表制度進行專門規(guī)定會耗費更多的立法資源，將其納入經營者集中專項規(guī)定中應是較為恰當的制度安排，但后續(xù)配套規(guī)章并未對其進行條文規(guī)定的詳細解讀，令人困惑。

(二)反壟斷執(zhí)法機構權責應統(tǒng)一

對比現行《反壟斷法》，《公開征求意見稿》第1章第11條明確規(guī)定國務院市場監(jiān)督管理部門為反壟斷執(zhí)法機構?！豆_征求意見稿》在第1章“總則”部分開宗明義地確立了國家市場監(jiān)督管理總局在反壟斷執(zhí)法體系中的主體地位，并可“設立派出機構或者授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規(guī)定負責有關反壟斷執(zhí)法工作”。該規(guī)定的積極意義不言而喻，以往多頭管理混亂、執(zhí)法資源不足等弊端被有效克服。但縱觀《公開征求意見稿》可以看出，其對反壟斷執(zhí)法機構權責范疇的界定仍較為概括，且對反壟斷執(zhí)法機構“放權”明顯大于“限權”，這對包括互聯(lián)網企業(yè)在內的市場主體而言無疑加大了應對監(jiān)管風險的壓力。

首先，賦予了執(zhí)法機構主動干預調查權。例如，《公開征求意見稿》第24條規(guī)定“經營者集中達到申報標準，經營者未依法申報實施集中的，或者經營者集中未達到申報標準，但具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構應當依法進行調查”；第52條規(guī)定“反壟斷執(zhí)法機構依法對濫用行政權力排除、限制競爭的行為進行調查。被調查的行政機關或者法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織、經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人應當按照要求報告相關事項、提交相關資料，并就報告事項和提供的資料作出說明”。這就使得反壟斷執(zhí)法機構可以在合法授權下主動參與經營者集中和行政壟斷調查。尤其第24條對尚未出現的反競爭風險進行提前預防，其防患于未然的積極作用不言而喻，但反壟斷執(zhí)法機構調查的具體適用流程、限制條件等又未言明，在互聯(lián)網經濟日新月異的動態(tài)語境下難免會受到質疑。

其次，涉及經營者集中的新增條款賦予了執(zhí)法機構一定的追溯權?！豆_征求意見稿》第34條規(guī)定“未達申報標準的經營者集中，經調查具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以按照本法第32條、第33條的規(guī)定作出處理決定。經營者已經實施集中的，國務院反壟斷執(zhí)法機構還可以責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業(yè)以及采取其他必要救濟措施恢復到集中前的狀態(tài)”；第51條規(guī)定“國務院反壟斷執(zhí)法機構作出經營者集中審查決定后，有事實和證據表明申報人提供的文件、資料存在或者可能存在不真實、不準確，需要重新審查的，可以根據利害關系人的請求或者依據職權，依法進行調查，并撤銷原審查決定”。這兩條規(guī)定促使包括互聯(lián)網企業(yè)在內的經營者在對交易做反壟斷合規(guī)判斷時，除了需要判斷是否符合申報標準外，還需要對可能造成的競爭影響進行一定預判，否則極可能受到反壟斷執(zhí)法機構的調查。

然而，《公開征求意見稿》對反壟斷執(zhí)法機構的義務性規(guī)定篇幅極少，僅在第46條中有較為直接的表述，即“反壟斷執(zhí)法機構及其工作人員對執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密和個人隱私負有保密義務”。法律是權利(力)義務相統(tǒng)一的有機整體，《公開征求意見稿》對反壟斷執(zhí)法機構賦權無可厚非，這是實現立法目的、保障實施效果不可或缺的，但義務性規(guī)定的弱化極易導致執(zhí)法過程中監(jiān)管機構因缺乏制度約束而過度干預、過分裁量或權力尋租。2014年，中國歐盟商會、中國美國商會相繼對我國反壟斷執(zhí)法缺乏透明性、存在選擇性執(zhí)法、司法機關自由裁量權過大等問題提出質疑。目前來看，《公開征求意見稿》對這些問題回應有限，建議在后續(xù)修改過程中增設對反壟斷執(zhí)法機構的社會監(jiān)督機制或經營者權利救濟途徑，以實現執(zhí)法機構的權責統(tǒng)一。

(三)堅定立法方向，激勵自主創(chuàng)新

從《公開征求意見稿》第1條的整體表述中可知此次修訂具有關注互聯(lián)網數字經濟新業(yè)態(tài)、接軌國內外反壟斷通行做法等立法初衷?！豆_征求意見稿》的新增內容即第4條的“強化競爭政策基礎地位”、第9條的“建立和實施公平競爭審查制度”、第17條的“禁止經營者組織、幫助其他經營者達成壟斷協(xié)議”，以及將現行《反壟斷法》第13條的“壟斷協(xié)議”內容抽出單設為第14條，等等，均體現了《公開征求意見稿》對反壟斷法修訂的嚴謹性、科學性及時效性的全面考量，對于互聯(lián)網行業(yè)等新經濟業(yè)態(tài)予以肯定和支持的態(tài)度，傳遞了未來立法的積極信號。但就《公開征求意見稿》8章共64條的總體而言，仍然預留了較大的立法空間，尤其是在互聯(lián)網行業(yè)反壟斷規(guī)制條文設計上稍顯簡略。以認定互聯(lián)網經營者市場支配地位為例，互聯(lián)網領域的市場支配地位認定問題一直是世界性難題，要不要界定相關市場、界定方法如何選擇、支配地位如何認定等問題始終是反壟斷法實施的主要瓶頸問題?！豆_征求意見稿》參照了《電子商務法》第22條的規(guī)定“電子商務經營者因其技術優(yōu)勢、用戶數量、對相關行業(yè)的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”，以及《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第11條中的有關規(guī)定，進行了概括化的表述，表明未來互聯(lián)網領域類似奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案中的“二選一”現象將不會再超脫于反壟斷規(guī)制體系，但關于規(guī)制的具體操作路徑與認定標準，《公開征求意見稿》并未言明。2019年8月8日，《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》(國辦發(fā)〔2019〕38號，以下簡稱《指導意見》)曾要求國家市場監(jiān)督管理總局負責制定出臺網絡交易監(jiān)督管理有關規(guī)定，依法查處互聯(lián)網領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為，嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務提供合同，保障平臺經濟相關市場主體公平參與市場競爭?！吨笇б庖姟纷鳛橐?guī)范性文件，其相關政策精神可以納入此次《公開征求意見稿》中，以為后續(xù)法律法規(guī)預留制度入口。盡管《公開征求意見稿》在某些問題上留有遺憾，但其方向和思路是值得肯定的，應當堅定不移地保持并逐步加快修法速度。

此外，在此次反壟斷系列修法活動中，除以上立法缺憾外亦不乏具有積極意義的重要轉變，敏感條文內容的刪減使得反壟斷立法定位更加明確、法律實施更具國際視野。我國現行《反壟斷法》第31條規(guī)定“對外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查”，而《公開征求意見稿》第36條將該條相關內容簡化為“經營者集中涉及國家安全的，應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查”。外資并購中國家安全審查的規(guī)定說明中國關于引進外資的經濟政策已根據現實國情進行了適當調整。高度重視引進外資和國家經濟安全間的利益沖突固然很有必要，但外資并購中的國家安全審查不屬于國家競爭政策范疇，且關涉互聯(lián)網的經濟業(yè)態(tài)天然地具有全球化特性，國家經濟安全審查的任務不應當由反壟斷執(zhí)法機構承擔。特別是在《國家安全法》出臺以后，涉及經濟領域的國家安全問題已經得以明確，反壟斷法律群域僅需提供制度銜接入口即可。如此，既緩解了當前反壟斷執(zhí)法資源緊張的壓力，又降低了互聯(lián)網等經濟領域外資合作的政治敏感度，在同國際通行做法的接軌上又邁出了關鍵的一步。結合后續(xù)《經營者集中暫行規(guī)定(意見稿)》中反壟斷執(zhí)法機構對企業(yè)并購審查相關條文的表述可以看出，基本上沒有單設與境外企業(yè)經營者合并的注意事項，更沒有國家安全審查的類似規(guī)定，由此體現了我國反壟斷法律體系在堅持制度自信基礎上的日趨成熟和完備。

四、結 語

此次圍繞反壟斷進行的一系列修法活動，相較于現行的《反壟斷法》《經營者集中審查暫行辦法》《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》等法律法規(guī)而言，在實體規(guī)定與程序規(guī)定上均有了較大改進。雖然仍存在前文所述的立法缺憾，但無論是在明確“鼓勵創(chuàng)新”的立法定位還是在順應互聯(lián)網的發(fā)展情勢，以及國際化視野上均值得肯定。需注意的是，以《公開征求意見稿》為契機，國家層面?zhèn)鬟f出一種明確的方向信號：在未來反壟斷案件執(zhí)法司法活動中應減少以產業(yè)政策和政治導向為依據的適用情形，在加強經濟分析和借鑒國內外先進經驗的基礎上，反壟斷執(zhí)法機構原則上僅執(zhí)行國家的競爭政策。在競爭政策與其他政策特別是產業(yè)政策發(fā)生沖突的時候，競爭政策應處于優(yōu)先適用的基礎性地位。當然，在世界經濟一體化的大趨勢和大國博弈日益激烈的背景下，對美國、歐盟以及其他反壟斷執(zhí)法發(fā)達國家和地區(qū)的有益經驗應予以持續(xù)關注和借鑒。總體而言，《公開征求意見稿》對我國現行《反壟斷法》雖有補足，然而其8章共64條并不可能解決實踐中與市場競爭相關的所有問題，特別是在界定互聯(lián)網新興經濟體相關市場、認定市場集中度、分析企業(yè)合并的潛在反競爭效果、分析與企業(yè)并購相關的經濟效率等一系列問題上，都需要未來的反壟斷立法、執(zhí)法，以及司法機關和理論學界提供比較明確的法律意見，以進一步構建和豐富我國反壟斷法律體系。