王傳志 朱恒利 孫吉 劉紫珺

摘 要：行政許可與行政確認(rèn)作為行政主體行使行政權(quán)的手段之一，在我國行政管理體系中有著極為重要的作用。但由于兩者聯(lián)系十分密切，存在諸多相似之處，導(dǎo)致行政機關(guān)制定政府權(quán)力清單的過程中常常會在具體行政行為分類時將兩者混淆，實務(wù)中操作混亂。而行政許可與行政確認(rèn)的混淆又會帶來行政違法等一系列惡劣后果，因此明晰而有效地劃清行政許可與行政確認(rèn)的界限成為了完善我國行政管理制度必不可少的一步。

關(guān)鍵詞：行政許可;行政確認(rèn);解禁

我國目前雖有一部完整的《行政許可法》對行政許可進行了詳盡的規(guī)定，但尚未有一部規(guī)制行政確認(rèn)的法律，學(xué)界對行政確認(rèn)的概念亦無統(tǒng)一定論，且行政許可與行政確認(rèn)在程序上較為類似，表述上都含有認(rèn)定、登記等字樣以及外在表現(xiàn)形式都以執(zhí)照、資格證等為主，因此在實務(wù)中，行政機關(guān)經(jīng)常將兩者相混淆。本文梳理了現(xiàn)有行政法學(xué)教材中關(guān)于行政許可與行政確認(rèn)的觀點，并在此基礎(chǔ)上提出了兩點新的看法。

一、行政許可之性質(zhì)

目前國內(nèi)大多數(shù)行政法學(xué)教材都沿用了《行政許可法》第2條①的表述來定義行政許可。雖然《行政許可法》已經(jīng)對行政許可的概念進行了明文規(guī)定，但由于該定義本身存在一些瑕疵，難以僅憑此來區(qū)分行政許可與行政確認(rèn);其一該條將行政許可的主體限定為行政機關(guān)，但實際上根據(jù)《行政許可法》第23、24②條，法律法規(guī)授權(quán)的組織以及行政機關(guān)委托的組織同樣可以成為行政許可的主體，故此處用囊括了這三者的行政主體更為妥帖。其二，行政許可的后果應(yīng)包括許可與不許可兩種，而在此定義中卻未有體現(xiàn)出存在不許可的情況。其三，行政許可法中僅僅從程序的層面上對行政許可進行定義，即行政許可是相對人提出申請，行政機關(guān)受理后對申請事項進行審查，最后做出決定的外部行政行為;而不少其他行政行為的程序同樣大致如此，諸如行政給付的程序也包括申請、受理、審查、批準(zhǔn);行政確認(rèn)的程序也包括申請、受理、決定。由此可以發(fā)現(xiàn)，單單從程序出發(fā)上對行政許可的概念進行界定很難區(qū)分行政許可與其他擁有類似程序的行政行為。而從行政許可的實質(zhì)出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)行政許可存在如下性質(zhì)。

第一，行政許可是有限設(shè)禁下的再解禁行為，換言之即實施或者從事設(shè)定行政許可的這些領(lǐng)域內(nèi)活動的權(quán)利本應(yīng)所有民事主體都具有，但由于該領(lǐng)域涉及國家層面的重大利益，政府為保護這些重大利益，立法設(shè)置了準(zhǔn)入門檻，這就是所謂有限禁止下的解禁。解禁的性質(zhì)與授權(quán)類似，但不同的是解禁的前提是權(quán)利的在先性;授權(quán)則有創(chuàng)設(shè)權(quán)利的意味。行政許可的目的不在于禁止相對人從事“禁區(qū)”內(nèi)的事項，而是把控從事禁區(qū)內(nèi)事項的人的資質(zhì)條件。因此行政許可本質(zhì)上是對相對人解除法律規(guī)定的有限禁止的解除。

第二，行政許可是授益性行政行為，如上文所述，行政許可既帶有解禁的色彩，其后果就一定會對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。若相對人獲得了行政許可，就意味著其獲得了實施原本被設(shè)置在禁區(qū)之內(nèi)的活動或事項的權(quán)利，得到了原本沒有的利益，禁區(qū)之門就此向他敞開。因此，行政許可乃是一種授益性行政行為。

二、行政確認(rèn)之性質(zhì)

行政確認(rèn)目前在我國行政法律體系中的地位略顯尷尬，盡管最高人民法院在2014年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》③中明確規(guī)定行政確認(rèn)是具體行政行為的一種，但除此之外，其他法律法規(guī)中鮮少出現(xiàn)行政確認(rèn)的字眼，其更多的情況下是作為一種學(xué)理概念出現(xiàn)在行政法學(xué)研究中。雖然行政法學(xué)界對行政確認(rèn)的概念界定百花齊放，各有不同;但概括下來，學(xué)者們對行政確認(rèn)的以下性質(zhì)認(rèn)同度較高。

第一，行政確認(rèn)是行政主體作出的具體行政行為。行政確認(rèn)與其他直接影響相對人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行政行為有所不同，因此部分學(xué)者認(rèn)為其并非具體行政行為。那么，何謂具體行政行為呢？1991年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見（試行）》④

第一條中曾有對此的相關(guān)規(guī)定。一些學(xué)者也發(fā)表過對此的看法，盡管表述不盡相同，但從中可概括出具體行政行為成立的四個要件：行政權(quán)能的存在、行政行為的對象特定、法律效果的存在、行政行為的外部性。

用這四個條件來審視行政確認(rèn)，我們會發(fā)現(xiàn)爭議主要在于“法律效果的存在”上。一些學(xué)者認(rèn)為行政確認(rèn)不影響相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只產(chǎn)生間接的法律效果。較之于“法律效果說”，筆者更贊同應(yīng)松年教授的“實際影響說”，即具體行政行為法律效果的存在主要體現(xiàn)在“對當(dāng)事人的影響以及行政行為在法律關(guān)系上產(chǎn)生的后果”這兩個方面上⑤?！皩嶋H影響說”將程序上的影響也囊括在了法律效果中，認(rèn)為行政行為的法律效果不僅存在于實體上，還應(yīng)包括程序上的效果。而行政確認(rèn)的啟動無疑會使得相對人程序上的權(quán)利義務(wù)發(fā)生變化。此外，行政行為的法律效果并不單單指向行政相對人，其效果應(yīng)是雙向的，既包含對行政相對人的作用力，也包括對行政主體的約束力，甚至存在對其他主體的作用力。因此，行政確認(rèn)無論作出何種對相對人的法律地位、法律關(guān)系或者是法律事實的確認(rèn)，都會給相對人造成一定的實際影響，所以行政確認(rèn)屬于具體行政行為。

第二，行政確認(rèn)既非授益性行政行為，也非負(fù)擔(dān)性行政行為，內(nèi)容本身具有中立性。行政確認(rèn)的結(jié)果既不會給相對人增加權(quán)利，也不會使其負(fù)擔(dān)額外的義務(wù)，僅僅是行政主體依據(jù)法律法規(guī)對狀態(tài)不明的法律事實或關(guān)系加以明確。

三、行政許可與行政確認(rèn)之辨析

目前行政法學(xué)界中認(rèn)為行政許可與行政確認(rèn)的區(qū)別主要有以下幾點。

第一，啟動程序不同。行政許可程序只有在相對人申請后方可啟動，而行政確認(rèn)除依申請啟動外，行政主體亦可主動出擊依職權(quán)啟動

第二，目的與對象不同。行政許可的目的在于通過在事關(guān)公民人身財產(chǎn)安全和公共利益等領(lǐng)域人為設(shè)置禁區(qū)，篩選符合條件具有資質(zhì)的主體進入來保護這些重大利益;其對象是相對人從事這些領(lǐng)域的資格或權(quán)利。而行政確認(rèn)的目的在于借助行政機關(guān)的公信力與確定力對尚不明確的法律事實或關(guān)系進行確定，對象是某種法律事實或關(guān)系，不影響相對人既有之權(quán)利或義務(wù)

第三，效果不同。一些學(xué)者認(rèn)為行政許可注重事前審查，其法律效果有后及性而無前溯性⑥;而行政確認(rèn)僅具備前溯性。

上述觀點雖在一定程度上區(qū)分了行政許可與行政確認(rèn)，但從各地政府制定的權(quán)力清單來看，其在實踐中發(fā)揮的效果并不理想。故在此筆者試提出以下兩種新的區(qū)分方法。

第一，是否有“設(shè)禁，解禁”的存在，換言之即該事項是否未經(jīng)行政主體同意便不得實施。前文提到行政許可是國家為保護重要領(lǐng)域之利益先設(shè)置相對禁止，審查后向符合資質(zhì)條件的相對人打開禁區(qū)之門的行為。行政許可是對一般禁止的解除，對自由的恢復(fù)⑥。未經(jīng)行政主體的“解禁”，相對人便不能實施或從事《行政許可法》第十二條規(guī)定的這些領(lǐng)域的活動?？梢哉f解除禁止是行政許可的內(nèi)在本質(zhì)特征，也是區(qū)分行政許可與其他類似許可行為的最重要標(biāo)準(zhǔn)⑦。而行政確認(rèn)就沒有所謂設(shè)禁解禁之說，僅僅是對相對人的某種法律事實狀態(tài)或關(guān)系的認(rèn)定，無論相對人是否經(jīng)過行政確認(rèn)，都不影響其任何權(quán)利，沒有未經(jīng)確認(rèn)便不得行使權(quán)利之說。

第二，是否有制裁措施的存在。由于行政許可的事項通常涉及到國家安全、市場秩序、有限自然資源配置以及公民人身財產(chǎn)安全等重大利益，國家會認(rèn)為設(shè)置進入門檻。相對人未經(jīng)許可便不得從事該領(lǐng)域活動。一旦未經(jīng)行政主體許可或取得許可后未遵守相關(guān)法律法規(guī)，就會受到警告、沒收、罰款等等制裁措施，嚴(yán)重者還將被追究刑事責(zé)任。而行政確認(rèn)僅僅是對相關(guān)法律事實或關(guān)系的確認(rèn)與證明，相對人未經(jīng)確認(rèn)仍可行使既有之權(quán)利，只不過該權(quán)利不會被法律所保護，卻不會因此受到懲罰或制裁。

注釋：

①《中華人民共和國行政許可法》第二條：本法所稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。

②《中華人民共和國行政許可法》第二十三條：法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，在法定授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義實施行政許可。被授權(quán)的組織適用本法有關(guān)行政機關(guān)的規(guī)定。

《中華人民共和國行政許可法》第二十四條：行政機關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，可以委托其他行政機關(guān)實施行政許可。受委托行政機關(guān)在委托范圍內(nèi)，以委托行政機關(guān)名義實施行政許可;不得再委托其他組織或者個人實施行政許可。

③《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》：2.具體行政行為種類。以具體行政行為的種類或性質(zhì)，如“行政處罰”“行政許可”“行政確認(rèn)”等，作為案由的第二個構(gòu)成要素。

④《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見（試行）》：1.“具體行政行為”是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。

⑤應(yīng)松年.比較行政程序法[M].北京：中國法制出版社，1999：132.

⑥羅豪才，湛中樂.行政法學(xué)[M].北京：北京出版社，2006：218，191.

⑦葉必豐.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015：94.

參考文獻(xiàn)：

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[3]胡浩.論行政備案制度的構(gòu)建[D].蘇州：蘇州大學(xué)，2016.

[4]張知學(xué).行政確認(rèn)制度研究[D].上海：華東師范大學(xué)，2008.