王麗莉 柴國生

【摘要】將攝影作品改編為繪畫作品屬于改編行為。改編作品具有“雙重著作權(quán)”屬性，用于作者學(xué)習(xí)、欣賞等屬于合理使用，但行使發(fā)表、參展等權(quán)利則要受涉嫌侵害他人著作權(quán)的限制。提高美術(shù)工作者的自身創(chuàng)作素養(yǎng)，通過簽訂著作權(quán)許可、轉(zhuǎn)讓協(xié)議等獲得授權(quán)，是正確處理繪畫界和攝影界從業(yè)者切身利益的有效途徑。

【關(guān)鍵詞】攝影作品;繪畫作品;著作權(quán);改編權(quán);利益平衡

攝影作品和繪畫作品屬于兩種不同類型的藝術(shù)表現(xiàn)形式，兩者都是《著作權(quán)法》保護(hù)的客體。近年來，隨著攝影器材、智能手機(jī)的普及以及互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)信息傳播的便利，畫家改編傳統(tǒng)媒體、互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上他人攝影作品的現(xiàn)象越來越多，經(jīng)常引起攝影家的不滿和侵權(quán)糾紛。那么，參照照片進(jìn)行繪畫屬于什么行為？攝影照片能否被畫家“合理使用”？如何才能成為具有獨(dú)創(chuàng)性的原創(chuàng)繪畫作品？如何平衡攝影界與繪畫界從業(yè)者的利益？本文從《著作權(quán)法》角度進(jìn)行分析探討。

一、參照攝影作品繪畫是一種改編行為

攝影是光與影的藝術(shù)。一幅優(yōu)秀的攝影作品，看似在按下快門的瞬間完成，但其背后卻可能蘊(yùn)含著熟悉照相器材性能的經(jīng)驗(yàn)、構(gòu)圖角度的取舍、光與影的講究、精彩瞬間的捕捉，甚至是財(cái)力、體力的付出。攝影藝術(shù)在200多年前起源并成熟于歐洲，借鑒和融合了古老的繪畫藝術(shù)豐富的形體構(gòu)成、色調(diào)選配、線條組合和明暗對(duì)比等美學(xué)理念。攝影與繪畫兩者都是通過平面描繪構(gòu)造視覺上的空間立體感，因此被稱為“姊妹藝術(shù)”。正因?yàn)槿绱耍嫾乙蚕矚g借鑒攝影藝術(shù)作品來啟迪繪畫思維，創(chuàng)作繪畫作品，但擅自參照他人攝影作品進(jìn)行繪畫創(chuàng)作究竟在法律上屬于什么行為，多數(shù)攝影界和繪畫界人士對(duì)此并無清晰的概念。

（一）參照他人照片繪畫屬于改編行為

畫家參照他人照片進(jìn)行繪畫創(chuàng)作，有人認(rèn)為是臨摹、復(fù)制，有人認(rèn)為是抄襲、剽竊，但事實(shí)上，從《著作權(quán)法》的角度來看，應(yīng)該屬于改編行為。

首先，參照照片進(jìn)行繪畫不屬于臨摹和復(fù)制。臨摹在書法和繪畫上就是按照原作進(jìn)行仿制的過程，屬于學(xué)習(xí)起步階段的基本功，是提高書畫技藝的必由之路。臨，是照著原作進(jìn)行繪畫或書寫;摹，是用透明的薄紙或者絹布蒙在原作上面寫或畫?？梢?，臨摹屬于從平面作品到平面作品的“復(fù)制”“拷貝”，雖然可能會(huì)付出一些勞動(dòng)，但體現(xiàn)不出勞動(dòng)者獨(dú)特的創(chuàng)作個(gè)性。而將攝影作品改為繪畫作品，是通過技術(shù)手段改變了作品表現(xiàn)形式、工具和介質(zhì)，實(shí)現(xiàn)了藝術(shù)表達(dá)形式從攝影到繪畫的跨類。因此，參照照片繪畫的行為不能叫臨摹，也不屬于著作權(quán)上的“復(fù)制”行為。

其次，參照照片進(jìn)行繪畫不屬于剽竊。《著作權(quán)法》第四十七條列舉了11條侵權(quán)行為，其中包括“剽竊”行為。剽竊，是指在作品中使用別人的表述或思想見解，卻不說明原始來源。但繪畫作品不能像文學(xué)作品那樣可以整行、大段地輕易復(fù)制。參照照片進(jìn)行繪畫這個(gè)過程需要融入繪畫者的觀察、構(gòu)思和技巧，承載作品思想和表達(dá)的載體由相紙或者數(shù)字化屏幕，變?yōu)榱水嫾埢虍嫴?，從視覺上呈現(xiàn)出了完全不同的藝術(shù)表現(xiàn)力和感染力，成為具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品。因此，從照片到繪畫也不屬于剽竊行為。

再次，參照照片進(jìn)行繪畫屬于改編行為。2010年，畫家燕某被中國美術(shù)學(xué)院攝影系主任薛華克指控其8幅油畫涉嫌“抄襲”。北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)過長達(dá)2年的審理，認(rèn)定從照片到繪畫“創(chuàng)作方法不同，繪畫通過對(duì)表現(xiàn)對(duì)象的觀察、理解并借助繪畫顏料和自身的繪畫技能才能完成，繪畫過程體現(xiàn)了其個(gè)人的構(gòu)思和判斷，呈現(xiàn)的效果不同”，最終認(rèn)定其中5幅油畫作品侵犯了攝影家著作權(quán)中的改編權(quán)，從而對(duì)這類著作權(quán)糾紛案件的侵權(quán)性質(zhì)一錘定音。①

（二）改編作品也具有獨(dú)創(chuàng)性

《著作權(quán)法》第十條第十四項(xiàng)中的改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。判斷改編后的繪畫作品的獨(dú)創(chuàng)性，要同時(shí)滿足“獨(dú)”和“創(chuàng)”兩個(gè)條件。“獨(dú)”，即在他人勞動(dòng)成果基礎(chǔ)上創(chuàng)造出新的勞動(dòng)成果，新的成果和老作品之間存在著客觀的可以識(shí)別的差異性，即“量”的多少。具體到改編成的繪畫作品，其勞動(dòng)成果的差異性表達(dá)可具象為場景的空間布局，物品的造型，人物的表情衣著、動(dòng)作、背景，光線的明暗等視覺差異;“創(chuàng)”，體現(xiàn)在畫家智力勞動(dòng)的創(chuàng)造性高低，即“質(zhì)”的高度。[1]通常情況下，畫家選擇要改編的攝影圖片，肯定是選擇攝影藝術(shù)水平較高或者認(rèn)為比較重要的圖片才動(dòng)筆去畫，“畫得越像”，說明畫家觀察力和技藝表現(xiàn)力越強(qiáng)，繪畫水平一般會(huì)被認(rèn)為比較高。當(dāng)然這里“質(zhì)”的高度，也包括非“精確再現(xiàn)”但抓住了描摹對(duì)象的“精、氣、神”的繪畫流派和風(fēng)格，如中國畫齊白石的蝦、徐悲鴻筆下的馬等。如果“獨(dú)”的視覺差異性小而又缺乏“創(chuàng)”的智力高度，一般會(huì)被認(rèn)為是“復(fù)制品”，不能構(gòu)成作品;如果“獨(dú)”的視覺差異性很大、而且“創(chuàng)”的高度很高，基本可以被認(rèn)定為脫胎換骨式的原創(chuàng)作品了。但《著作權(quán)法》為了保護(hù)創(chuàng)作自由，防止壟斷，給予了作品較低的獨(dú)創(chuàng)性門檻。

2020年初，在全民抗擊疫情期間，互聯(lián)網(wǎng)上的一幅被稱作《天使》的攝影圖片被廣為傳播：畫面上是一群醫(yī)護(hù)人員在上崗前排隊(duì)幫助前面的戰(zhàn)友扎緊后背防護(hù)服的場景，表現(xiàn)出醫(yī)護(hù)人員沉著冷靜、團(tuán)結(jié)協(xié)作、嚴(yán)密防護(hù)的主題。這幅圖片被許多畫家爭相描摹作畫，許多繪畫作品有著較高的渲染力、沖擊力和欣賞性，呈現(xiàn)出了比較高的繪畫藝術(shù)水準(zhǔn)，即有著較高的“創(chuàng)”的高度。但是，一旦拿出原攝影照片對(duì)比，讀者從視覺上會(huì)感覺兩者在整體上“非常像”，繪畫作品大量采用了與攝影照片相同的衣著、表情、動(dòng)作等表達(dá)形式，即在“獨(dú)”的方面呈現(xiàn)出的視覺差異性很小。因此，這組畫作仍然屬于參照攝影照片基礎(chǔ)上創(chuàng)作的改編作品，而不是“源于生活、高于生活”的原創(chuàng)作品。

二、擅自參照攝影作品進(jìn)行繪畫侵犯多種權(quán)利

根據(jù)《著作權(quán)法》第十二條規(guī)定，繪畫作品的著作權(quán)是基于原攝影作品的著作權(quán)基礎(chǔ)上而演繹產(chǎn)生的，是原攝影作品的著作權(quán)與新作品著作權(quán)的統(tǒng)一，具有雙重著作權(quán)身份。[2]因此，繪畫作品行使自己的著作權(quán)時(shí)不得侵犯原攝影作品的著作權(quán)。

（一）合理使用與侵權(quán)的“界限”

人類賴以發(fā)展和進(jìn)步的科學(xué)文化藝術(shù)，都是在前人的基礎(chǔ)上逐漸發(fā)展起來的，為了促進(jìn)人類的學(xué)習(xí)、欣賞、創(chuàng)作的自由，《著作權(quán)法》在保護(hù)原創(chuàng)者的合法權(quán)益外，還設(shè)置了“權(quán)利的限制”部分條款，以兼顧權(quán)利人和社會(huì)公眾之間的傳播效率、使用公平和利益平衡。其中，《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定了12種合理使用的情形，主要包括：為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞;為教學(xué)或者科學(xué)研究目的等，繪畫者可以不需取得攝影者的同意進(jìn)行改編。

全民抗疫期間，新華社記者劉大偉拍攝的鐘南山院士的照片，在互聯(lián)網(wǎng)上廣為流傳，鐘南山院士表情嚴(yán)峻，緊鎖的眉頭體現(xiàn)出憂國憂民的國士風(fēng)范。這張照片也被畫家們爭相參照作畫。這些繪畫作品可能表現(xiàn)手法良莠不齊，藝術(shù)水準(zhǔn)高低不一。但學(xué)生將這些畫作用來交作業(yè)，微信好友之間“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”的欣賞，或者用于教師網(wǎng)課教學(xué)點(diǎn)評(píng)，這些行為都屬于著作權(quán)合理使用范圍。但是，繪畫作者一旦將這些繪畫作品公開發(fā)表、出版、參加展覽或評(píng)獎(jiǎng)，相當(dāng)于開始行使自己的著作權(quán)時(shí)，就突破了合理使用的“界限”，涉嫌侵犯原攝影作者著作權(quán)中的多項(xiàng)權(quán)利。按照我國《著作權(quán)法》第十條規(guī)定，未經(jīng)攝影作者許可，擅自參照他人照片創(chuàng)作繪畫作品，涉嫌侵犯攝影者的改編權(quán);改編他人作品，應(yīng)當(dāng)在繪畫作品中注明與原作品的關(guān)系，未標(biāo)明原創(chuàng)者即攝影者的姓名和作品名，涉嫌侵犯攝影者的署名權(quán);通過微信朋友圈、微信公眾號(hào)、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布，還涉嫌侵犯攝影者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán);如果繪畫作品進(jìn)行參展、出版或者出售、信息網(wǎng)絡(luò)傳播，還涉嫌侵犯攝影者依法享有的獲得報(bào)酬權(quán)。

（二）侵犯改編權(quán)需要承擔(dān)法律責(zé)任

根據(jù)《著作權(quán)法》第四十六條、第四十九條規(guī)定，未經(jīng)攝影作品作者同意，改編其攝影作品為繪畫作品的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。前文提到的，畫家燕某被攝影家起訴侵犯著作權(quán)的案例中，油畫以每張30萬—40萬元的拍賣價(jià)售出，而判決書中卻判令每張油畫賠償攝影家1萬—1.5萬元。筆者認(rèn)為，這是法院承認(rèn)畫家改編攝影作品后的繪畫作品具有“雙重著作權(quán)”的體現(xiàn)，即油畫既包含攝影家的獨(dú)創(chuàng)性藝術(shù)付出，也包含了畫家獨(dú)創(chuàng)性的智力勞動(dòng)付出，油畫的價(jià)值是攝影家和畫家付出勞動(dòng)的綜合體現(xiàn)，兩者無法分割，攝影家只能就自己做出貢獻(xiàn)的獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)的部分提出賠償，而不是油畫拍賣價(jià)格的全部。法院根據(jù)油畫作品的創(chuàng)作難度、市場影響力，以及攝影家的知名度、拍攝成本、維權(quán)支出等認(rèn)定攝影家的實(shí)際損失。通常情況下，對(duì)于攝影作品的著作權(quán)損失，法院也可按照國家對(duì)圖片稿酬標(biāo)準(zhǔn)的2—5倍認(rèn)定攝影家的損失，也可根據(jù)該攝影家攝影作品許可他人的許可使用費(fèi)作為計(jì)算依據(jù)。

人們也許認(rèn)為，該案中好像攝影家沒得到多少補(bǔ)償，反而侵權(quán)的畫家似乎得到了更多的實(shí)惠。其實(shí)，這只是看到了拍賣額與賠償額之間金錢數(shù)額的差距，事實(shí)上，一旦被法院判定侵犯他人著作權(quán)，將對(duì)畫家的藝術(shù)聲譽(yù)、業(yè)內(nèi)的影響和職業(yè)生涯等產(chǎn)生很大的不利影響。

三、利用著作權(quán)規(guī)則平衡美術(shù)與攝影從業(yè)者利益

畫家擅自將他人攝影作品改編成繪畫作品，由于自身存在著先天性的缺陷，其行使自身的著作權(quán)時(shí)會(huì)侵犯到原攝影者的權(quán)利而被法律所禁止，其自身利益也無法得到充分、有效的實(shí)現(xiàn)。因此，畫家要尊重?cái)z影作品的著作權(quán)，如果有必要使用，可通過訂立著作權(quán)的許可或者轉(zhuǎn)讓合同，取得攝影作品使用的合法授權(quán)。

（一）改編權(quán)可以通過許可、轉(zhuǎn)讓方式授權(quán)獲得

作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要形式，《著作權(quán)法》立法的作用之一就是要協(xié)調(diào)和規(guī)范各方的利益均衡關(guān)系，以鼓勵(lì)創(chuàng)作，提高創(chuàng)作效率，降低創(chuàng)作成本。根據(jù)《著作權(quán)法》第十條第二、三款的規(guī)定，攝影者可以將其攝影作品享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)，如改編權(quán)、發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)、展覽權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等13項(xiàng)權(quán)利，全部或者部分許可給畫家?？梢元?dú)家專用許可給一個(gè)人，也可以許可給多人使用，雙方約定許可使用的范圍、時(shí)間和報(bào)酬。[3]許可使用時(shí)攝影作品的所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。攝影家也可以將其攝影作品轉(zhuǎn)讓給畫家，攝影作品的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，畫家可以自由行使對(duì)該攝影作品的處置、占有、改編、獲得收益等權(quán)利。

實(shí)際操作中，畫家事前如果主動(dòng)聯(lián)系獲得攝影家的使用授權(quán)，往往付出的代價(jià)并不高，如果畫家的作品能夠獲得商業(yè)成功，按照雙方約定的比例進(jìn)行收益分配，其實(shí)是互利雙贏的結(jié)局。2011年，油畫家馮明創(chuàng)作的油畫《總理在汶川》以350萬元的拍賣價(jià)售出。隨后，因該油畫作品與新華社記者姚大偉的照片極為相似而引發(fā)侵權(quán)爭議。最終，馮明宣布將拍賣所得全部捐給四川省紅十字會(huì)。根據(jù)我國侵權(quán)責(zé)任法及著作權(quán)侵權(quán)原理，沒有造成損害就談不上賠償，最終攝影記者實(shí)際上無法從中分享經(jīng)濟(jì)利益。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是“舶來品”，歐美發(fā)達(dá)國家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則的接受和遵守程度較高。從法國、意大利、西班牙等國發(fā)達(dá)成熟的藝術(shù)市場慣例來看，攝影家、畫家發(fā)揮各自優(yōu)勢，達(dá)成獨(dú)家授權(quán)使用、利益分配共享、保守協(xié)議秘密等行為普遍被接受和采用，也極大推動(dòng)了商業(yè)美術(shù)和藝術(shù)市場的交流和繁榮。中國攝影界、美術(shù)界、收藏界、投資方等各方利益相關(guān)方都可以利用著作權(quán)規(guī)則，堂堂正正地進(jìn)行攝影授權(quán)繪畫創(chuàng)作，合理合法獲取后續(xù)的收益分配。

（二）攝影圖片平臺(tái)是攝影作品交易的有益嘗試

畫家臨摹照片需要找高品質(zhì)的照片素材做參考，攝影家通常也希望自己的攝影作品能有進(jìn)一步的傳播和收益。攝影界和繪畫界并非“老死不相往來”的“仇敵”，攝影作品也并非畫家觸碰不得的“雷區(qū)”。畫家改編照片的繪畫作品獲得商業(yè)成功，反過來也能提高攝影家的知名度，從而使攝影家得到精神的鼓勵(lì)和物質(zhì)的增值回報(bào)，促進(jìn)社會(huì)公眾利益和創(chuàng)作者利益的雙向良性互動(dòng)。近年來，精明的商家早已發(fā)現(xiàn)這種商機(jī)，一種“設(shè)計(jì)&辦公”互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)意服務(wù)平臺(tái)悄然問世，為攝影家、廣告公司、雕塑家、創(chuàng)意設(shè)計(jì)人群提供創(chuàng)意素材服務(wù)，如紅動(dòng)中國、昵圖網(wǎng)、匯圖網(wǎng)、千圖網(wǎng)、包圖網(wǎng)、攝圖網(wǎng)等。設(shè)計(jì)師、畫家等需求方通過購買幾十到幾百元不等的會(huì)員資格，免費(fèi)使用圖庫中包括攝影作品在內(nèi)的各類創(chuàng)意設(shè)計(jì)作品，享受下載高清圖片、改編衍生使用等級(jí)別的服務(wù)。需求方也可通過簽訂攝影作品銷售協(xié)議進(jìn)行單張購買，約定雙方的銷售范圍、復(fù)制數(shù)量、改編加工、再轉(zhuǎn)售等內(nèi)容，明確雙方的法律權(quán)利和義務(wù)。這樣的攝影作品交易運(yùn)營模式，較好地解決了困擾攝影界與繪畫界從業(yè)人員的著作權(quán)交易流通難題，打通了彼此作品的商業(yè)交流渠道，促進(jìn)了藝術(shù)市場的繁榮和發(fā)展。

四、結(jié)語

美術(shù)界呼吁畫家要有獨(dú)創(chuàng)性的思想表達(dá)。攝影圈流行這樣一句話，“看見的不重要，發(fā)現(xiàn)的才重要”。有些畫家甚至坦稱：“攝影作品起碼幫助畫家完成了一半的工作量?！崩L畫技巧可以通過努力和積累達(dá)到，但思想和眼界則是藝術(shù)的靈魂，恰恰是畫家最難突破的境界。因此，美術(shù)工作者應(yīng)該多深入生動(dòng)鮮活的生活，夯實(shí)自己的基本功，借助攝影的工具和便利，積淀自己的美術(shù)底蘊(yùn)，提升自己的藝術(shù)素養(yǎng);同時(shí)，需要了解一些著作權(quán)相關(guān)的法律知識(shí)，做致敬原創(chuàng)、崇尚創(chuàng)新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則踐行者，為美術(shù)殿堂的創(chuàng)新之樹常青添枝加葉。

[本文為河南省知識(shí)產(chǎn)權(quán)軟科學(xué)研究項(xiàng)目“基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的河南省傳統(tǒng)知識(shí)資源在旅游創(chuàng)意產(chǎn)品的利用研究”（項(xiàng)目編號(hào)：20180106035）;河南省軟科學(xué)研究項(xiàng)目“河南省科技支撐鄉(xiāng)村振興發(fā)展研究”（項(xiàng)目編號(hào)：192400410154）的階段性成果]

注 釋：

①薛華克訴燕婭婭、北京翰海拍賣有限公司侵害著作權(quán)糾紛案，北京市朝陽區(qū)人民法院（2011）朝民初字第20681號(hào)，2012-5-16。

參考文獻(xiàn)：

[1]王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程[M].六版.北京：中國人民大學(xué)出版社，2019：34-41.

[2]詹啟智.雙重著作權(quán)：期刊社的禁區(qū)與數(shù)據(jù)商的雷區(qū)[J].河南科技，2018（11）：22-27.

[3]詹啟智.論著作權(quán)法之授權(quán)：基于三面向公司訴湛江日報(bào)社侵害著作權(quán)案的研究[J].科技與出版，2017（12）：72-75.

（王麗莉?yàn)楹幽夏翗I(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)院藝術(shù)學(xué)院講師;柴國生為中原工學(xué)院法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師）

編校：趙 亮